Sentencia Penal 375/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 217/2022 de 18 de octubre del 2022

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Luis Alberto como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.2 y 3 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de precepto constitucional e ilegal calificación jurídica de los hechos, así como en su caso en la determinación de la pena por inexistencia de continuidad delictiva. Error en la apreciación de los hechos.

Segundo motivo: De la calificación definitiva del art. 183 quater del CP. Responsabilidad civil.

Primer motivo. Infracción de precepto constitucional e ilegal calificación jurídica de los hechos, así como en su caso en la determinación de la pena por inexistencia de continuidad delictiva. Error en la apreciación de los hechos.

2.1 Se reprocha al Tribunal a quo que no haya tenido en cuenta la categórica negativa del procesado de haber cometido los hechos. Considera que no se ha practicado prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara, ya que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo apta que sustente una condena.

A continuación, analiza los referidos requisitos y considera que no constituye credibilidad subjetiva el hecho de que la víctima haya contestado todas las preguntas formuladas por las partes, o que declarase que inicialmente las relaciones fueron consentidas cuando podía haber dicho que no lo habían sido, o que le explicara los hechos a su padre que es quién decidió interponer la denuncia. Niega la existencia de corroboración alguna. Expone la versión del acusado de que su madre alquiló una habitación al padre y la menor y que estuvieron viviendo juntos, domicilio en el que también vivieron un chico y una chica que declararon en el plenario. Niega la existencia de relaciones sexuales afirmando que ni siquiera eran amigos, niega que se enviaran DIRECCION005, afirma que existían espacios comunes que compartían con el resto de habitantes del domicilio y que el acusado trabajaba en el sector de la hostelería de las 8 de la mañana a las 17:00 horas y volvía a entrar a las 20:00 horas y salía a la 1 de la madrugada. Ello impedía que el procesado coincidiera con la menor en el domicilio en el horario ya que ella acudía al Instituto, además, su madre le había instado a que no intimase con los huéspedes del piso. Afirmó que la menor entró en contradicciones al declarar que en el piso no vivía nadie más, salvo el acusado, su madre y un hermano, la propia víctima y su padre, y un chico moreno que marchó cuando ellos llegaron, por lo que está mintiendo ya que tal como declararon los testigos Sacramento y Faustino, los dos vivieron en el piso durante la estancia de la víctima y su padre. La menor declaró que por la mañana iba al Instituto y por la tarde se quedaba en casa que era cuando coincidía con el procesado y que éste trabajaba en algo de la cocina y que llegaba para dormir, por lo que no podía coincidir con él, por lo que también miente en este extremo. Por lo que respecta a su padre la menor declaró que no tenía un trabajo fijo y que salía todos los días entre las 6 y las 7 de la mañana. Afirma que el motivo de la denuncia es que la víctima quería una relación formal con el acusado, de noviazgo, pero se enteró de que éste tenía novia y eso la enfadó. Según la misma las relaciones sexuales se producían cuando ella se saltaba las clases y sin embargo que solo coincidían por la tarde cuando ella no iba al Instituto, y que cuando ella se iba al Instituto el acusado se quedaba en casa, otra mentida porque el acusado entraba a trabajar a las 8 de la mañana. Le sorprende que recuerde muchos detalles de algunos episodios y no recuerde otros por haber pasado mucho tiempo. Especialmente le sorprende que recuerde con exactitud un supuesto episodio que habría tenido lugar entre las 7 y las 8 de la mañana del día 2 de abril de 2019, en que la menor y el procesado habrían mantenido relaciones sexuales sin consentimiento. No puede saber si su padre le dijo a la madre del acusado que ella tenía 13 años. El padre de la menor declaró que fue él quien quiso denunciar ya que ella no quería y que en la casa vivían también otro chico moreno y dos chicos jóvenes, lo que contradice lo que dijo la menor. También dijo que trabajaba de las 7 de la mañana a las 3 de la tarde cuando la menor dijo que no trabajaba, y que su hija salía a las 6:30 de la mañana para ir al Instituto y al volver comían juntos. Pero falta a la verdad cuando afirma que el acusado no trabajaba. Confirmó haberle dicho a la madre del procesado que su hija tenía 13 años, y a pesar de que señala que su hija va al psicólogo no existe documentación alguna que lo acredite. Por su parte la madre del procesado declaró que después de que el padre de la menor le explicara lo ocurrido, se lo dijo a su hijo y éste lo negó rotundamente. También declaró que el padre le dijo que su hija era menor sin especificar más y que su hijo trabajaba en hostelería y entraba a las 8 de la mañana hasta las 17:00 horas y después de 20:00 horas a la 1 de la madrugada. La testigo Sacramento declaró que coincidió con el padre y la víctima y nunca vio ningún acercamiento del procesado a la menor, que el acusado trabajaba y marchaba por la mañana y no volvía hasta la noche. Y Faustino, que también coincidió en el domicilio, explicó que la menor quiso tener una relación más allá de la amistad con él y que fue muy insistente y que él dejó de hablarle. Considera no acreditado que el procesado conociera la edad de la menor. Niega que los DIRECCION005 puedan constituir prueba de cargo contra el procesado, que la menor no quería seguir adelante con el procedimiento no compareciendo ante el Juzgado de Instrucción cuando fue citada para ello y que no concurren los 11 presupuestos relatados por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 de marzo de 2019. No existe prueba alguna de que la víctima sufriera lesiones en la supuesta relación sexual forzada, la denuncia se formuló dos días después, y no se realizó informe de credibilidad sobre la víctima.

