Sentencia Penal 268/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 167/2023 de 13 de septiembre del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Eulalio, como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto en el art. 183.1, en relación con el art. 74 del CP, se interpone se interpone recurso de apelación por su representación procesal y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Eulalio:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

Segundo motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tercer motivo: Indebida aplicación del art. 183.1 del CP en relación con el art. 74 del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal:

Único motivo: Infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación del art. 192.3 del CP.

Recurso de Eulalio:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.

2.1 Afirma el apelante que la prueba practicada en el acto del juicio oral no acredita la existencia del delito por el que es condenado el acusado. La única prueba de cargo es la declaración de la menor, como prueba preconstituida, que tenía 10 años en el momento de los hechos y carece de la consistencia necesaria para justificar un pronunciamiento condenatorio.

La menor fue explorada judicialmente el día después del supuesto segundo hecho. Por tanto, si la exploración fue el día 23 de noviembre de 2020, el día anterior era 22 de noviembre (domingo). Sin embargo, la denuncia se interpuso el día 21 de noviembre (sábado) a las 17:30 horas por unos supuestos hechos ocurridos la mañana de ese mismo sábado 21, y, por tanto, no el domingo 22. Reprocha al Tribunal a quo que no haya tenido en cuenta una contradicción tan relevante.

También expone que la menor ha incurrido en importantes contradicciones que no han sido valoradas por el Tribunal a quo, además de presentar un lenguaje no propio de su edad. La menor utilizó la expresión "manosear" pero no pudo concretar su significado. En cuanto a que la menor le dijo hasta en tres ocasiones al acusado que se marchara alzando mucho la voz la última de ellas, Ramón (el entonces marido del propietario de la casa) se encontraba en casa y no oyó nada pese a que las paredes eran muy finas. Señala que lo que ocurrió fue simplemente que la menor se asustó al ver que la persona a la que abrazaba no era su madre, dejando de hacerlo al percatarse de ello.

Respecto al primer episodio no puede concretar la fecha, solo una tarde del mes de octubre, que estaban en cuarenta, que su madre se marchó y que el acusado la tocó. También existe contradicción cuando la menor en ese primer episodio relata que no llegó a ver las partes íntimas del acusado porque estaba oscuro y que no le tocó, cuando previamente había dicho que el acusado le había hecho tocar sus partes íntimas habiéndole agarrado las muñecas. Considera que se le hicieron preguntas dirigidas a la menor. A continuación, expone los tres parámetros bajo los que se debe valorar la declaración de la víctima según reiterada doctrina jurisprudencial y considera que no concurren. En cuanto a la inexistencia de incredibilidad subjetiva refiere el apelante las contradicciones e inconsistencias en las que habría incurrido la menor y la deficitaria exploración judicial. Y en cuanto a la posible existencia de ánimo espurio, lo relaciona con el hecho de que, tras mantener relaciones sexuales con la madre de la menor, la Sra. Coro., ésta le pidió dinero para el comedor de la niña y le dio 50 euros, que después no le dio más dinero y la madre y la niña ya no le hablaron más hasta que la madre le pidió que mediara con el propietario de la vivienda ( Jesús Luis) para que no la echara. Jesús Luis declaró judicialmente que la madre de la menor tenía muchas versiones y que la niña siempre estaba delante cuando hablaban y tenía que decir que sí a todo lo que decía mamá. Además, la madre de la menor mintió cuando dijo que no había tenido problemas con el propietario de la vivienda pues el acusado declaró que Jesús Luis quería que se fueran de la casa. Acaba diciendo que en todo caso no es necesario que el ánimo espurio se encuentre plenamente acreditado, pues en el ámbito de la presunción de inocencia no cabe inversión de la carga de la prueba.

En cuanto a la verosimilitud reconoce que el acusado pasó la madrugada del día 21 de noviembre en la habitación donde se encontraba la menor, quien al despertar tenía la mano en su cabeza y se dio cuenta de que no era la madre, por lo que se asustó, abandonando rápidamente la habitación el acusado con la ayuda de la menor, ya que ella se encargó de que pudiera salir de la habitación sin que se enterara Ramón, enviándole posteriormente el acusado un mensaje a la madre de la menor en el que le informaba de que ya se encontraba en su habitación y Ramón no se había dado cuenta. Afirma que la madre de la menor miente cuando niega haber pasado la noche con el acusado. Miente cuando dice que estuvieron toda la noche hablando por DIRECCION000 ya que en la documental consta que había invitado al acusado a tomarse un lambrusco en su habitación, habiendo pasado la noche juntos y reanudado la conversación a las 8:39 horas de la mañana, cuando el acusado le comunica que ya está en su habitación. Miente cuando niega haber hablado con el acusado de problemas con parejas anteriores. Refiere las conversaciones mantenidas entre la madre y el acusado que constan aportadas a la causa. El Sr. Jesús Luis declaró que la mañana del 21 de noviembre se fue entre las 7:30 y las 8:00, quedándose en la vivienda su marido Sr. Ramón. Refiere la declaración de ambos testigos acerca del horario laboral del acusado, la actitud normal de la niña, sin cambios, que Ramón el día de autos no había oído nada, que Ramón se enteró de los hechos por los Mossos, sorprendiéndole que la madre de la niña no le dijera nada pese a la confianza que se tenían. Reitera la inconcreción de la fecha respecto al primer episodio, pues la menor dijo que estaban en cuarenta y no lo estaban ya que en octubre la menor iba al colegio, que tenía mucha confianza con Ramón y que el acusado nunca la cuidaba. Respecto al episodio del 21 de octubre la madre declaró que estuvo muy poco tiempo fuera y que llegó antes de las 8:30 horas, afirmando que dejó a la niña durmiendo sin querer admitir que el acusado se encontraba en la habitación. Respecto a la menor la técnica del Equipo Penal no detectó afectación elevada ni tampoco lo hizo DIRECCION001, sin que se hayan acreditado las afectaciones narradas por la madre, pero que en todo caso podían achacarse al DIRECCION002 que sufre la menor. Considera que la sentencia valora indebidamente el hecho de que el acusado accediera a la habitación de la madre y la menor con el permiso de la primera. Resta importancia al microindicio de que una vez la menor estaba jugando en la habitación del acusado con la puerta abierta y la madre en la casa.

