Sentencia Penal 156/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 105/2023 de 16 de mayo del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Alejandro y Benito como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º en relación al 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

Recurso de Benito

Único motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) y error en la valoración de la prueba.

Recurso de Alejandro

Único motivo: Infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE).

Recurso de Benito

Único motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) y error en la valoración de la prueba.

2.1 Tras hacer referencia a las facultades en apelación del órgano revisor expone que, si bien es cierto que ambos acusados se incriminan el uno al otro, no lo es menos, que el acusado siempre se ha declarado inocente. Además, el seguimiento y la previa investigación policial, en nada afecta al apelante, puesto que los agentes policiales que depusieron en el juicio declararon que no lo conocían de nada y que toda la investigación versaba sobre el otro coacusado. Afirma que cuando el apelante subió al coche del otro acusado no llevaba ninguna bolsa y que los agentes creen que les fue entregada la bolsa con la droga intervenida en el momento en que el vehículo en el que circulaban se detiene, por lo que la bolsa podía encontrarse ya en el vehículo con anterioridad. Afirma que el apelante tiene arraigo en España, trabajó y obtuvo un NIE y un permiso de trabajo, constando en autos su hoja de vida laboral. También señala que el traductor en su declaración judicial, que decía hablar urdú, hablaba una mezcla indescriptible de inglés y tal vez de urdú.

2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3 Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria.

La intervención de la droga no ofrece duda alguna y no se discute por ninguno de los acusados, como tampoco su naturaleza y peso. Lo que discuten ambos acusados es su conocimiento del contenido de la bolsa de deporte intervenida en el coche en el que viajaban, atribuyendo cada uno de ellos al otro la posesión y en consecuencia la tenencia de la droga incautada en el referido vehículo.

Y son los agentes policiales, junto con el lugar en el que se intervino la bolsa de deportes con la heroína, a los pies del asiento del copiloto, los que nos aportan los indicios incriminatorios que permiten sustentar la hipótesis acusatoria en detrimento de la de defensa.

Todos ellos ratificaron las diligencias en las que intervinieron. Centrándonos en la vigilancia que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2021 que dio origen a la intervención de la heroína, el agente NUM004, jefe del grupo 13, declaró que se dirigieron en primer lugar al domicilio del acusado Alejandro, al que vieron llegar con el vehículo Seat Tipo que habitualmente conducía y que cambió por un Peugeot 206, con el que se dirigió a la AVENIDA000 de Barcelona. Allí recogió a una persona que los agentes no conocían (el apelante) y que cuando se introdujo en el coche en el asiento del copiloto no llevaba ninguna bolsa. Ambas personas, a bordo del vehículo, se dirigieron a la localidad de DIRECCION000 donde estuvieron merodeando durante cerca de una hora y media, saliendo y entrando Alejandro continuamente del coche y yendo a diferentes lugares de la misma localidad, manteniendo en todo momento una actitud que el agente calificó de vigilante. En un momento dado, se detuvieron junto a un vehículo y hablaron con su conductor, pero al no tener buena visibilidad no pudieron obtener la matrícula del vehículo. El agente manifestó que creían que fue en ese momento cuando los acusados recibieron la bolsa, aunque no lo llegaron a ver. Que tras ese encuentro se introdujeron en la rampa de un parking y ante la posibilidad de poder perderlos de vista decidieron intervenir. Avisaron a los agentes de apoyo que se encontraban dispersos por la zona y procedieron a su detención y a su identificación. En el registro que efectuaron del vehículo comprobaron que en la parte delantera del asiento del copiloto había una bolsa de deporte con la palabra sport, que en su interior contenía 10 paquetes de lo que parecía ser heroína. A Alejandro le encontraron además 500 euros en metálico.

En el mismo sentido declaró el agente con TIP NUM005.