2.2 Debemos señalar en primer lugar que el procesado ha sido absuelto del delito continuado de abuso sexual por aplicación del art. 183 quater del Código Penal, por lo que la condena ha sido por la agresión sexual no consentida que habría tenido supuestamente lugar el 2 de abril de 2019.

Como suele ser habitual en este tipo de delitos la prueba de cargo fundamental es la declaración de la víctima, Lidia. El Tribunal a quo considera que la misma reúne todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. En cambio, el apelante afirma que miente en algunos extremos de su declaración, pero no es así, tal como vamos a exponer a continuación.

El Tribunal a quo analiza la versión ofrecida por la todavía menor bajo los parámetros tantas veces referenciados por la Jurisprudencia y concluye en primer lugar que no existe ningún tipo de ánimo espurio. Por su parte el apelante considera que sí existe y lo atribuye a un desengaño amoroso, cuando la menor comprobó que el procesado no quería ser su novio. Se trata de simples manifestaciones vertidas en el ejercicio de su derecho de defensa. Lidia en el juicio oral dejó muy claro, como ya lo hizo en fase de instrucción, que decidió romper con el procesado al darse cuenta de que él solo lo quería para mantener relaciones sexuales. La menor declaró que no sabía lo que sentía el procesado por ella, que nunca hablaron de sentimientos, que no le podía reclamar nada porque no eran una pareja formal. Por ello decidió poner fin a la relación. Si el motivo de la denuncia fuera la negativa del procesado a formalizar la relación y la menor hubiera querido perjudicarlo, no entendemos la razón de que sólo afirme que hubo violencia en el último episodio, que fue lo que motivó que su padre interpusiera denuncia tan solo unos días después. Ese ánimo de perjudicar tampoco tiene cabida en la actitud de la menor de dudar sobre si quería o no denunciar. La denuncia partió de su padre que consideró que algo así no podía dejarse pasar.

Visualizada la declaración de la menor compartimos la valoración realizada por el Tribunal a quo acerca de la inexistencia de ánimo espurio y no apreciamos mentira alguna. No observamos en la misma ningún ánimo de perjudicar al procesado sino simplemente de relatar los hechos, tanto los que la favorecen como los que la perjudican. Así, reconoció que las iniciales relaciones sexuales fueron libremente consentidas pero que llegó a sentirse engañada y utilizada por el procesado, cuestión que podía haber omitido, pero con total sinceridad reconoció, dándose cuenta de que solo la utilizaba sexualmente, por lo que decidió poner fin a la relación. Por tanto, fue ella quien puso fin a la relación el mismo día 2 de abril de 2019. No se trata de que la menor recuerde unos episodios y otros no, dada cuenta de que todos fueron consentidos menos el último y que se produjeron durante un lapso temporal de diez meses en el mismo domicilio, por lo que resulta lógico que recuerde con más exactitud precisamente el último que fue diferente por no mediar consentimiento y que conllevó que se formulase la denuncia.