2.2 Respecto a la denuncia de error en la valoración de la prueba, reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

2.3 Desde esta perspectiva debemos analizar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo.

Parte el Tribunal de la información facilitada por la menor Elena. con motivo de su exploración judicial practicada como prueba preconstituida de acuerdo con las previsiones del art. 448 de la LECrim, considerando que se trata de una información fiable. El Tribunal a quo no valora la declaración de la menor de forma acrítica, sino bajo los parámetros establecidos por la Jurisprudencia teniendo en cuenta la edad de la menor en el momento de los hechos, 10 años.

Visualizada la exploración judicial de Elena. consideramos adecuada la valoración que el Tribunal a quo realiza, que recogemos: "Preguntada la menor Elena. expuso de manera libre el relato de los dos episodios que son objeto de acusación, siendo objeto de concreción su relato posteriormente a preguntas de las psicólogas con TIP NUM002 y NUM003 que realizaban la exploración de la niña en auxilio del órgano judicial como ya se ha indicado.

Tras una serie de preguntas generales respecto a su contexto personal y familiar, y conocedora del motivo de comparecer ante el juzgado de instrucción, explicó, en relación con los hechos que allí la llevaban, que les dijeron que Jesús Luis ( Maximo) necesitaba la habitación, entonces su madre por la mañana fue a ver una habitación y ella escuchó cuando se fue y se volvió a dormir, pero cuando se volvió a despertar había alguien, pensó que era su madre y la abrazó; se volvió a dormir y al minuto se despertó porque notó que alguien la estaba manoseando, entonces se despertó y se paró y vio que era una piel morena y no era blanca, entonces se asustó, se paró para salir rápidamente de la habitación y entonces él la cogió y le dijo que su madre le había dicho que él la cuidara, pero era mentira, -añadió-, él se metió en la habitación cuando se fue su madre. Entonces cogió su móvil, dispuesta a llamar a su madre y le dijo que se fuera de la habitación, se lo dijo normal, le dijo normal a la segunda también que se fuera de la habitación y le dijo que no, que la tenía que cuidar, y a la tercera le gritó y le dijo vete de mi habitación y ya después se fue. Después, continuó, llamó a su mamá y le dijo que si ya venía, y ella le dijo que ya estaba acá y cuando vino le contó lo que pasó y le contó también lo que había pasado otra vez.

Sin solución de continuidad explicó que otro día que ella (su madre) se fue otra vez, él le dijo que le hiciera un masaje en la espalda y ella le dijo vale acá (en su propia habitación), estaba haciendo sus deberes y pero el acusado entró y la cogió de las manos y la llevó a su habitación. Entonces le hizo el masaje, él se volteó y le dijo que en las piernas y él solo llevaba una toalla, empezó a hacerle masajes en las piernas y le cogió otra vez. En ese momento del relato la niña, Elena de repente calla y dice que le da pena; le preguntan las psicólogas qué significa eso y dice que le da vergüenza, le da vergüenza decirlo. Siguió explicando sin explicar lo que ocurrió, que Jesús Luis estaba durmiendo aquel día, su madre estaba fuera trabajando."

Denuncia el apelante la deficitaria forma en que según él se llevó a cabo la exploración judicial, pero no es así. Tras el relato libre y abierto de la menor al que nos hemos referido, y que cuenta ya con importantes detalles y concreción, sobre todo dada su edad, las técnicas del Equipo Técnico comenzaron a realizar preguntas para concretarlo en algunos aspectos, reiterando la menor lo ya expuesto con algunas concreciones como, respecto al incidente más reciente, que el acusado le dijo que su madre le había pedido que le enseñara un vídeo morboso.

A diferencia de lo que sostiene el apelante, la menor sí que concretó qué significaba "manosear", diciendo que "me estaba tocando, me estaba tocando las partes íntimas", y preguntada sobre cómo llamaba esa parte íntima, contestó que así "parte íntima". Explicó que el acusado estaba vestido y que ella le abrió la puerta para que se marchara. Que llamó a su madre y ya estaba en la puerta y que cuando subió se lo explicó. También respondió, a preguntas de si el domingo anterior a la exploración judicial Eulalio estaba durmiendo en su cama, manifestando que cuando se despertó sí estaba en su cama, pero que cuando se fue a dormir lo hizo con su madre, negando que el acusado en algún momento fuera la habitación cuando estaba tu madre antes de irse, si bien no sabía si Eulalio había dormido allí.

Y en cuanto al primer episodio la menor y la fecha en que ocurrió, solo pudo ubicarlo en una tarde de octubre, a principios del mes, entre semana y que estaban en cuarentena. Concretó que su madre se fue a trabajar, que era por la tarde, y que siempre que su madre se iba de la casa, y aunque no sabía la razón, Eulalio le tocaba a la puerta. En cuanto a esa tarde en concreto, ella estaba en la habitación con la puerta cerrada, no tenían candado. Eulalio le tocó a la puerta y le preguntó si podía hacerle un masaje en la espalda, a lo que ella contestó que vale. Eulalio solo llevaba una toalla, la cogió de las muñecas y la llevó a su habitación, él se puso en la cama boca abajo y ella de pie le dio un masaje en la espalda, después se dio la vuelta y le dijo que le diera un masaje en las piernas. Es en ese momento cuando la menor cambia su actitud e interrumpe su explicación poniéndose a llorar, lo que motivó que las Técnicas la animaran a continuar con el relato, preguntándole qué pasó cuando el acusado se puso bocarriba, contestando la niña : "él no me dice más, hace una cosa...". Se nota en ese momento que la menor se encuentra muy incómoda, ya que baja la cabeza y la oculta entre los brazos diciendo que no le gusta decirlo. Pero sigue su relato diciendo que tras el masaje en las piernas le dijo al acusado que tenía que marcharse porque tenía que hacer los deberes y él le dijo que solo un poco más y que ya la dejaba, que ella le dijo que no, que tenía que irse, pero él no la dejó, se quitó la toalla y la cogió de las muñecas y le hizo tocarle sus partes íntimas, aclarando después que eran los genitales, que no duró, que fue un poco suave y que salió corriendo. No llegó a verle las partes íntimas porque estaba oscuro y no llegó a tocarlas, aunque casi. Se soltó y se fue corriendo a su habitación donde puso una mesa contra la puerta y el acusado siguió tocando a la puerta, sin que ella le respondiera, dejando la mesa allí hasta que llegó su madre, y que cuando escuchó la puerta quitó la mesa de la puerta. También explicó que no se lo contó a su mare porque él le dijo que no se lo contara a nadie y ella tenía miedo de que les hiciera algo malo.