Por su parte, los agentes con TIP NUM006, NUM007 y NUM008 se encontraban en las inmediaciones tratando de no ser detectados por los investigados, que al parecer se encontraban en movimiento intentando detectar la presencia policial. Estuvieron más de una hora hasta que se requirió su apoyo dirigiéndose al lugar que era la rampa de un parking. El tercero de los agentes, el NUM009, relató que mientras esperaba a ser requerido para actuar estaban en comunicación continua con los agentes del grupo principal y escuchaban como sus compañeros explicaban que los sospechosos tomaban medidas de anti vigilancia, salían del coche, volvían a entrar y cuando finalmente el vehículo se sitúa en la rampa de un garaje fue requerido para intervenir, participando en la detención de los investigados y teniendo ocasión de comprobar que en el asiento del copiloto había una bolsa de deporte en cuyo interior se encontraron 10 paquetes conteniendo una sustancia que parecía ser heroína.

2.4 La presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada y la prueba ha sido correctamente valorada. Cierto es que los agentes no vieron la entrega cuando el referido vehículo paró junto a otro del que no pudieron tomar la matrícula por la poca visibilidad que tenían los agentes. Pero existe un dato muy relevante. Los agentes afirman que la bolsa de deportes intervenida no estaba en el asiento del copiloto cuando el apelante subió a dicho vehículo. Por tanto, si no estaba y cuando el otro acusado que bajó del vehículo en varias ocasiones no volvió con ella, la inferencia de que dicha bolsa les fue entregada por el vehículo cuya matrícula se desconoce es lógica y racional, porque la bolsa fue intervenida a los pies del asiento del copiloto, en la que insistimos no estaba cuando subió el apelante. El acusado tenía a sus pies la bolsa con la droga, circuló en el vehículo junto con el otro acusado durante una hora y media, sin duda alguna como control del posible seguimiento policial, como suele ser habitual, antes de dirigirse al encuentro con el otro vehículo. Por tanto, el apelante conocía y participó en la entrega de la bolsa. En ningún momento ha sostenido que desconocía su contenido, es decir, que se entregó una bolsa y él no sabía lo que había, lo que sostiene es su desconocimiento sobre la existencia de la bolsa, lo que ya hemos expuesto que no es así dado el lugar de intervención, en sus propios pies.

Además, los agentes describen toda una serie de sospechosas maniobras realizadas por el vehículo de ambos acusados y numerosas veces en que estuvo parado, sin que el apelante bajara del mismo ni le sorprendiera tales maniobras ni pidiera explicación alguna.

La bolsa era de grandes dimensiones tal como se aprecia en el reportaje fotográfico obrante a folios 37 y siguientes, por lo que su presencia no podía pasar desapercibida. Resulta extraño que una bolsa de tal tamaño estuviera ya en el vehículo cuando el acusado se incorporó al mismo, concretamente que estuviera en el asiento del copiloto al que se subió el acusado, y que viajara con ella durante una hora y media, sin que el otro acusado la llevara guardada en el maletero o en los asientos posteriores.

2.5 Por lo que respecta a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, que solo se acuerda respecto a este acusado, el Tribunal a quo la justifica de la siguiente manera: " El acusado Benito carece de arraigo social, familiar, económico o laboral en España, desconociéndose incluso desde cuándo se encuentra en nuestro país. Por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 del CP no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, proceder acordar el cumplimiento de la pena de 6 años de prisión en nuestro país. En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de los 6 años de efectivo cumplimiento de la pena, el penado es clasificados en tercer grado o accediera a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2, último inciso del Código Penal . La expulsión vendrá acompañada con un tiempo de prohibición de retorno de 8 años."

2.6 Tras la reforma operada en el artículo 89 del Código Penal por la LO 1/2015 se prevé la expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión, si bien el precepto prevé modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, y también excepcionarla cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

El legislador ha establecido el arraigo como criterio prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como medio sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Es necesario pues formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

También se ha pronunciado el TEDH en reiteradas decisiones, señalado que los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8.1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).