Las circunstancias que rodean la denuncia tampoco permiten inferir ningún ánimo espurio en la menor ya que fue su padre, Sr. Landelino, quién decidió denunciar tal como el mismo declaró en el plenario, reconociendo también que un tiempo después, al ver a su hija destrozada, le preguntó si quería seguir adelante contestándole Lidia que no podía seguir adelante, lo que así puso en conocimiento de la Fiscalía de Menores, constando a folio 87 de las actuaciones el Decreto de archivo dictado por la referida Fiscalía de fecha 31 de enero de 2020 que era la que inicialmente conoció de los hechos,

pero al constatarse que parte de los hechos se habían cometido cuando el procesado era mayor de edad, se reabrió la causa y se acordó su continuación por el Juzgado de Instrucción, declarando el Sr. Landelino que acudieron a la citación judicial por respecto a las leyes ya que se trataba de una citación, siendo explorada la menor en fecha 3 de julio de 2020. Explicó Lidia que al ser menor de edad las citaciones las recibía su padre, lo que es cierto, por lo que no se puede achacar a la menor en ningún momento falta de persistencia.

Descartada la existencia de ánimo espurio en la menor procede examinar si concurre algún elemento corroborador de su versión ajeno a la misma víctima.

Comenzaremos por lo ilógica que resulta la versión del procesado. En primer lugar no resulta creíble que no supiera que la menor tuviera 13 años. Compartieron domicilio durante diez meses y por mucho que se intente sostener que ni se hablaban o cruzaban palabras entre ellos, lo cierto es que compartían estancias como la cocina, baño y salón. Además, el procesado sabía que la menor iba al Instituto y el Sr. Landelino declaró que en aquella fecha su hija era muy chiquita y se la veía niña. El padre de la menor declaró que se lo dijo a la madre del acusado y ésta reconoce que se lo dijo, pero con la matización de que solo era menor de edad, lo que resulta difícilmente creíble, pero lo es más que la madre del procesado le dijera que no intimara con los huéspedes y que no comentaran la edad de Lidia o al menos que era menor, pero en todo caso la propia menor afirmó que el procesado conocía su edad. Son importantes los datos que aporta el padre de Lidia, Sr. Landelino, en el que tampoco se aprecia ánimo espurio alguno, es más, el apelante ni siquiera refiere que exista, quién afirmó que le había dicho a la madre del procesado que su hija tenía 13 años, lo que también resulta lógico cuando se entra a vivir en una casa en la que se alquila una habitación. La propia menor declaró, en algo que parece difícil inventar, que en el primer encuentro sexual el procesado le preguntó si era virgen y que tras acabar le dijo que no lo parecía.

Otra cuestión discutida es la de si el procesado se encontraba todo el día fuera de casa y por ello no coincidía nunca con la menor y por tanto los encuentros sexuales eran imposibles. Corroborarían la versión del procesado su madre y los testigos Sr. Faustino y Sacramento, que manifestaron que creían que el procesado era ayudante de cocina. Ambos testigos afirmaron que eran solo conocidos del procesado, pero aún si celebraron el cumpleaños del mismo, salían a cenar y de fiesta con él (lo declaró el propio procesado) y en el escrito de defensa se deslizó que la Sacramento era la ex pareja del procesado, lo que se negó en el plenario. Pero si hay algo que nos lleva a descartar la declaración de ambos testigos es la importante contradicción en la que incurren con el propio procesado y su madre, Sra. Erica. Ambos testigos afirmaron residir en el domicilio antes de que llegara el Sr. Landelino y la menor, que eran ellos los que dormían en el salón y que el SR. Landelino y su hija siempre durmieron en una habitación. Pero ha quedado acreditado fuera de toda duda que en los primeros días era el SR. Landelino quién durmió en el salón, solo, mientras que la menor dormía junto a la madre del procesado en una habitación, y que al pedirle el Sr. Landelino a la Sra. Erica que le alquilara una habitación, el procesado pasó a dormir con su madre y el Sr. Landelino con su hija pasaron a la habitación (se habló de que había también un chico moreno que abandonó el piso casi inmediatamente después de llegar ellos). También residía en el domicilio el hermano del procesado. Y decimos que ha quedado plenamente probado no solo porque así lo hayan declarado el Sr. Landelino y su hija, sino porque también lo reconocieron el propio procesado y su madre.