La declaración de la menor es concreta, detallada, coherente, sin contradicciones. Respecto al primer episodio no solo es capaz de aportar detalles sobre los hechos en concreto, sino también sobre lo que estaba haciendo antes, donde estaba, como estaba el acusado, lo que le dijo, que se marchó corriendo, que puso una mesa detrás de la puerta para que no pudiera entrar el acusado. No existe contradicción en sus manifestaciones acerca del tocamiento de los genitales, pues fue algo muy breve y estaba oscuro. La menor es capaz de decir que notó que era "suave", para después decir que no le llegó a tocar los genitales, pero que "casi", por lo que sin duda se está refiriendo a un tocamiento tan fugaz que solo aprecio que era suave, un roce. No existe contradicción en lo referente a las manifestaciones de la menor de que se encontraban en cuarentena, ya que en esas fechas existía el estado de alarma declarado RD 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por RD 956/2020, de 3 de noviembre.

No encontramos ningún ánimo espurio en la menor. En el recurso se hace referencia en todo momento a la madre, como si hubiera manipulado a la menor para que mintiera y fabulara por el hecho de que el acusado no le quería dar dinero.

En la sentencia se descarta dicho ánimo espurio al no existir ninguna prueba que sustente su existencia. Se dice en la sentencia: " En primer lugar no se ha identificado qué razón pudiere tener la madre para buscar la condena penal del acusado; se hace referencia a interés económico vinculado al inicio de convivencia conjunta en otra vivienda, pero realmente no son más que meras sospechas que se vierten sobre la madre a quien además se aprovecha para calificar como mala madre quien no cuida ni alimenta a su hija, y mujer de moral cuestionable que se dedica a actividades al margen de la legalidad. Tales manifestaciones no pueden sino encuadrarse en el legítimo ejercicio del derecho de defensa sin actividad probatoria que las refrende, debiendo en todo caso señalar la Sala a mayor abundamiento que cualquiera que fuere la actividad laboral de la madre y el mejor o peor cuidado de la menor, no encontramos ningún elemento que nos haga dudar de la fiabilidad del relato de la menor ni de que éste fuere impuesto por la madre. Por otro lado, las manifestaciones del Sr. Maximo en relación con su afirmación de que la niña debía decir lo que refería la madre, no son sino meras apreciaciones de quien como se pudo ver en su relato distaba mucho de situación de equidistancia entre las partes, vertiendo también un juicio propio sobre los hechos objeto de enjuiciamiento que planeó durante toda su declaración."

Lo cierto es que la prueba pericial descarta la hipótesis de la defensa. En efecto, Elena. no presenta ninguna patología que afecte a su relato, es una testigo competente, tal como se desprende de la pericial forense, del informe del Equipo Técnico Penal y del parte de urgencias. La Dra. Rocío declaró que no observó ninguna alteración en la menor en el momento de la exploración, que su inteligencia era compatible con la normalidad, su lenguaje era el adecuado (a diferencia de lo que sostiene la defensa y hemos podido comprobar) y su estado emocional también se encontraba dentro de la normalidad. Obra a folio 101 el informe forense en el que tras la exploración psicopatológica de la menor concluye que está orientada en las tres esferas, el lenguaje es adecuado para su edad, no se evidencian alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento, no se objetivan alteraciones en la memoria ni en la sensopercepción, y su inteligencia es compatible con la normalidad. Su estado emocional eutímico. En definitiva, tal como ya hemos expuesto, una testigo competente en la que no se aprecia ánimo espurio.

En el mismo sentido concluye l'Equip d'Assesorament Tècnic Penal cuyo informe obra a folio 97 de la causa. La menor es capaz de prestar un testimonio válido, es una testigo competente. No detectaron alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento, su discurso es conexo y coherente, mantiene las capacidades cognitivas y volitivas suficientemente conservadas y se considera un testimonio válido. En definitiva, no contamos con el menor indicio que nos permita inferir mínimamente que la menor tenga tendencia a la fabulación o un grave DIRECCION003 que comprometa su testimonio.

El apelante cuestiona la forma en que se realizó la exploración judicial, reproche que debemos descartar. Tras un primer relato espontáneo y libre de la menor en el que fue capaz de revelar los hechos aportando datos relevantes, las preguntas posteriores de las Técnicas solo lo fueron para concretar aspectos y detalles de los hechos ya relatados.

El apelante considera una gravísima contradicción que la menor sitúe los hechos el día anterior a la exploración, por tanto, en domingo, cuando ocurrieron el sábado. En la sentencia se valora dicha cuestión de forma adecuada: " La reconstrucción de la experiencia por parte de la menor, desde sus condicionantes evolutivos y madurativos-, puede generar inevitables lagunas (como la presencia previa o no del acusado en la habitación el día 21 de noviembre), errores puntuales (como el de la fecha) y reacciones de evitación (evidenciadas al abordar el núcleo de la conducta sexual), como en el caso que nos ocupa, pero no comprometen la fiabilidad de la información suministrada. Recordamos que el estándar de valoración aplicable no puede corresponder al que aplicaríamos si se tratara de un testigo mayor de edad y en condiciones de competencia personal y madurativa óptimas."