Asimismo, la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273, caso Boultif) establece una serie de criterios evaluativos sobre la proporcionalidad, conocidos como criterios Boultif, que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda-, y que son los siguientes: 1.- La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante; 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado; 3.- El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período; 4.- La nacionalidad de las distintas personas interesadas; 5.- La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar; 6.- Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar; 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad; 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante; 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante; y, 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

2.7 En el caso de autos consta en la causa hoja de la vida laboral del acusado. De ella se desprende que estuvo dado de alta en KAREA RIKKAL 200, del 14 de noviembre de 2019 al 30 de diciembre de 2019; como autónomo desde el 18 de diciembre de 2019 al 20 de marzo de 2020; nuevamente en DIRECCION001 desde el 9 de marzo de 2020 al 31 de diciembre de 2020; y 1 día en DIRECCION002., del 19 al 20 de mayo de 2021. Si los hechos tuvieron lugar el 9 de octubre de 2021 el acusado estaba sin trabajo desde hacía cinco meses. Por lo tanto, carece de actividad laboral y no ha quedado acreditado que tenga familia que dependa de él. La simple estancia en territorio nacional no supone arraigo, estancia que por otro lado no queda acreditada más allá de noviembre de 2019.

El recurso se desestima.

Recurso de Alejandro

Único motivo: Infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ).

3.1 Se centra el reproche del apelante en el hecho de que, al ser absuelto de otro delito contra la salud pública, los agentes decidieron investigarle. A su juicio se trata de una actuación falaz, inducida y guiada por el resentimiento de los investigadores frente a una persona a la que ha ya habían investigado, detenido y puesto a disposición judicial, a la que los Tribunales absolvieron. Expone que durante el año y medio en que estuvo en libertad los agentes no observaron nada que permitiera justificar aquella investigación. Señala que tan es así, que pese a lo que es habitual, no se procede a la intervención de su terminal telefónico, ni se instalan dispositivos en su vehículo que pudiera aportar datos en relación con la pretendida actividad investigada, que sigue sustentándose en la mera sospecha alimentada por la contrariedad que supuso para aquellos funcionarios, en especial para el responsable de la investigación, su absolución por ausencia de prueba alguna en el anterior proceso. Durante este año y medio que transcurre desde su puesta en libertad hasta su nueva detención, no se identifica a ninguna de las personas con las que se dice que mantenía contacto y que se dedicaban al tráfico de drogas y no hay ni una sola vigilancia documentada. Señalaron los agentes que las vigilancias no eran diarias sino esporádicas, por lo que se sorprende que el día de autos estuvieren convocados numerosos agentes policiales. Señala que los agentes policiales no pudieron explicarlo. También se sorprende de que los agentes no pudieran anotar la matrícula del vehículo con cuyos ocupantes se reúne el acusado. Consecuentemente afirma que los agentes sabían que se iba a proceder a la entrega de la droga y que resulta injustificable que no se detuviera al otro vehículo.

En todo caso afirma desconocer el contenido de la bolsa que se entregó al otro acusado que tenía a sus pies. No existe prueba de que el acusado conociera el motivo del otro acusado para desplazarse a DIRECCION000 ni mucho menos que tuviera como motivo el hacerse con una cantidad de sustancia estupefaciente.

Reprocha también a la policía que no investigaran el teléfono del otro acusado y que se lo devolvieran.

Por último, alega la existencia de delito provocado.

3.2 Como puede observarse, y ya hemos avanzado, el reproche principal del apelante es que la policía le siguió investigando pese a haber sido absuelto del delito contra la salud pública por el que había sido juzgado junto con otras 17 personas.

Debemos señalar en primer lugar que examinada la causa no encontramos ninguna certificación que acredite que el acusado fue absuelto en otro procedimiento, ni mucho menos en caso de ser así, la causa de ello.

En todo caso la cuestión que plantea el apelante es si una persona, ya investigada por otro delito, puede ser nuevamente investigada, no por los mismos hechos evidentemente, sino por otros que constituyen el mismo tipo de delito, como por ejemplo contra la salud pública. La respuesta debe reservarse para cada caso concreto, pero en ningún modo puede sostenerse que una persona no pueda ser investigada nuevamente si existen indicios de su participación en otros hechos.

