1. Recurre el apelante por los siguientes motivos:
a. Quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE.
b. Error en la apreciación de la prueba y consecuente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.
c. Ausencia de proporcionalidad de la pena impuesta.
Finaliza el recurso solicitando la absolución del acusado, o subsidiariamente la revisión de la extensión de la pena impuesta.
2. Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada en sus términos.
3.Primer motivo del recurso: Quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE.
Alega en síntesis la parte recurrente como ya hizo en las cuestiones previas en el acto del juicio, que no consta en las actuaciones, concretamente en la remisión del testimonio del juzgado nº 28 de instrucción de Barcelona, el oficio de la policía al Juzgado que dio lugar a que se despachara un auto de entrada y registro para el domicilio del ahora apelante, en fecha 4 de octubre de 2021.
Indica pues una infracción procesal que afecta al art. 18 CE y alega que ello no se subsana con la reproducción en el auto librado por el juzgado. Se refiere al art. 579.2 de la LECRIM, plantea que ello es una exigencia legal para acreditar la legitimidad de la injerencia, que categoriza con citas de sentencias del TS como una irregular incorporación al proceso; y en definitiva sostiene que no se ha controlado la obligatoriedad de incorporarlo.
Dice que lo indicó en el acto del juicio y que no se reaccionó a ello por quien debía hacerlo, por tanto, debe ser apartada tal acta el acervo probatorio el resultado de la diligencia de entrada y registro. Porque se ha introducido para el análisis de la regularidad.
Pone de manifiesto también que n fue el abogado de la misma persona que ahora lo es, aunque si participo defendiendo a otro acusado en el procedimiento anterior por el robo con violencia (a Felipe) no pudiendo estarse a lo acordado en la cusa precedente para determinar la inviabilidad del quebranto de derechos. También que la sentencia que condena al hoy acusado, por un delito de tenencia ilícita de armas ha sido recurrida, y no es firme.
Alega como segundo motivo de nulidad que tiempo transcurrido de seis meses entre los hechos, delito de robo con violencia en casa habitada respecto al que se dio la autorización para la entrada y registro, el robo fue el 7/4/21, y la entrada y registro en octubre de 2021. Añade la falta de necesidad y proporcionalidad, que se refuerza por la absolución del acusado en aquel procedimiento.
3.1. Se plantea en el recurso algo que ya ha sido resuelto de forma exhaustiva pero muy precisa en la sentencia.
La tacha que hace la parte es que la falta del oficio policial generaría la nulidad y la expulsión de las actuaciones de todas las diligencias relacionadas con la entada y registro que dio lugar al librar la autorización, por parte el juzgado de instrucción nº 28 de Barcelona, para la entrada y registro en el domicilio del acusado.
Como ya indica la sentencia de instancia, y constatamos, se encuentra en los autos el testimonio íntegro de las diligencias, los atestados policiales, el auto el juzgado (folios 18 vuelto a 20) que incluye en sus antecedentes la descripción de la petición de la policía y la resolución, así como las diligencias concretas de la entrada y registro, el acta (fols 29 a 36, y 82 a 85 esta ultima el original) así como el auto ampliatorio para proseguir la diligencia, habida cuenta del hallazgo casual de la droga(fol. 86).
Este es el tema que ocupa este procedimiento, el delito contra la salud pública. Y a mayor abundamiento consta también la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 20 de Barcelona en el procedimiento abreviado 127/2022 Sec. B, St. nº 166/22 de 12 de abril (folio 101 del Rollo de Sala de la AP).
3.2. Si entramos al contenido del artículo que se denuncia como infringido art. 11.1 de la LOPJ, y con cuya invocación pretende la expulsión de estas diligencias de entrada y registro del proceso, que indica "...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
Resulta que no se está refiriendo el apelante en este caso a que se han obtenido las pruebas de forma ilícita, con vulneración de derechos fundamentales, sino a que falta un oficio policial en el que se detallaba el contenido de la petición de autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio del acusado. Ello no infringe ningún derecho fundamental.
Incluso tomando la acepción más amplia de prueba ilícita susceptible de ser expulsada por la vía del art. 11 de la LOPJ incluyendo aquélla que se ha obtenido o practicado con infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales, legales -procesales o no- , incluso principios generales, y no restringiéndola a los supuestos en los que su obtención se haya infringido o vulnerado un derecho fundamental ( arts. 15 a 29 de la CE). El presente caso quedaría fuera de esta vía impugnatoria.