Por tanto, los testigos no residían en dicho domicilio cuando entraron a vivir la menor y su padre. Ello coincide más con lo que éstos declararon como que el acusado traía amigos a casa que se quedaban por la noche. También el Sr. Landelino declaró que ambos jóvenes se iban a quedar porque tenían problemas con sus respectivos padre y madre, y que finalmente se quedaron, pero mucho después, desconociéndose por cuanto tiempo y si fue mientras arreglaban las cosas con sus progenitores. La menor no miente, los testigos parece que sí. En todo caso, entraron después y por sus propias manifestaciones salían pronto de casa, llegando a manifestar Sacramento que no sabía cuándo se iba a trabajar el procesado porque cuando ella se iba al Instituto estaba en casa, coincidiendo así con lo manifestado por la menor de que cuando se levantaba su padre ya se había ido y cuando se marchaba a clase el procesado aún estaba en casa, saltándose ella algunas clases o llegando tarde, lo que le permitía mantener relaciones con el procesado.

Sobre el trabajo del procesado tenemos versiones contradictorias. La menor desconocía si trabajaba o no, su padre declaró que trabajó con él en una empresa de "cárnicas" pero que no aguantó más de una semana, su madre declaró que trabaja en el " DIRECCION006" un restaurante, y en el mismo sentido declaró el procesado y los Sres. Faustino y Sacramento, si bien no sabían exactamente dónde trabajaba, solo que era ayudante de cocina. El Sr. Landelino declaró que la Sra. Erica trabajaba con él en la empresa y ella declaró que lo hacía en el restaurante junto a su hijo.

Dada la importancia que la defensa ha otorgado a dicha cuestión, pues en ella sustenta la tesis defensiva, no entendemos como no se ha aportado un certificado en el que conste el período laboral en el que estuvo trabando el procesado, empresa y horario, o que no haya declarado como testigo ningún responsable de la empresa o no se haya aportado ningún informe de vida laboral fácilmente obtenible por internet. El acusado se acogió a su derecho a no declarar en fase de instrucción y por tanto ningún dato aportó que permitiera a la acusación cuestionar el lugar en el afirma que trabajaban él y su madre. En todo caso, las manifestaciones de la menor de que cuando por la mañana se iba de casa el acusado aún estaba parece corroborarlas Sacramento en las mañanas que se encontraba en el domicilio. Nuevamente la menor no miente.

El Tribunal tiene en cuenta, como también lo hemos hecho nosotros, la falta de prueba de que el procesado trabajase prácticamente todo el día fuera de casa, y analiza las declaraciones de los testigos Sacramento y Faustino, a las que ya nos hemos referido, que considera endebles por las mismas razones que nosotros ya hemos avanzado y que nos permite calificarlas directamente de no creíbles ni fiables. Pero no podemos dejar de referirnos a las manifestaciones del testigo Sr. Faustino en el plenario en el que afirmó que la menor había querido tener un "lío" (sexo) con él y que se negó a ello. Se trataba de una menor de 13 años frente a un adulto, por lo que no haremos más comentarios. Solo decir que dicha manifestación, vertida en un intento de desprestigiar a la menor, consigue todo lo contrario, reforzar su credibilidad, pues ante el supuesto rechazo del testigo la menor no lo denunció, por lo que no existe motivo que denunciara al procesado por un simple rechazo del mismo tipo pues siempre ha negado haber mantenido relaciones sexuales con la menor, con y sin consentimiento. A todo ello añadir, tal como señala el Tribunal a quo, que se trata de unas manifestaciones completamente sorpresivas prestadas por primera vez en el acto del juicio oral.

Y en cuanto al trabajo del padre de la menor, Sr. Landelino, tampoco miente la menor, pues declaró que su padre ya no estaba en casa cuando ella se levantaba, fuera porque trabajaba, buscara trabajo o realizara trámites y el SR. Landelino declaró que comenzó a trabajar tres o cuatro meses después de marcharse del domicilio, lo que nos situaría en enero de 2019. Que comenzaba a trabajar a las 7 y que por ello salía muy temprano de casa, ante de las 6 de la mañana.