En el caso de autos no se trata de una especie de obcecación de los agentes por el acusado, tal como se sostiene en el recurso, no se trata de una animadversión policial. La información sobre la actividad delictiva del acusado en relación al tráfico de drogas procedía de la DEA de Estados Unidos, tal como consta en el atestado y fue reconocido por uno de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral. Se trataba de una organización en la que el acusado tenía un papel principal y tras las investigaciones correspondientes en otra operación anterior se incautaron 4 kilos de cocaína y 5 de heroína, entre otros efectos.

Por tanto, hasta ese momento existían indicios de la participación del acusado en tráfico de cocaína y heroína a gran escala. Una vez puesto en libertad los agentes realizan unas primeras y sencillas investigaciones, comprueban que adquiere a nombre de su hija un Fiat Tipo que utiliza él, lo que ya revela un primer indicio de clandestinidad, pues el acusado en momento alguno ha justificado la necesidad de poner a nombre de su hija un vehículo que sólo utiliza él. Los agentes realizan vigilancias esporádicas y detectan que en el mes de agosto y septiembre el acusado contacta con personas que se dedican al tráfico de estupefacientes. Por tanto, los agentes contaban con suficientes indicios para seguir con la investigación. Se sorprende el apelante que no solicitaran la intervención telefónica del móvil del acusado o le instalaran un dispositivo de geolocalización. Pero sí lo hubieren hecho en ese momento solo con esos indicios y les hubiera sido concedida, nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad. Los indicios hasta ese momento existentes no eran suficientes para justificar una medida tan gravosa contra la intimidad como la instalación de los anteriores dispositivos o contra el secreto de las intervenciones como una intervención telefónica, por lo que probablemente el Juez de Instrucción hubiera negado la petición y les hubiera dicho que debían seguir investigando, que es lo que hicieron los agentes. Por tanto, una cosa es que se adopten medidas muy gravosas que afecten a derechos fundamentales del acusado y otra cosa es que los agentes vayan avanzando en sus investigaciones con vigilancias, seguimientos y comprobaciones. La identificación de las personas dedicadas al tráfico de estupefacientes con las que contactaba el acusado o la documentación de las vigilancias se hace cuando se acompañan al oficio policial por el que se solicita intervenciones telefónicas o entradas y registros. En el presente caso se trataba de unos primeros y simples indicios que justificaban que los agentes siguieran investigando.

Pero no es del todo cierto lo que se afirma en el recurso, ya que tras identificar los dos vehículos de los que se servía el acusado, el Fiat Tipo y el Peugeot 206, se documenta que en la vigilancia del día 4 de agosto y días sucesivos el acusado estuvo relacionado con Jose Ignacio, investigado en los Países Bajos por actividades delictivas con el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales y con Carlos Manuel, condenado en Pakistán por tráfico de drogas como portador de una maleta con 12 kilos de heroína. Por tanto, existían indicios que aconsejaban seguir con la investigación, observando los agentes nuevas reuniones con personas que no podían identificar por las medidas de vigilancia que adoptaban. En la semana de la detención del acusado se observa mayor actividad y se monta un dispositivo policial que acaba con la intervención de la droga.

3.3 No detectada ninguna irregularidad en la actuación policial procede examinar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en las que el Tribunal a quo ha sustentado la condena del apelante.

Ya nos hemos referido a ellas al examinar el recurso del otro acusado. No resulta lógico pensar que el acusado acompañase al otro coacusado a DIRECCION000 sin saber que iba a recoger una bolsa con heroína, pues hubiera sido un trayecto directo y no con paradas en las que el acusado bajaba del vehículo, merodeaba vigilante y volvía al mismo, o dar vueltas lentas con el vehículo durante una hora al objeto de detectar si eran seguidos por la policía. Además, cuando contactaron con el otro vehículo fueron los dos acusados los que bajaron del coche.

3.4 Y en cuanto a la existencia de delito provocado al que se refiere el acusado, poco podemos decir ya que resulta evidente su inexistencia pues en modo alguno apreciamos una inducción eficaz por alguno de los agentes, por lo que no existe agente provocador. Fue el acusado quién siguió con su actividad delictiva una vez que salió de la prisión sin intervención alguna de los agentes.

El recurso se desestima.

4. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,