Sentencia Penal 328/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 380/2023 de 14 de noviembre del 2023

1. Recurre el apelante por lols siguientes motivos:

a. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción e inocencia del art. 24.2 CE con relación al delito contra la saud publica del art. 368.1 y 368.2 del CP.

b. Quebrantamiento de forma por inadmisión de preguntas formuladas a un testigo.

c. Indebida aplicación del delito contra la salud pública de los arts. 368.I y 368.II CP,

d. Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6CP e indebida aplicación del art. 21.7 del CP.

e. Indebida aplicación del art. 66 del CP en relación al 368.II

f. Infracción de ley por inaplicación del art.377CP

g. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con relación a la aplicación del art. 53.2 CP

h. Infracción de ley por indebida aplicación del art. 89.2 del CP

Finaliza el recurso solicitando la admisión del mismo y la revocación de la sentencia de instancia según lo intersdo.

2. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia en todos sus extremos analizando en su impugnación cada uno de los motivos alegados.

3. Primer motivo de recurso: Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción e inocencia del art. 24.2 CE con relación al delito contra la salud pública del art. 368.1 y 368.2 del CP.

Alega en síntesis que no han quedado acreditados los hechos en particular la venta de la sustancia aporta su propio relato, en el sentido de que los testigos estaban en el bar y tenían su propia droga; que los agentes eran testigos de referencia y no directos de los hechos de lo que sigue que no puede demostrarse la existencia de un acto de compraventa.

Alega así mismo que no hay prueba suficiente de que se produjera una conversación entre la policía y el testigo en inglés de modo comprensible, y coherente, y alega que el agente de la GU NUM001 dijo que necesitaron auxilio de otros dos agentes, lo cuales dicen que no fueron identificados en su día. Que la sentencia no ha resuelto sobre un tema relativo a la diferencia de la composición de la droga incautada en los envoltorios y la del acusado, alegando que no tiene sentido que sean distintas, por lo que concluye que no hay prueba más allá de toda duda razonable.

La STS 653/2016, de 15 de julio establece que: Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".

En el caso de los presentes autos existe prueba directa de la comisión del delito pues ha sido visualizada, por los agentes de la Guardia Urbana, la venta de la sustancia que, incautada, resultó ser cocaína, y la entrega del dinero por parte del comprador al acusado.

Ha de rechazarse el motivo en cuanto al planteamiento de que el testigo no fue citado. De un examen de los autos aparece que, si lo fue, siendo el número de agente con TIP NUM002 quien firma el acta de aprensión y ha declarado en el juico. Respecto a la droga incautada, es claro también si se examinan los autos que la enviada al análisis esta en tres envoltorios dos todos con forma de lagrima, dos de ellos azules y uno verde; la diferencia de composición no indica nada porque podrían porvenir, o no, de distinta fuente. Lo determinante es que la venta, y el acto de intercambio entre el acusado y el testigo se hace en presencia de la policía, que lo ve e inmediatamente incauta la droga, en la mano derecha del comprador; y otro envoltorio identificó al que tenía el testigo, más el dinero en manos del vendedor.

La mencionada prueba ha de reputarse suficiente y ha sido debidamente razonada por el tribunal de instancia, que analiza cada una de las declaraciones testificales, así la de los policías TIP NUM001, y TIP NUM002, la pericial toxicológica y la de médico forense Dra. Mercedes que ha que determinado que los informes sobre la presencia de sustancia estupefaciente en el cabello analizado que pertenece al acusado sin que sea relevante para evaluar la merma de capacidades con relevancia para la afectación en sus capacidades, y la pericial toxicológica da cuenta de la sustancian estupefaciente, cocaína, y su calidad. La versión del acusado en el sentido de que el testigo tenía su propia droga, y que nos e realizo venta alguna, no resulta alternativa. Tampoco e generan dudas

4. Segundo motivo de recurso: Quebrantamiento de forma por inadmisión de preguntas formuladas a un testigo. Alega la parte en este apartado, como haya hizo en el juicio que hemos visualizado que se le denegó preguntar al testigo; durante ese interrogatorio pretendía la parte que el testigo reprodujera en idioma ingles lo que había hablado con el comprador. Se le rechazó por improcedente, y compartimos totalmente el criterio de la sala, que lo inadmitió indicando que el testigo no es ningún traductor ni perito.

Por una parte, la policía vio le intercambio y por otra se le incautaron de inmediato los dos envoltorios comprados, otro de similares características, así como el dinero. La pretensión de la parte es que se explicara, en idioma inglés, lo que había pasado con el testigo Ovidio (ingles); lo cierto es que, habiéndose visualizado el intercambio no tiene sentido alguno ni aporta nada la pretensión de la parte.

La alegada vulneración del derecho de defensa no tiene apoyo ninguno, y no puede acogerse la nulidad de la sentencia como pretende, sin que por lo demás, explique donde se produce la indefensión. El motivo no puede tener acogida.

5. Tercer motivo de recurso: Indebida aplicación del delito contra la salud pública de los arts. 368.I y 368.II CP, vincula este tercer motivo a la estimación el primero de lo que seguiría que no hay acto de tráfico. Nos remitimos a lo indicado, en particular, a la contundente prueba testifical, y pericial que se ha producido, dando la primera de la intervención policial al ver el intercambio, que se da, saliendo del bar donde estaban acusado y comprador. Anudándose la entrega al pago por ello y a la inmediata incautación. Se rechaza el motivo.

6. Cuarto motivo de recurso: Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6CP e indebida aplicación del art. 21.7 del CP. En este punto alude a que se ha producido una dilación que ha de superar la valoración de analógica pues ha estado paralizada la causa por motivo no imputables al acusado. Aporta una interpretación particular sobre el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 12 de julio de 2012 por la junta de magistrados y magistradas de la Audiencia Provincial de Barcelona. Los hechos probados recogen este extremo, ninguno de los periodos de paralización llega a los 18 meses, y por ello en el conjunto aplica la atenuante analógica.