Coincidimos con el Tribunal a quo, ya que los hechos, la inmediata denuncia y la exploración judicial, todo ello realizado durante tan corto lapso temporal, justifica dicho error en la fecha pues se trata solo de un día de diferencia, sábado en vez de domingo.

El Tribunal a la hora de considerar creíble el relato de la menor tiene en cuenta no solo la espontaneidad del relato, sino también los detalles aportados, a algunos de los cuales ya nos hemos referido. Se dice en sentencia: "Desde esta perspectiva, hemos de afirmar que el relato acusatorio presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan, valga la expresión. En los dos episodios la menor ofreció detalles contextuales, espacio-temporales de manera pormenorizada, qué estaba haciendo en cada ocasión ella, quién estaba en la vivienda, cómo se produjo el encuentro, dónde se encontraba cada uno de ellos y en que concreta posición, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo el relato de elementos sensitivos (notarse "manoseada", -sensación táctil-, color de la piel, oscuridad en el primer episodio que le impidió ver el pene del acusado -referencias visuales-, escuchar la puerta -referencia auditiva-, en definitiva, todas ellas improntas sensoriales poco compatibles con impostura) y descripción de los sentimientos que ello le provocaba ("se asustó", "se paró", lo que difícilmente es sugerente de una fabulación aprendida), repitiendo los dos hechos objeto de enjuiciamiento en términos muy similares pero no idénticos, añadiendo pequeños detalles a medida que se reproducía el relato, lo que de hecho se muestra como propio de un esfuerzo de memoria. De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobre criminalización en el mismo - por ejemplo, niega que el acusado consiguiera que llegara a tocarle el pene o que le hiciera fuerza al sujetarla por las muñecas -, aportan clara genuinidad al relato, al igual que la imposición del secreto por parte del acusado que dio lugar a que no relatara el primer incidente pero que no obstante la menor no pudiera dejar de revelar el segundo. La reacción tan descriptiva en el primer episodio de colocar un obstáculo físico que impidiese al acusado entrar en la habitación, en la que no había candados, se revela para la Sala como una reacción infantil por poco útil para impedir el acceso, pero natural, auténtica y propia de la edad que tenía entonces la niña."

Nada más podemos añadir ya que sería repetitivo.

2.4 Contamos con otros elementos corroboradores, como la forma en que afloran los hechos, de forma inmediata tras el segundo episodio que asustó a la menor, que llamó rápidamente a su madre y se lo contó tan pronto llegó a casa, si bien es cierto que tras el primer episodio la menor guardó silencio, lo que no cuestiona la fiabilidad de su testimonio pues es habitual en niñas de diez años guardar silencio por miedo.

Manifiesta el apelante que la sintomatología que presentaba la menor no era relevante. La madre de la menor explicó que a consecuencia de las alteraciones que los hechos provocaron en la vida diaria de la menor, estuvo en seguimiento por el servicio DIRECCION001 durante seis meses, dato objetivado que consta en autos. La Técnica explicó que se puso en contacto con DIRECCION001 desde donde le comunicaron que había días que la menor se despertaba por las noches, si bien no le daban mucha importancia. Pero el hecho de que la menor no presentara una grave afectación no resta credibilidad a su relato. No se trata de hechos especialmente traumáticos y los peritos manifestaron, respecto a la sintomatología que puede presentar un o una menor víctima de abusos sexuales, que puede ser de cualquier tipo, dependiendo de la capacidad de resiliencia del menor y del apoyo que pueda tener.

Asimismo el Tribunal a quo, tras exponer que el juicio de fiabilidad corresponde al Tribunal, valora las conclusiones periciales sobre la menor realizadas por el Equipo Técnico, y expone: " El Equip d'Assessorament Tècnic Penal expuso en el plenario la metodología usada, en concreto el empleo un sistema criterial para analizar el contenido del relato, en concreto se analiza el contenido del relato para determinar en qué medida se ajusta a un hecho real y no a una fantasía o sugerencia de terceros, concluyendo no si el relato es verosímil, sino si cumple una serie de criterios que la investigación ha demostrado que están asociados al relato de los hechos sucedidos en realidad, basándose el análisis el relato de un hecho percibido es sustancialmente diferente al de uno no percibido; ello se analiza de manera individual por los dos técnicos intervinientes y posteriormente se comparte para alcanzar la conclusión. Indicaron que la menor se mostró colaboradora en toda la exploración y que había momentos puntuales de abordar los hechos en sí más detallados que había una inhibición como ya se ha referido anteriormente.

Llegaron a la conclusión de que se cumplían en el relato de la menor con los criterios propios de los hechos vivenciados, destacando del relato de la menor su estructura lógica, consistencia y homogeneidad; que si en algún hecho se equivocaban, ella les rectificaba; que respondía a una elaboración no estructurada; no presentaba rigidez; ofrecía una cantidad de detalles, identificación de lugar, de personas, de cómo se sentía, de cómo estaba él, de cómo estaba la puerta, incluso rutinas habituales del día a día; ofrecía incardinación en el contexto, descripción de acciones e interacciones, reproducción de diálogos, etc. Valoraron las técnicas que la menor ofrecía detalles inusuales, como por ejemplo que el acusado tocaba la puerta sin saber el motivo, detalles superfluos y también detalles del estado en que estaba, como el sentimiento de miedo, estar asustada por las consecuencias y reacciones, todo lo que les llevó a la conclusión antedicha." Contamos pues con un nuevo elemento corroborador.