Establece la doctrina mayoritaria que el ámbito de aplicación del artículo 11.1, inciso segundo de la LOPJ quedaría limitado a las violaciones de derechos fundamentales que se produzcan en el momento de la investigación de los hechos en la fase sumarial, durante la búsqueda y recogida de las fuentes de prueba, en otro caso, cuando la vulneración se produjere en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en el acto del juicio oral, sería de aplicación el artículo 238.3 de la LOPJ que condiciona la nulidad de las actuaciones procesales a la producción de efectiva indefensión. Sea con esta interpretación, o con la que exige que la prueba obtenida sea consecuencia o resultado de la lesión o violación de un derecho fundamental, es decir, para que pueda aplicarse la regla de exclusión no basta con la existencia de una actividad probatoria y el menoscabo de un derecho fundamental, sino que es necesario, además, que exista una relación de causalidad entre ambos. No es el caso.
3.3. La sentencia de instancia sistematiza la respuesta al mismo alegato de la parte, lo compartimos íntegramente. Declara la corrección de la actuación frente al hallazgo casual con la ampliación del auto, señala que al constar el auto completo que acuerda la entrada y registro se contienen en sus antecedentes la descripción de los indicios que motivan la petición, es decir, los indicios de los que disponía la policía.
Y señala de forma certera un aspecto muy relevante en el FTO. 1º al resolver las cuestiones previas cuando indica: " No se trata de una resolución por remisión al oficio policial -lo que lo haría indispensable-, sino que se trata de una resolución en la que se integra el oficio policial en el antecedente de hecho único, se exponen los hechos acaecidos en el domicilio del Sr. Íñigo objeto de denuncia e investigación con análisis de la necesitada de la medida cautelar solicitada, su idoneidad y proporcionalidad (RJ segundo) y con expresa mención a las finalidades de la medida (RJ tercero)." No hay infracción alguna del art. artículo 579 bis2 de la LECRIM como postula. El motivo no puede tener acogida.
4. Segundo Motivo del recurso: Error en la apreciación de la prueba. 4.1. Plantea la parte en este punto error en la apreciación de la prueba en base a que se ha considerado que el domicilio donde se realiza la entrada y registro era el del acusado; ello en base a las testificales de la policía que le habían seguido y la periciales , no se explica que elementos tiene para vincular al acusado con el domicilio, que no fue detenido en el interior, y que los policías que hacen la entrada y registro se contradicen al aseverar uno que había ropa de mujer y otro que no sobre lo que india que únicamente acudía al inmueble de forma esporádica; que allí moraban terceras personas y que no se comprobó el padrón municipal, que la deficiente actuación policial desvirtúa las afirmaciones .
4.2. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
4.3. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
4.4. El tribunal de instancia se atiene a la metodología y examina la prueba practicada, y la valora, así: la declaración del acusado que niega que el domicilio fuera el suyo y afirma que solo iba de forma esporádica;, la declaración de los policías MMEE que participan en las diligencias concretamente el MMEE TIP nº NUM001, MMEE TIP nº NUM002, MMEE TIP nº NUM003 y MMEE TIP nº NUM004 haciendo una breve reseña de lo más relevante de las declaraciones de cada uno; así como las periciales de toxicología, y la documental que obra en las actuaciones. Hace las siguientes consideraciones, para concluir que ese piso donde se practica la diligencia era su domicilio y atribuirle el dominio del hecho sobre la tenencia de la droga:
a. Establece que el domicilio en el que se practica la entada y registro era el domicilio el acusado, la policía le detiene en el exterior y entran con sus llaves. En el interior se encuentra ropa, fotografías y enseres del acusado. Incluidos papeles del juzgado relativos a la causa que se seguía por el robo con intimidación en casa habitada (que dio lugar a la entrada y registro).
b. Los MMEE son coincidentes en que le había visto salir y entrar en varias ocasiones en el tal domicilio.
c. En el interior se encuentra únicamente documentación del acusado y unas cantidades de droga, cocaína, así como la plantación de marihuana, que precisa de ciertos cuidados, sin que por las dimensiones del lugar sea posible vivir en ese piso sin apercibirse de la indicada plantación.
4.5. La sentencia de instancia se utiliza la prueba indiciaria o indirecta para concluir que el recurrente es autor del delito. La prueba indirecta o indiciaria ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo- SSTS 528/2008 de 19 de junio, 813/2008, de 2 de diciembre, 107/2017, de 21 de febrero, entre otras- como prueba apta " para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ".
Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que " en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .
El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: SSTS 23 de mayo 2001 y 23 de abril 2003 ); y b) la conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.
En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una suma de elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, ".
4.6. Pues bien, en aplicación de dicha jurisprudencia, puede afirmarse que la sentencia de instancia parte de unos hechos base o indicios de los que infiere lógicamente y racionalmente la consecuencia de que el acusado vivía en el piso y que tenía el dominio sobre la cantidad de droga encontrada. Las alegaciones defensivas no pueden ser valoradas más que como meras exculpaciones sin base probatoria alguna, atendida la prueba desplegada en el acto del juicio oral.
En definitiva, este Tribunal de Apelación constata que se ha practicado prueba suficiente de carácter incriminador o de "cargo" para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, o el principio " in dubio pro reo. En consecuencia, a los expuesto el motivo plantado no puede tener acogida.
5. Tercer motivo del recurso: Ausencia de proporcionalidad de la pena impuesta.
5.1. El recorrido que pudiera hacerse en la extensión de la pena que se impone ha de sujetarse a las exigencias del art. 66.1.6ª del CP para cuando no existen circunstancias agravantes ni atenuantes, esto es, las circunstancias personales del delincuente desde el punto de vista de la prevención especial y la mayor o menor gravedad del hecho, lo que responde al principio de proporcionalidad de la pena al individualizarla. Así lo establece la jurisprudencia por todas STS 542/2017 de 12 de julio FTO.6ª " 1. El artículo 66 del CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, el Tribunal puede imponer la pena señalada para el delito en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El principio de proporcionalidad, que exige congruencia entre la gravedad del hecho delictivo y la pena prevista por la ley, se dirige en primer lugar al legislador. Los Tribunales no son ajenos a su eficacia, en la medida en que la ley, como ya se ha puesto de relieve, exige tener en cuenta, al individualizar la pena, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable...".
5.2. Hemos dicho en otras ocasiones que, si concebimos el derecho penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado, deviene indispensable una motivación específica de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala II del TS, " El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas" (STS STS 922/2016), a tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP " circunstancias personales del delincuente" es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de " mayor o menor gravedad del hecho" con las finalidades retributivas y preventivo generales.
5.3. En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Ya en otras ocasiones la Sala ha indicado que la regla contenida en el artículo 66.1.6ª CP (" Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho") exige una motivación específica justificativa de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos.
A tal fin, y para reducir los márgenes de indeterminación del precepto, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma " circunstancias personales del delincuente" es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de "mayor o menor gravedad del hecho" con las finalidades retributivas y preventivo generales.
Así, de una parte, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. De otra parte, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. La Sala no comparte, por ello, que quepa superar los umbrales penales mínimos sin justificación razonable.
5.4. La sentencia de instancia da cumplida cuenta de porque impone la pena de cuatro años de prisión en base a las características de la persona y si trayectoria, y en relación a los hechos y su desvalor; así en el FTO.5ª Indica: " A la vista de su hoja histórico penal es una persona de larga trayectoria delictiva, aunque sea por delitos de naturaleza distinta a éste y que, conoce por tanto las consecuencias de las actividades delictivas, con varios cumplimientos en centros penitenciarios. También tenemos en cuenta que nos encontramos frente a un concurso real de delitos, que se penan con una única pena en virtud del art. 8 CP , pero que expresa que el tráfico de sustancias estupefacientes no se centra en una única sustancia estupefaciente. Por último tenemos en cuenta las cantidades ocupadas -sesenta papelinas preparadas para la venta- (44 gr) y otros 124,97 gramos de peso bruto y un peso neto de 119,9 gramos en otra bolsa, junto con una plantación de 88 plantas de marihuana. Tenemos en cuenta la cantidad que se hubiera obtenido en el mercado ilícito de 12.403,44 euros."
La alegación de la recurrente de que son antecedentes cancelables, ha de rechazarse, es una mención sin desarrollo alguno en el recurso, porque carecer de antecedentes computables para el delito que se juzgad, no equivale a que sean cancelables con arreglo a las disposiciones del art. 136 del CP, que establece reglas precisas para ello, incluidos los cómputos de plazos entre la comisión de los hechos enjuiciados y las fechas de las sentencias firmes y las posibles suspensiones o extinciones de las condenas anteriores. El motivo no puede tener acogida, el tribunal de instancia fundamenta de forma exhaustiva la decisión y la pena impuesta se encuentra en los límites de la previsión normativa.
6. Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.
