SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Felix como autor de un delito de ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 y 2 CP, y como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, se interpone recurso de por su representación procesal en base a los siguientes motivos:
Primer motivo: Prevalencia de la presunción de inocencia del acusado.
Segundo motivo: Inadecuada valoración de la responsabilidad civil.
Tercer motivo: Resarcimiento de la responsabilidad civil y aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño.
Primer motivo: Prevalencia de la presunción de inocencia del acusado.
2.1 Se trata de una denuncia genérica ya que en el recurso se alega que la presunción de inocencia del acusado no ha quedado desvirtuada al no contar con la declaración de la Sra. Leocadia que se limitó a decir que no recordaba nada al encontrarse bajo la influencia del alcohol.
2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).
La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
2.3 En el caso de autos es cierto que la perjudicada no recordaba nada porque se encontraba fuertemente embriagada, semiinconsciente, pero omite el apelante que el Tribunal a quo ha contado con una grabación en la que en tiempo real se ven los hechos.
Ciertamente la existencia de la grabación, por su relevancia y claridad no precisa de mayores comentarios. Tal como se expone en la sentencia: "De la cámara que recoge el exterior de la puerta de acceso al restaurante del Museo, concretamente la parte de la pasarela que conduce a la puerta de dicho restaurante, a las 6:29:58 se observa a Leocadia que aparece en dicha pasarela y se dirige caminando a la puerta dando tumbos, incluso sujetándose en la puerta y en la barandilla de la pasarela para no caer, y quedando apoyada en la barandilla con la cabeza boca abajo, sin poder mantenerse en posición vertical. De hecho, no puede mantenerse en pie como se observa claramente a partir del minuto 6:35:30 de dicha grabación, cuando se sujeta a la barandilla con la cabeza hacia abajo. Hay un momento (6:37:50) en el que se aparta de la barandilla tambaleándose y teniendo que ser cogida por el procesado Felix para evitar que caiga al suelo, sujetándose de nuevo en la barandilla y apoyando su cabeza en ella. Tal es su estado en el que no puede mantenerse de pie, que se deja caer en el suelo en la puerta del restaurante (minuto 6:41:36) con la cabeza hacia abajo, quedándose al parecer dormida o semiinconsciente. De hecho, se le acercan en varias ocasiones los procesados, y Leocadia permanece inmóvil, sentada con las piernas cruzadas y la cabeza hacia abajo, sin reaccionar, sin moverse y sin interactuar en ningún momento con ellos (minuto 6:46:37). Se observa que los procesados están a su lado de pie, observándola, incluso Felix se agacha retirándole el pelo y al parecer diciéndole algo al oído (minuto 6:47:40) pero ella no reacciona permaneciendo inmóvil."
Se sigue analizando en la sentencia las imágenes: " En la cámara de seguridad sita en el exterior que enfoca la pasarela de acceso al restaurante del museo, en el minuto 6:49:19 se observa que Felix se acerca a Leocadia que está sentada en el suelo, se agacha y con la mano derecha se masturba en la cara de Leocadia, después de zarandearla y comprobar que ni se mueve ni reacciona. El acto de masturbación se infiere, perfectamente y sin ninguna duda, tanto por los movimientos rítmicos que hace con su mano derecha como porque cuando dirige a ella en el minuto 6:49:16 se está manipulando la parte de la bragueta del pantalón y cuando se levanta en el 6:49:32 se sube y abrocha su pantalón. Se gira y vuelve otra vez a agacharse delante de Leocadia en el minuto 6:49:33 haciendo el mismo movimiento unos segundos, hasta el minuto 6:49:41, que se levanta para inmediatamente en el minuto 6:49:49 volver y hacer lo mismo hasta el minuto 6:50:30, que se va del lugar dejando a Leocadia sentada en el suelo. En el minuto 6:52:45 se acerca a ella Marcial y se queda sentado a su lado hasta que llega el testigo Mosso d'Esquadra NUM000 en el minuto 6:56. Visionando las imágenes grabadas por la cámara de seguridad ubicada en el interior del restaurante del museo que enfoca la puerta de acceso al local, observamos que cuando en el 6:49:16 se dirige a ella, en el encuadre de la cámara está Felix ahora de frente y observamos que se mete la mano en la bragueta de su pantalón, se agacha delante de Leocadia, con la mano izquierda le coge la cabeza mientras con la derecha hace movimientos rítmicos hasta el minuto 6:49:33, que se levanta, parece que se va pero vuelve al segundo, se vuelve agachar y hace lo mismo (mano izquierda en la cabeza de Leocadia y mano derecha en su pene), se levanta y se va, vuelve a los pocos segundos y repite el movimiento."