2.5 Junto a su declaración de la menor contamos con la de su madre Coro., que refirió que vivió en la casa de Jesús Luis hasta que pasaron los hechos. Tenían alquilada una habitación en la que tenían televisión, por lo que casi no estaban nunca en el salón. La menor solía estar con ella en la habitación. Solo a Ramón, el marido del propietario Jesús Luis, dejaba que cuidara de la niña cuando ella no estaba en casa, su hija lo quería muchísimo y él la trataba muy bien, sin que nunca la niña le dijera que Ramón se propasase con ella.

Respecto al mes de octubre (fecha del primer incidente), declaró que la menor iba al colegio de 9 de la mañana a 4:30 de la tarde. Que cuando ella trabajaba la dejaba sola en la habitación ya que era muy juiciosa. Ella intentaba no demorarse y si lo hacía le pedía a Ramón que estuviera pendiente de ella. La menor tenía un teléfono móvil para llamarla si pasaba algo. La noche anterior al segundo episodio el acusado la quería invitar a tomar un vino, pero le dijo que no podía porque tenía que madrugar. El acusado había perdido las llaves y tocó al timbre, a la puerta, y ella le abrió. Le dijo que ella tenía que madrugar para ir a ver un piso ya que tenían que marcharse de la habitación por decisión del propietario. Negó que el día 21 el acusado pasara la noche en la habitación, señalando que su número de teléfono era el NUM004. Explicó a preguntas de la defensa que no fue ella quien invitó al acusado sino al revés, pero que al llegar tan tarde y al tener que madrugar le dijo que no. Que estaban cada uno en su cama y durante mucho tiempo estuvieron hablando por DIRECCION000, hasta tarde, que no recordaba de que hablaron si bien ella estaba muy preocupada porque no encontraba una habitación y el propietario le había dado un mes. Negó haberle explicado al acusado algún problema de la niña con otras parejas anteriores.

En cuanto al día del segundo episodio declaró, tal como se recoge en la sentencia: " Explicó que se fue a las 8 de la mañana, salió de la casa y en el camino le dijeron que la dueña del piso estaba enferma y que no podía ver el piso, no se demoró más de 15 minutos; a la vuelta la llamó a su hija, le dijo que si se demoraba y que cuando volviera le tenía que decir algo. Le dijo que se había despertado y que se despertó porque Eulalio le estaba tocando la vagina, dentro de las braguitas; señaló que la niña a preguntas insistentes de ella refirió "mamá no te miento", y le dijo "¿ha pasado algo más?" y la niña le dijo que en otra ocasión que la dejo sola el acusado le tocó la puerta y que iba envuelto en una toalla y le dijo que si le hacía un masaje, que la niña tenía tías que hacen manoterapia. Que se la llevó a su habitación, le contó Elena. y le dijo que le hizo un poquito en la espalda y le dijo que "tenía eso así levantado" y le dijo que le hiciera en las piernas, y le cogió las manos para que le tocara el miembro y la niña se asustó.

Señaló que Elena. le dijo que se fuera de la habitación y él le dijo que no, que ella le había dicho que ella cuidara a la niña y le dijo que le había pedido que tuviera una conversación sexual con ella. Coro. explicó que ella en ningún momento le permitiría eso a un hombre, y que el acusado le admitió que "sí le iba a enseñar un video sexual y que había hablado de cosas sexuales con su hija, a modo de educación".

También declaró que " Cuando la niña le contó eso, añadió, le escribió (al acusado) por el DIRECCION000 y le dijo que pasara a la habitación, le dijo a su hija si le podía carear, y le dijo que sí, la niña le contó todo lo que le dijo, y él era como si la niña le contaba un chiste, se reía, le decía "si somos paisanos" a lo que ella contestaba "sí, pero se cómo es la niña y se cómo es la gente de cochina en Colombia." Él le dijo, explicó Coro., que tenía una hija, a lo que ella le contestó "pero no es hija tuya me da igual. Entonces sacó de la casa la niña con pijama como durmió a tomar un café y se la fue urgencias, puesto que le había dicho que le había tocado, al DIRECCION004 y luego a la policía. Tras los hechos, relató, vivió 15 días en el domicilio hasta que se marchó de allí."

Considera el apelante que la declaración de la madre de la menor queda totalmente contradicha por las conversaciones que mantuvo por DIRECCION000 con el acusado que constan aportados a folios 84 y ss., y si bien no constan los números de teléfono, el Tribunal a quo considera que se trata de un diálogo entre ambos.

Se transcriben en la sentencia y así los recogemos: " La conversación aportada justamente empieza el día 20/11/202 a las 11:59 p.m. con un "?" de Eulalio, contestando Coro. instantes después a las 12:00 a.m. del 21/11/20, "dime". En esa conversación se aprecia que el acusado refiere que aún no ha llegado a casa y que quiere seguir hablando con Coro., a quien le dice "pero Coro. , tu tienes algo sensual. Y eso me ecxita. Pero no te lo vuelvo a decir. Quiero que hablemos ahora que yo baya si mami quiero sentirme útil" y poco después refiere "Quiero dormir contigo Coro., nadie se dará cuenta así no tengamos nada"

Eulalio: Quiero sentir compañía

Eulalio: Calmar ese frio hijueputa

Coro. : emoticonos de risa. No papi lo de dormir juntos no

Eulalio: Hay mami usted no sabe que daría yo o que haría por tener una compañía

Eulalio: yo bajo el colchón mami si

Eulalio: Acompañarme Coro. , daría lo que fuera mami

Eulalio: y le voy a dar un abrazo que los dos necesitamos

Coro. : no Eulalio no me gusta aser cosas con mi hija cerca

Coro. : la niña nisiquiera está dormida

Eulalio: usted no va ser nada indebido y eso es lo que me encanta de usted que siempre piensa en la niña

La conversación sigue que el acusado intenta convencer a Coro. , esta le dice que no, que "ya mañana hablamos que creo este par sevan a trabajar mañana" pero seguidamente le dice "Mire si quiere hay una botella de lambrusco en la pueta de la nevera" a las 12:19 a.m y luego "cuando venga a la casa la coje y se viene a mi habitación y nos tomamos una copa aquí", continúa "pero después seba para su avitacion".