Ciertamente al tratarse de hechos cometidos en la intimidad la existencia de elementos corroboradores resulta difícil. Aun así, el Tribunal cuenta con el testimonio del padre de la menor que al enterarse de lo sucedido por su hija decide abandonar inmediatamente el domicilio interponiendo denuncia tan solo unos días después. También el Sr. Landelino aporta otro dato, como que encontró a su hija llorando en la habitación, en muy mal estado, por lo que le preguntó que le había pasado y ella se lo contó. La menor siempre ha sido muy persistente cuando ha afirmado que su intención era romper con el acusado y no decir nada a su padre de que había mantenido relaciones con el acusado. Sin embargo, el episodio traumático sufrido hizo que se encontrara tan mal que se lo tuvo que contar a su padre, y ese estado, incompatible con una relación sexual consentida, es corroborado por el Sr. Landelino. Respecto a la agresión narró que le dijo al procesado que quería hablar con él, que entró en la habitación y sin preguntar ni decir nada comenzó a tocarla y quitarle la ropa, que estaba encima de ella mientras le tapaba la boda, pero que tampoco había nadie en la casa por lo que tampoco podía gritar, que ella le decía que parara, que no le hacía caso, que se lo intentaba sacar de encima, que no podía por el peso, que la puso a cuatro patas y la penetró. Cuando acabó el procesado cogió sus cosas y se marchó. Cuando se le pregunto si estaba enfadada por el hecho de que el procesado se relacionara con otra chica, la menor declaró que enfadada no, desilusionada, en todo caso frustrada, al ver que el procesado solo la utilizaba para tener sexo, pero que no podía enfadarse ni reclamarle nada porque no eran novios, su relación no era oficial, no habían hablado de sentimientos, simplemente quería dejar la relación.

Señalar por último que resulta dificultoso entender la hipótesis defensiva del procesado que afirma que la menor se sintió desengañada cuando afirma que no existió ningún tipo de relación entre ellos.

Creemos que con esta prueba quedaría ya desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pero existen una serie de DIRECCION005 que se recogen en la sentencia. Si bien es cierto que no se produjo el volcado telefónico y que el procesado no los reconoció en el plenario, limitándose a decir que no los había enviado y que quizás se trataba de otro " Luis Alberto", tiene en cuenta el Tribunal que la defensa no impugnó su contenido. Si bien el apelante manifiesta que fueron impugnados desconocemos en que momento lo hizo, ya que examinada la causa observamos que dichos DIRECCION005 ya constan desde el momento inicial de la denuncia. No fueron impugnados en el escrito de defensa, ni tampoco como cuestión previa al inicio del juicio oral. Es más, el procesado se acogió a su derecho a no declarar y nada dijo de los DIRECCION005 en fase de instrucción pese a conocer su existencia. Es posteriormente, en el acto del juicio oral, cuando afirma no haberlos enviado.

Debemos traer a colación la doctrina existente respecto a las conversaciones mantenidas mediante DIRECCION005 u otras aplicaciones. La reciente sentencia STS 777/2022, de 22 de septiembre, con cita de resoluciones anteriores, examina su valor probatorio: " Por consiguiente, la falta de un dictamen pericial de autenticidad, cuando uno de los interlocutores niegue ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, obliga a descartar cualquier duda acerca del origen de esas afirmaciones, salvo en aquellos casos en los que existan otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisorio, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos enunciados.

Así lo expresó esta Sala en su STS 375/2018, 19 de julio , siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27de noviembre : "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia desospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba".

En el caso de autos no ha habido una impugnación formal de los DIRECCION005, de hecho, no ha habido ninguna impugnación en todo el procedimiento, siendo en el acto del juicio oral cuando el procesado niega haberlos enviado, lo que ha impedido, años después, realizar cualquier tipo de pericia. La menor y su padre declaran sobre la autenticidad de los mismos y como ya hemos expuesto, no se trata de la prueba de cargo fundamental, por lo que aun suprimiéndolos continuaría existiendo prueba de cargo.

Pero examinando su contenido ante la falta de impugnación formal, mensajes en los que aparece la foto de perfil, el Tribunal evidencia que se trata del procesado pues no había ningún otro Luis Alberto en la casa y evidentemente se trataba de alguien que vivía allí. Se recoge en sentencia: " Así, se lee en uno de los mensajes que Luis Alberto dice: "está su padre", que es respondido con "No, no está".

En otro de los mensajes se lee cómo Luis Alberto dice que "...cuando el franck/ se vaya/ a duchar/ vamos a la cocina/ más de noche/ lo volvemos a hacer.." en otro de los mensajes, se dice "...ahora cuando bajen/ vamos a la habitación de mi madre/ i lo hacemos rápido, si o no.." obteniendo la respuesta de "si". (No cabe duda de que quien hace la propuesta es Luis Alberto, porque el mensaje está dentro de su perfil, y el redactado se sitúa a la izquierda, en la disposición en pantalla típica de la mensajería de DIRECCION005.)