El hecho de que la denunciante no recordara nada ha llevado al Tribunal a quo a considerar que no ha quedado probada la existencia de la felación que se imputaba por las acusaciones, pero no existe duda de la existencia de los actos sexuales que aparecen en la grabación. Actos que fueron presenciados también parcialmente por el agente de los Mossos d'Esquadra NUM000 que volvía a casa después de finalizar su servicio y vio en la puerta del museo una pareja practicando sexo de una forma un poco violenta que le llamó la atención, por lo que se acercó y vio al chico masturbándose con los pantalones bajados en la cara de una chica, que el chico se subió los pantalones y se fue. El testigo también declaró que a la chica se le cayó la cara hacia delante y se quedó sola, sentándose luego a su lado otro de los acusados, Sr. Marcial, que estaba sentada semiinconsciente, le levantó la cabeza y ni hablaba ni hacía gestos
Tampoco existe duda alguna sobre la sustracción a la denunciante del móvil y del billete de 50 euros, pues así se observa en las imágenes y el propio acusado lo reconoció si bien se justificó diciendo que era una broma, lo que para nada resulta creíble a la vista nuevamente de las imágenes analizadas en sentencia: " En el minuto 6:31 se observa que tras estar Marcial acercándose mucho y tocando a Leocadia, que lleva el móvil en su bolso porque en las manos no lleva nada, regresa junto a sus amigos caminando y mostrándoles el móvil que se lo guarda en el bolsillo del pantalón. Y en el minuto 6:32:46 se esconde el móvil dentro del calcetín, lo que no es compatible con su manifestación de no querer quedárselo. Es constante durante unos 20 minutos que los tres procesados, especialmente Felix y Marcial, se acerquen a Leocadia que se encuentra en la puerta de acceso al restaurante del museo, que queda al final de la pasarela, y se vayan, se vuelvan a acercar, se vuelvan a ir, de manera reiterativa. De esta forma, se acerca Felix y se va con el móvil de ella. Se acerca Marcial y se pone junto a ella, está un rato y se va. Se vuelve a acercar Felix mientras se ríe mirando hacia atrás donde están sus compañeros y se vuelve a ir. Se acerca Felix, luego Marcial, ambos se ríen, Felix le da dos golpes en el culo a Leocadia y en otra ocasión le toca el pecho, mientras ambos se ríen mirando hacia donde está Mateo. Se acerca este último (minuto 6:38:18) y se van los tres. Se vuelven a acercar los tres (minuto 6:46:37) y Mateo se agacha para registrar el bolso de Leocadia que se encuentra en el suelo, estando varios segundos manipulando en el interior del bolso y se va, riéndose los demás. Por el contrario, no se observa a Marcial ejecutar acto alguno tendente al apoderamiento o a facilitarlo a sus compañeros.
La secuencia refleja que los procesados Felix y Mateo registran el bolso de Leocadia, hecho reconocido por ambos toda vez que está grabado, viéndose perfectamente que Felix se lleva su móvil y que a Leocadia le falta dinero, concretamente 50 euros. Y resulta que el único que no toca el bolso de la víctima, el procesado Marcial, es el que se queda sentado junto a ella hasta que se acerca el testigo. Por lo que consideramos acreditado que Felix y Mateo sustrajeron el móvil y los 50 euros del bolso de Leocadia. El primero porque se va con el móvil escondido en el calcetín y el segundo porque nadie registra tanto tiempo (durante varios segundos) un bolso en el que curiosamente faltan luego 50 euros, lo que permite inferir sin ninguna duda que cogió dicha cantidad."
La prueba es contundente, las imágenes han sido correctamente valoradas, y existe la testifical del Mosso d'Esquadra que declaró como testigo. Todo ello desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Inadecuada valoración de la responsabilidad civil.
3.1 Considera el apelante inadecuada la responsabilidad civil fijada en sentencia por cuanto no existe prueba documental alguna, ni médica ni de impedimentos vitales que acrediten que la vida cotidiana de la Sra. Leocadia haya quedado afectada, sino todo lo contrario, ya que cambio de puesto de trabajo pese a que éste no era cercano al lugar de los hechos. Tampoco se ha acreditado que siguiera tratamiento psicológico ni médico, ni se le prescribió medicación alguna. Por ello considera que, dado que solo asistió a urgencias, la indemnización debería fijarse en 300 euros por la existencia de un día impeditivo.
3.2 La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).
El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.
Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."
Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).
En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.
Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.
3.3 Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.
Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.
La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".
3.4 A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 6.000 euros, que el Tribunal a quo justifica, tras exponer diversa doctrina jurisprudencial: "En atención a la naturaleza de los hechos, entidad y circunstancias de ejecución, y teniendo en cuenta las manifestaciones de la víctima en el acto del juicio consistentes en la sensación de miedo e inseguridad que la invade que le impide por ejemplo coger el metro, consideramos ajustada la indemnización de 6000 euros en concepto de responsabilidad civil."
Consideramos la indemnización proporcionada y moderada, los daños morales son evidentes y los sentimientos de vulnerabilidad expresados por la víctima, así como la entidad de los hechos justifican plenamente la cuantía indemnizatoria.
El motivo se desestima.
Tercer motivo: Resarcimiento de la responsabilidad civil y aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño.
4.1 Se expone en el recurso que el acusado ha abonado una indemnización a la denunciante a razón de un día impeditivo (300 euros), no existiendo prueba que justifique un importe superior. Por ello, para el supuesto de que no se acuerde la absolución, debería rebajarse en dos grados la pena por la aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP.
4.2 El Tribunal a quo con gran acierto desestima la aplicación de la referida atenuante. Considera que la consignación de 300 euros el mismo día del juicio resulta irrisoria y no tiene ningún efecto reparatorio.
Sigue la reiterada doctrina del Tribunal Supremo reflejada, entre otras, en la STS 12/2023, de 19 de enero: "A ello se une que, en el caso de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es este caso, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado ( STS 145/ 2020, de 14 de mayo ).
3. En consecuencia, con tan exigua consignación, el 60% de lo exigido en fianza, justo el 24% de lo solicitado por el Ministerio Fiscal el 15% de lo interesado por la acusación particular, que a la postre se concedería, en modo alguno posibilita la atenuación instada; como ya anticipamos, ni siquiera en su consideración simple, pues la consignación realizada de esa cantidad, lo fue en concepto de responsabilidad civil, en su concreción de reparación del daño, pero no para hacer entrega a la víctima, sino para tener "por depositada la responsabilidad civil para el caso de existir condena".
El motivo se desestima.
5. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