Eulalio le dice que "yo llego normal. Y me encierro. Y después hago que voy al baño y me paso así de anotación. Habitación, a lo que Coro. le responde "pero ellos están en su habitación ya" y él replica "pero usted deja la puerta habierya. Havierta para yo entrará". De la conversación subsiguiente se deriva que el Sr. Eulalio en determinado momento tras señalar que estaba en Tarragona y que se iba ya, refirió que aquí no tenía mujer dice "desde que estuve contigo no me dieron ganas de buscar a nadie", si bien Coro. le dice que se va a dormir que tenía que madrugar y que el trago se lo tomaban al día siguiente (12:35 a.m), contestándole Eulalio que ya estaba de camino.

A las 1:11 horas, Eulalio le pide a Coro. que le abra la puerta, que se le quedaron las llaves en el trabajo, indicando que le escribió a Ramón pero que estaba dormido, reitera los mensajes a la 1:23 y finalmente a la 1:38 Coro. le dice que se había quedado dormida, que se despertó al escuchar el timbre, disculpándose por no haberlo oído y haberle dejado pasando frío, diciendo "pero bueno creo que mejor que esta jente no se an enterado". Eulalio refiere a Coro. que se quiere tomar el trago con ella en silencio, a lo que Coro. responde "pero en mi habitación", pactando que ella dejara la puerta abierta y que él iba al baño. Coro. le dice que no la moleste que está en sus días y Eulalio responde que la va a respetar. A la 1:49 horas Eulalio dice "Bn ya casi voy" Y Coro. responde "ok".

Tras esto, la conversación se reanuda a las 8:39 horas.

Eulalio: Hola

Eulalio: Ya estoy en la habitación

Eulalio: pero creo que ahí está Ramón

Coro. : iconos

Coro. : Si Ramón está

Eulalio: Pero él no me vio ni nada

Coro. : vale

(...)

Coro.: Qué le dijo Elena.

Eulalio: Nda que donde estábas

Eulalio: y le dije que ya vienes

Eulalio: Entonces yo le dije que saliera ala sala

Eulalio: y mirara

Eulalio: a ver quien estaba

Eulalio: ahí porque no podía salir

Eulalio: así

Eulalio: y me dijo que bueno

Eulalio: y ya

Coro. : A

Eulalio: Ella miró y pude salir

Coro. : Muy bien

Eulalio: Claro entonces yo entre al baño

Eulalio: para disimular

Eulalio: y Ahí abrí mi puerta

Eulalio: y entre

Coro. : Muy bien

(8:46 a.m.)

(...)

8:52 horas Coro. : Eulalio uste le dijo a Elena. que yo le dije le a usted que le mostrarás un vidio de los hombres y las mujeres

Coro. : Ella me está comentando algo que mea dejado muy mal

Eulalio: no para nada

Eulalio: solo le preguntó

Eulalio: que porque se tomaba fotos

Eulalio: sin su pemriso

Eulalio: entonces yo le esplique que eso no se hacía

Eulalio: que para eso en los colegios

Eulalio: podía ver videos

Coro. : Me dice que ella pensaba que eras yo. Y ella te estaba abrazando y tu tenías la mano en su cosita

Eulalio: o que usted le podía explicar

Eulalio: con vídeos

Coro. : Y usted quien le dijo que hablara eso con mi hija

Eulalio: Coro. pues me disculpas pero ella de una fue a coger el móvil

Eulalio: y ahí yo le dije eso

Eulalio: cuando se levantó

Coro. : aayyy

Coro.: I quien es para desirle algo a ella

Eulalio: pero no le he dicho nada malo

Eulalio: yo no soy nadie pero a la niña hace falta que le hablen

Eulalio: no de forma grosera

Eulalio: pero que ella sepa que en la calle

Coro. : Joder y yo pensando que podía confiar en uste y usted manosea a mi hija y le dice cosas ami hija

Eulalio: hay personas con malas intenciones

Coro. : sí como usted

Eulalio: y se que usted le habla mucho

Eulalio: Coro. yo así hija no la he manosiado

Eulalio: Y no soy una mala persona

Eulalio: Mi herror fue meterme a decirle cosas

Eulalio: Que no me corresponden

Eulalio: Pero nunca he tenido una mala intención

Coro. : que casuiladad que yo te conté a ti lo de la niña y hoy ella me llama y me dice que tu le estabas tocando la bajinita

Coro.: Como tele vuelvas a acercar a la niña tendrás un serio problema

Coro.: Que lo sepas

Eulalio: Coro. yo no no he tocado a nadie

Eulalio: Yo tengo mi hija

Coro. : Si si si

Eulalio: Y no sería capaz

Eulalio: Y ami eso que

Eulalio: de hacerle daño a una niña

Coro.: ella te pidió que te fueras a tu habitación

Eulalio: Vale es mejor para evitar problemas solo le digo que jamás le tocaría un pelo a su hija

Eulalio: no señora yo me salí porque escuche que salieron

Eulalio: Entonces yo ahí le dije que saliera

Eulalio: Y mirar

Eulalio: Después ella me dijo que podía salir

Eulalio: Y ahí yo salí

Eulalio: Y revive todo

Eulalio: Rebice

Eulalio: Y me entre al baño

Eulalio: Y le dije que se acostara

Eulalio: Y por eso le escribe a usted diciéndole que ya estaba enmi habitación

Coro.: Mire la niña está nerviosa y casi llorando

Coro.: no quiero ni que sele acerque a ella ni a mi

Coro : Porque confio en la niña y creo que no me está mintiendo

Coro.: por eso no me meto con la jente latina por que son un par de aprovechados y pervertidos

Coro.: Que hasco

Eulalio: Coro yo a su hija no la he tocado para nada no lo aria

Eulalio: y si la niña está nerviosa es por todo estos problemas que están pasando