En otro de los mensajes puede leerse por parte de Luis Alberto: "no va a venir?" con la respuesta "Espera/4:25 estoy en el salón" (el terminal marcaba las 4:16 horas cuando se envía este mensaje).

Otro mensaje tiene el siguiente contenido "cuando se vaya la Sacramento/vamos al cuarto de mi hermano/ i te bajas toda". En otro se lee "en la noche te doy un polvo que te cagas" (el terminal marca las 16:28 horas). Y en otro, se dice:" o si no te levantas y vamos al baño un rato".

En otro mensaje se puede leer: "mas de noche lo hacemos" con la respuesta "vale como quieras".

Otro de ellos dice: " no se puede hay gente" con la respuesta "lo dejamos para después".

La menor declaró que una noche estaba enviándose mensajes con el procesado y que éste le dijo que fuera al baño que le iba a dar un polvo que te cagas, que ella se levantó, pero su padre se despertó y le dijo que volviera a la cama. Así lo corrobora uno de los mensajes. También puede observarse que las conversaciones se producen en algunas ocasiones a altas horas de la madrugada, sobre las 4, por la tarde (hay uno a las 16:15 horas en el que ambos hablan de que cuando Faustino se duche irán a la cocina y que por la noche lo volverán a hacer), a las 21:31 horas hablando de hacerlo más de noche, a las 9:51 horas, etc. En definitiva, en diferentes horas del día.

Obviamente las expresiones y el contenido de dichos mensajes, no impugnados en forma por la defensa, corroboran las manifestaciones de la menor de que mantenía relaciones sexuales consentidas con el procesado, que el padre de la menor no lo sabía, que los encuentros sexuales eran a escondidas, que se aseguraban que nadie los viera y que mantuvieron relaciones en diferentes lugares de la casa y a diferentes horas. También es cierto que en dichos mensajes se habla en algunas ocasiones de Sacramento y Faustino, pero de una forma que no permite tener por acreditado que vivieran de forma estable allí.

Por último, el Tribunal a quo no advierte en la menor contradicciones relevantes en lo que se refiere a los hechos centrales de su discurso, tampoco las encontramos nosotros.

Considera el apelante que el hecho de que la menor no sufriera lesiones en el episodio del día 2 de abril de 2019 constituye un obstáculo que no permite tener acreditada la existencia de violencia por parte del procesado. Pero la existencia de lesiones depende de la violencia que se haya desplegado y en el presente caso el episodio narrado por la menor, que el procesado le quitó los pantalones, la agarró de los brazos y le tapó la boca para penetrarla no tiene que dejar necesariamente lesiones, y teniendo en cuenta que la denuncia se interpuso unos días después cualquier rojez habría desparecido.

En definitiva, consideramos plenamente acreditado que el procesado mantuvo relaciones sexuales consentida con la menor conociendo que tenía 13 años y consideramos probado que en el último encuentro sexual utilizó violencia.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. De la calificación definitiva del art. 183 quater del CP . Responsabilidad civil.

3.1 Señala el apelante que procede la absolución del procesado y que por ello no procedería fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Realiza una serie de consideraciones sobre las razones que han llevado al Tribunal a quo a aplicar el art. 183 quater del CP y a absolver por el delito de abuso sexual continuado.

Señala que, en todo caso, y en caso de mantenerse la condena por el delito de agresión sexual, no existe prueba alguna de que la menor padezca alguna secuela anímica o emocional.

3.2 La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En el presente caso, por el tipo de delito sufrido, contra la libertad sexual, los daños morales son inherentes. Afectan a sentimientos tales como la propia dignidad, autoestima, libertad e integridad entre otros, que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

3.3 La Jurisprudencia ha analizado de forma amplia la revisión en casación y por tanto aplicable en apelación, de las cantidades fijadas como indemnización por los tribunales de instancia.

Así, la STS 109/2019, de 23 de enero, con cita de la STS 262/2016, de 4 de abril, recuerda la doctrina existente respecto a qué supuestos deben concurrir para efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, que son los siguientes: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras ; 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

3.4 Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

3.5 A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 6.000 euros, que al tratarse de un delito de agresión sexual a menor de 13 años puede parecer hasta benévola, tratándose de daños morales que no necesitan acreditación alguna y que fluyen de forma natural y consustancial al delito.

El recurso se desestima.

4. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,