Hemos resuelto el tema en otras ocasiones siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido a establecer los periodos que conllevarían la consideración de una dilación extraordinaria merecedora de la cualificación que la parte pretende.

Ls " dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras)".

La muy reciente STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casa una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses y no concurrir ninguna otra circunstancia especial. Expone la referida STS 675/2022: " 5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada.

En el caso que tratamos la propia defensa señala que desde la incoación de las previas el 22 de octubre de 2019 al escrito de acusación el 6 de abril de 2021, constan los periodos de busca y captura el acusado, es decir no estaba a disposición del tribunal, desde el 29 de septiembre de 2021 en que se edicto el auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio, siendo que el 16 de diciembre ingresó en prisión; no compareció al juicio señalado para marzo de 2023 acordándose de nuevo la busca y captura, celebrándose finalmente el juicio el 19 de julio de 2023. De acuerdo con lo que hemos expuesto, entendemos que la apreciación que hace la sala de instancia de la atenuante analógica, es correcta y no concurren datos que nos conduzcan a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. En consecuencia, la pena que toma en consideración la comparación de la reincidencia con la atenuante simple de dilaciones indebidas, El articulo 21.6 del CP señala que : "Son circunstancias atenuantes: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" En suma se aplica correctamente la atenuante simple, aparte de que la defensa del apelante no aporta circunstancia alguna que no sea la referida al tiempo que justifique otra calificación. Se rechaza el motivo, dejando constancia de que se ha apreciado la circunstancia del 21.6 del CP como se desprende del fallo de la sentencia.

7. Quinto motivo de recurso: Indebida aplicación del art. 66 del CP en relación al 368.II.

En síntesis, pretende la parte en este punto que habiéndose compensado las circunstancias, agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, el art. 66CP nos remite al punto 6º por el que, si no hay atenuantes ni agravantes ha de imponerse la pena en el mínimo, siendo aplicables las reglas del 66.2CP.

La sala no considera que deba partirse de la consideración que postula, y lo compartimos, de que cuando hay compensación de agravantes y de atenuantes ha de analizarse cuál merece mayor reproche, siendo de aplicación el art. 66.7 del CP., y siendo la pena escogida la que se ajusta aun mayor reproche del injusto aplicando, correctamente el art. 66.1.7 del CP.; ello al margen de las circunstancias que le han llevado a la aplicación del subtipo atenuado del 368.2 del CP. El motivo no puede tener acogida.

8. Sexto motivo de Recurso: Infracción de ley por inaplicación del art.377CP Interesa en este punto que se haga una reconsideración de la pena de multa impuesta. Cita varias sentencias del TS y alega que ha de hacerse una proporción. Es evidente que la pena señala por la sentencia se atiene al tanto, atendiendo al precio obtenido de las sustancias vendida, es decir en referencia a lo obtenido.

La multa se ha fijado en 100 euros, atendiendo al precio de la totalidad de la droga incautada que son tres envoltorios. Por tanto, es completamente ajustada a derecho.

Así lo expresa en el FTO. Cuarto II, in fine : (..)como se recoge en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo 2017 en relación con la STS 672/2014 de fecha 14 de octubre sobre la fijación del valor de droga en los delitos contra la salud pública, a efecto de fijar la pena de multa proporcional prevista en el código penal, que analiza la interpretación que debe darse al art. 337 del Código Penal , podrá imponerse la multa en atención a la ganancia obtenida o el valor de la droga. Teniendo en cuenta en el caso de autos que según hemos declarado probado el acusado por dos papelinas recibió a cambio la cuantía de 70 euros, siendo que portaba otra más destinada al tráfico, entendemos adecuado imponer la multa en la cuantía de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria". El motivo no puede prosperar.

9. Séptimo motivo del recurso: Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con relación a la aplicación del art. 53.2 CP Tampoco en este punto puede atenderse el recurso. Se trata de una multa proporcional, siendo que el articulado que cita impone solo el límite máximo dejando al prudente arbitrio del tribunal la extensión. :" En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración.(...) "

10. Octavo Motivo del recurso: Infracción de ley por indebida aplicación del art. 89.2 del CP

Alega que encuentra desproporcionada la medida de expulsión que la sentencia impone. Básicamente se apoya la sentencia en la consideración de que el acusado carece de arraigo.

Como ha mantenido el TEDH en reiteradas decisiones, los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8 § 1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14). La cuestión se traslada, por tanto, a la necesidad de formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conformado una valiosa guía de criterios evaluativos de la proporcionalidad -los conocidos como criterios Boultif, cuyo nombre proviene del caso resuelto por la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273) y que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-.

Los criterios son los siguientes: La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado 3. El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período 4. La nacionalidad de las distintas personas interesadas 5. La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar 6. Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

Pues bien, en el caso, no hay prueba alguna ni documentación, ms allá d de la alegación del acusado de que estaba de vacaciones, y aunque el delito por el que sido condenado no presenta especiales marcadores de gravedad, mereciendo la condena por el tipo privilegiado del delito de tráfico de drogas del artículo 368.2º CP, constan condenas previas a la comisión de los hechos por los que fue condenado en la instancia por el mismo tipo de delito, no ha estado a disposición del tribunal en al menos dos ocasiones en las que se ha ordenado su busca y captura, partiendo del conjunto de datos y elementos valorativos sobre las condiciones de producción del hecho y circunstancias del culpable, la sala considera que en este caso la expulsión, por un lado, si comporta un necesario modo de reafirmación de la vigencia de la norma infringida y de defensa del orden jurídico. Se rechaza el motivo.

11. Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.