Eulalio: Usted anoche contó lo de ese hombre que la estaba manoseando

Eulalio: Y ella a lo mejor estaba soñando

Eulalio: yo que se

Eulalio: y yo no soy un pervertido

Coro.: no mijo con ese cuento no me venga

Coro.: espere a que el otro se vaya

Coro.: que le dije a Elena. que si me podía contar todo en su cara y ella me dijo que si

Eulalio: no son cuentos yo pienso que a ella no le gusto que yo me quedara ahí con usted

Eulalio: y se siente incómoda

Coro.: bueno pues cuando se vaya este miramos cual es que me está mintiendo

Eulalio: vuelvo y le digo

Eulalio: Yo ella no le tocaría un pelo

Eulalio: Porque no me gustaría que le hicieran eso ami hija

Eulalio: Y tomate distancia

Eulalio: Pero si usted necesita algo de mi ahí voy a estar

Coro.: cuando ella se despertó te estaba abrazando?

Eulalio: Para nada

Eulalio: Si cuando e fue

Eulalio: Yo tenía la cara tapada

Eulalio: Y ella creo que estaba despierta

Eulalio: Porque ella se movía

Coro. : no cuando yo me fui ella no estaba despierta

Eulalio: Pues con la luz

Eulalio: Pensé que estaba despierta

Eulalio: Entonces no paso

Eulalio: Mucho tiempo para que yo me saliera

Eulalio: Yo no le miento al decirle que si hablé con ella tratando de darle consejos

Eulalio: No con la intención de algo malo

Eulalio: hice para que tú no le pegues

Eulalio: Por como ella se porta

Eulalio: Yo pienso que ella podía estar soñado y cuando se despertó y me vio se asustó

Eulalio: Porque no te vio

Eulalio: Porque tú me dices que ella no estaba despierta cuando te fuiste."

Cierto es que de los mensajes parece que el acusado pasó la noche en la habitación de la menor y su madre, lo que la Sra. Coro. ha negado, pero ello no afecta a la menor ni demuestra ningún ánimo espurio respecto al acusado. Todo lo contrario, es la propia Sra. Coro. la que de forma inmediata recrimina al acusado lo que su hija le ha contado, que coincide con lo manifestado por la menor en su exploración. De ello se desprende de forma clara la inexistencia de manipulación alguna por parte de la Sra. Coro. sobre su hija. El propio acusado reconoce haber hablado a la menor de temas inadecuados que no le correspondían y que le dijo que podía ver vídeos. Corroboran completamente el relato de la menor y su madre salvo en el extremo de que el acusado pasó la noche en la habitación, donde fue encontrado por la menor cuando se despertó. Acreditan también que fue el acusado quién insistió e insistió en ir a la habitación de Coro., quién le dijo que solo para tomar una copa y que después se fuera.

2.6 El Tribunal a quo también examina la declaración de los otros ocupantes del piso, que nada relevante aportan salvo la distribución de la casa, que no vieron nada y que no observaron ningún cambio de comportamiento en la menor. Pero dada las circunstancias en que se produjeron los hechos que no vieran u oyeran nada, o que no apreciaran nada en la menor, no afecta para nada a la credibilidad del relato de Elena. En todo caso el propietario del piso, Sr. Maximo, el día 21 de noviembre no estaba en casa. A pesar de que el testigo negó tener más relación con el acusado que con la Sra. Coro., advierte el Tribunal a quo lo crítico que fue con ésta, pues refirió que la Sra. Coro. tenía que ser responsable de su hija y la dejaba con su tía y a las malas se quedaba con su marido ( Ramón). Según ella le decía se dedicaba a la limpieza, pero no tenía ropa de trabajo, se estaba buscando la vida. Poca empatía mostró el testigo con las madres que crían solas a sus hijos y tienen que "buscarse la vida" para mantenerlos. No se trata de un testigo imparcial.

El otro ocupante de la vivienda que declaró fue el exmarido del testigo anterior, el Sr. Ramón, que tenía buena relación con la Sra. Coro. y con la niña. Manifestó que, en la fecha de los hechos, a primeros de octubre, creía recordar que trabajaba de mañana, por las tardes estaba en casa. Señaló que alguna tarde sí que vio a Eulalio semidesnudo, vio que salía del baño a la habitación pero que no vio a la niña en la habitación de Eulalio. Y sobre los hechos del día 21 de noviembre, aparte de mostrar su sorpresa porque la Sra. Coro. no le había contado nada a pesar de la confianza que tenían, declaró que estuvo en casa, si bien no recordaba lo que hizo, no oyendo nada que le despertara, habiéndose levantado de 8 a 9 de la mañana, ni siquiera escuchó que alguien se marchara temprano, hecho no discutido, lo que demuestra que el testigo dormía. Se trata de un dato relevante, ya que el apelante refiere como elemento que cuestiona la credibilidad de la menor, que los dos anteriores testigos nada oyeron, y tenían que haberlo hecho porque se escucha todo en casa. Es cierto que ni el Sr. Ramón ni el Sr. Maximo ni el día 21 de noviembre de 2020, ni a principios de octubre de dicho año, escucharon nada, pero también lo es que ello no es del todo exacto, ya que ninguno de los dos testigos se había percatado de que el acusado acudía a la habitación de Coro., en concreto el mismo día 21 de noviembre en un momento en que ambos acusados estaban en el domicilio, ni Ramón oyó el día de autos marcharse de casa a Coro. Sin embargo, y tal como expone el Tribunal, de la declaración de los testigos se desprende que no era inusual que el acusado llevara puesto solo una toalla, tal como describió la menor en uno de los episodios denunciados, así como que al menos en una ocasión la menor estaba a solas con el acusado en la habitación de éste.

2.7 Y como último elemento corroborador el Tribunal a quo acude a la propia declaración del acusado, que, si bien es cierto que niega cualquier tipo de tocamiento, corrobora elementos periféricos circunstanciales y temporales. Así, admite el contexto en el que se produjeron los hechos, como que permaneció a solas con la menor en la habitación el día 21 de noviembre cuando la madre se marchó y que le habló de temas sexuales. Admitió que fue recriminado posteriormente por la madre. Ofreció una versión muy diferente a la que se deriva de los DIRECCION000 aportados a la causa, pues mientras en éstos explica a la madre, cuando le recrimina, que puede que la niña estuviera soñando y se despertara, en el acto del juicio oral afirma que todo fue fruto de un engaño por parte de la madre.

Por todo lo expuesto consideramos que el Tribunal a quo ha valorado correctamente la prueba practicada y el motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.

3.1 Tras exponer diversa doctrina jurisprudencial considera vulnerado el derecho de presunción de inocencia que ampara al acusado ya que la declaración de la menor no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente, reiterando en lo sustancial las alegaciones del anterior motivo de impugnación.

3.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, " la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre )."

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

3.3 La declaración de la menor y del resto de testigos, así como la del propio acusado y periciales practicadas, han sido ampliamente examinadas en el anterior fundamento jurídico. Nada nuevo alega el apelante que no haya sido ya examinado.

La prueba de cargo existe y el motivo se desestima.

Tercer motivo: Indebida aplicación del art. 183.1 del CP en relación con el art. 74 del CP .

4.1 Reitera que la declaración de la víctima no es suficiente para constituir el delito de abuso sexual continuado por el que es condenado el acusado. Ni puede inferirse con claridad necesaria la naturaleza sexual del comportamiento del acusado, ni la concurrencia del requisitos subjetivo o tendencial, ni tampoco queda acreditada la permanencia y continuidad de actos de contenido sexual que justifiquen la continuidad delictiva.

4.2 El motivo, tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Por tanto, debemos acudir al relato fáctico en el que se recogen dos episodios. En uno de ellos el acusado mostró sus genitales a la menor y la cogió por las manos dirigiéndolas hacia su pene para que lo tocara, lo que no consiguió ya que la menor consiguió soltarse. En el segundo el acusado tocó a la niña la vulva por debajo de la ropa interior.

Tal como expone la STS 432/2020, de 9 de setiembre de 2020, en su F.J. Sexto: " Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que, como delito contra la libertad sexual requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o a la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad."

En el caso de autos los dos actos recogidos en el relato fáctico contienen un claro e inequívoco componente sexual.

4.3 Por último se cuestiona en el recurso la continuidad delictiva. Sin embargo, se trata de dos hechos que infringen el mismo tipo penal, que responde a un único plan por parte del acusado presidido por un dolo unitario que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Además, el delito continuado resulta más ventajoso para el acusado que penar por separado ambos actos.

Y si bien es cierto que el primer hecho podría calificarse de delito intentado ya que el acusado no consiguió que la menor le llegara a tocar el pene porque consiguió soltarse, resulta irrelevante para la aplicación de la continuidad delictiva. En efecto, la Jurisprudencia viene señalando que en estos casos debe tenerse en cuenta la acción consumada para la configuración del delito continuado ( STS 23/2017, de 24 de enero, entre otras).

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal:

Único motivo: Infracción de precepto legal sustantivo por indebida aplicación del art. 192.3 del CP .

4.1 Expone el Ministerio Fiscal que en la sentencia se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años, pena que reconoce que solicitó erróneamente. Señala que, atendiendo a la ley vigente a fecha de los hechos, dicha pena debería ser superior en 3 a 5 años a la pena de prisión impuesta. Cita el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007, que matiza que en los supuestos en que la pena legal se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer en todo caso la pena mínima prevista en la ley. Dicho Acuerdo ha tenido su desarrollo en las SSTS 11/2008, de 11 de enero y 89/2008, de 11 de febrero. Por ello interesa que se cumple con lo dispuesto con carácter preceptivo en el art. 192.3 del CP y se imponga al acusado la pena de 7 años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

4.2 La reciente STS 122/2023, de 23 de febrero, aborda dicha cuestión: " 5. A partir de las anteriores consideraciones podemos perfilar los distintos ámbitos de aplicación de los principios acusatorio y de legalidad; el primero, a poner en relación con la incongruencia entre de pretensión acusatoria y fallo en sentencia, en el sentido de que no cabe suplir por parte del tribunal de enjuiciamiento, por pérdida de su garantía de imparcialidad, una condena que no haya sido solicitada por la acusación, bien como tal, bien porque sea con mayor pena por apreciarse delito más grave del que se acusó, bien por tratarse de delitos no homogéneos, ya que, operando de esta manera, sin hacer uso del planteamiento de tesis del art.733 o 788.3 LECrim ., se incurre en riesgo de pérdida de imparcialidad.

Cuestión distinta es que, presentada una acusación con un presupuesto fáctico claramente definido, al que se asocie una calificación jurídica perfectamente congruente con él, que indefectiblemente lleve aparejada una pena, deje de imponerse, por no haberlo solicitado la acusación, dicha pena prevista en el tipo penal, siquiera sea en el mínimo imponible, porque ello lo impone el principio de legalidad, y difícilmente puede verse comprometido el derecho de defensa, pues, por tratarse de pena legal, además de que el tribunal sentenciador no hace sino cumplir con una obligación legal, se limita a suplir, simplemente, lo que la STC citada llama "mera incorrección jurídica o bien omisión involuntaria", como, por otra parte, no debe escapar al conocimiento técnico del letrado defensor."

4.3 En el caso de autos y dada la fecha de los hechos, la pena de inhabilitación especial que interesa el Ministerio Fiscal era imperativa y ciertamente debía imponerse por un tiempo superior entre tres y cinco años al de duración de la pena de prisión impuesta. Por tanto, habiéndose impuesto la pena de 4 años de prisión, la duración mínima de la pena de inhabilitación necesariamente ha de ser de 7 años (3 años superior a la pena de prisión).

El recurso se estima.

5. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,