Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2023 de 02 de mayo del 2023

1. Recurre la apelante en base al art. 846 bis c y e de la LECRIM articula el recurso en el motivo de error en la valoración de la prueba, en relación a los hechos probados de la sentencia números 3, 4, 5, y 6. Así:

a. Error en la valoración de la prueba y por tanto en la configuración de los hechos probados. Inexistencia de tratamiento psicológico.

b. Error en la valoración de la prueba y por tanto en la configuración de los hechos probados. Situación contextual de la relación consentida

c. Error en la valoración de la prueba testifical de la víctima falta de coherencia, credibilidad y fiabilidad.

d. Existencia del consentimiento según la actual reforma del Código penal. Error en la aplicación. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

e. Aplicación del art. 183 Quater del CP. Errónea valoración de la prueba. Proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime el recurso absolviendo a Carlos Miguel del delito de abuso sexual a menor de 16 años por aplicación del art. 183 quater del CP.

2. Por su parte las impugnantes Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan que se mantenga la sentencia en sus términos.

3. El planteamiento de la recurrente desmenuza en los tres primeros motivos puntos relativos a error en la valoración de la prueba, vinculados todos ellos con la vulneración de la presunción de inocencia, deconstruyendo los hechos desde las corroboraciones periféricas que establece la sentencia al relato de la menor, hasta el análisis del miso; es por lo que estableceremos las pautas del análisis en la apelación sobre los hechos, antes de entrar a la concreción de las alegaciones efectuadas.

3.1. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

3.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.3. Hemos visualizado la grabación del juicio; el tribunal se atiene a la metodología exigible, en el sentido de que analiza en cada caso la prueba aportada. Analiza la declaración de la testigo Esther, la de la madre de la menor, que ha comparecido en el juicio, la pericial de los técnicos del EAT Penal, que entrevistaron a la menor, y emitieron el informe, habiéndola asistido en la realización de la prueba pre constituida, la pericial forense, las declaraciones de las dos jóvenes que estaban con Esther el día de los hechos en la misma casa, y de Isidro, menor que fue absuelto del delito de agresión sexual por el juzgado de menores que estuvo presente el día de los hechos. Ha analizado también la documental WhatsApp que se mandaron entre las amigas, y el resto de documentación que obra en la causa.

En síntesis, el Tribunal de instancia hace las siguientes consideraciones:

3.3.1. Que la menor estuvo voluntariamente con Alicia, Catalina, Isidro, y Carlos Miguel en la celebración particular, en la que hubo cena y juegos. Que ella tenía 13 años (cercanos a los 14) y Carlos Miguel 18 recién cumplidos, que el sabia aproximadamente la edad porque ella dijo que tenía 14 años.

3.3.2. Llega a la conclusión de que no ha habido en las relaciones sexuales, que Esther mantuvo con Carlos Miguel, violencia alguna; ni agarres ni taparle la boca, ni cogerla por el cuello, ni penetración con dedos o pene, por parte de Carlos Miguel único al que se juzga, porque Isidro ya se juzgó con resultado absolutorio en la jurisdicción de menores.

Da por probado, según la propia declaración de Carlos Miguel que la tocó repetidamente en la vulva, constando restos epiteliales en la vulva de Esther que se corresponden con el ADN de Carlos Miguel, siendo esta la práctica admitida por Carlos Miguel. En suma, el tribunal de instancia excluye cualquier violencia, limitando la relación sexual a la masturbación/tocamientos.

3.3.3. Concluye que ella ( Esther) se quedó en situación de bloqueo, que no quería la relación con Carlos Miguel, aludiendo de forma expresa que no queda acreditado que Esther prestase consentimiento, bien oralmente bien mediante actos explícitos de suficiente significación sexual, a mantener este tipo de contacto sexual, que califica de alta intensidad.

3.3.4. Refleja como prueba periférica la manifestación a su amiga Catalina que estaba en el mismo piso cuando se tenía que marchar a la que se lo contó, y el hecho de que, poco tiempo después de ese día, la denunciante marchara a Extremadura con sus padres.

3.3.5. Establece que no es aplicable la cláusula del art. 183 quater (cláusula Romeo-Julieta) en base a que, la falta de consentimiento expreso, que califica como elemento negativo del tipo (al tiempo que toma la Definición del consentimiento afirmativo del CP en la reforma) no puede tener la equivalencia positiva con lo contrario, esto es con la existencia de consentimiento.

Considera que la reforma ( LO10/2022) no es más beneficiosa y le aplica la ley vigente al momento de los hechos ( art. 183.1º CP) condenándole por abuso sexual; y ello porque concluye que es inaplicable la minoración del actual art. 181.1p.2º, al entender que los actos de carácter sexual acreditados son de especial intensidad, cercanos a la penetración .

4. PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: La parte impugna el hecho sexto de la sentencia " Como consecuencia de tales hechos Esther recibió tratamiento psicológico mientras siguió viviendo en Girona durante unos seis meses aproximadamente, sin que se haya acreditado el padecimiento de ningún tipo de trastorno postraumático posterior." A lega que no existe prueba de que haya se haya efectuado tratamiento psicológico a la menor, más allá de la afirmación de la madre. Consta sólo la exploración por los psicólogos/as del EATP, el día 30 de marzo de 2021, cuyo informe se ratificó en el plenario (pericial de Rubén video 4, mn. 21.50').

Hace referencia a la sentencia dictada en la jurisdicción de menores 92/22, en el expediente judicial 90/2021 de fecha 9 de mayo, absolutoria para Isidro, en la que se contiene el argumento relativo a que, la falta de acreditación del seguimiento de un tratamiento psicológico por parte de la joven, ha de interpretarse como falta de corroboración del hecho; lo cual ha influido en el sentido absolutorio de la sentencia dictada en el ámbito de menores.

Concluye que la acusación no ha aportado elementos de prueba sobre este extremo, sobre lo que no hay esfuerzo alguno, incluso después de la sentencia absolutoria de menores. De ello sigue que no puede tratarse como elemento corroborador del hecho.

4.1. Examinado el juicio y las actuaciones, en efecto no hay acreditación alguna más allá de las manifestaciones de Esther en relación a que fue al psicólogo "en Girona" se desconoce el tipo de tratamiento, las veces que acudió, cual pudiera ser el diagnostico, por tanto, ello no puede entenderse como elemento corroborado que vincule la necesidad de asistencia a la situación generada, o a los efectos de la situación vivida. De hecho, la sentencia lo refleja en este modo.

En suma, este elemento no puede considerarse porque se desconoce cuál es la aportación y rendimiento en orden a la prueba de la vinculación del indicado tratamiento con el hecho denunciado y la situación, o afectación psicológica de la denunciante. Por ello en efecto no puede entenderse como un elemento corroboración a los hechos denunciados.

4.2. SEGUNDO MOTIVODEL RECURSO: Error en la valoración sobre la situación contextual de la relación consentida. Hecho probado quinto " Tampoco ha quedado acreditado que Esther prestase su consentimiento, bien oralmente bien mediante actos explícitos de suficiente significación sexual, a mantener ese tipo de contacto de tal alta intensidad, quedando bloqueada mentalmente, en un estado de shock emocional, cuando Carlos Miguel empezó a tocarla."

Alega la recurrente que hubo en toda la noche una relación de tonteo entre los chicos y Esther, tocamientos besos, propios de una relación consentida entre iguales, y secuencia como estaban en la fiesta, como ella dice que le tocaron las piernas, como después van a la habitación y se queda ella con Alicia, Isidro y Carlos Miguel, habiendo jugado los cuatro al juego del reto o verdad, perdiendo piezas de ropa, que no se quiere marchar con la amiga a su casa a dormir, y se ponen los tres en la cama.

Analiza las declaraciones de las otras personas Alicia que afirma que estuvieron en la habitación que ella le dijo que se marchaba y Esther no quiso irse con ella, confirma que hicieron el juego de reto o verdad y que Esther se quedó, tampoco quiso ir a la habitación donde dormía Catalina, hermana de Alicia. (Se cita al efecto el video 2 mn. 36'03). Y consta que los chicos se habían quedado Isidro sin camiseta y Carlos Miguel en calzoncillos. Siendo que luego, según Carlos Miguel, cuando Alicia se fue, Esther quiso ponerse entre los dos en la cama.

Llega la Defensa a la conclusión de que, el relato de quienes estuvieron allí esa noche de que los hechos no sucedieron como dice la denunciante. Es decir que se concluye que había un ambiente sexualizado, que había alcohol y que Esther se quedó voluntariamente. En realidad, la recurrente en este punto no dice nada diferente a la sentencia, que no llega a conclusión distinta.

4.3. TERCER MOTIVO DEL RECURSO: Error en la valoración de la prueba testifical de la víctima falta de coherencia, credibilidad y fiabilidad.

Pone de manifiesto la Defensa algunos párrafos de la sentencia en los que se afirma p.ej. que "el discurso de Esther no aparece mediatizado como una especie de fabulación, dado que no se aprecian elementos alejados de la realidad", pese a que, lo que se había denunciado era una agresión sexual con penetración con violencia con acceso oral y vaginal y en la que la obligan a realizar felaciones mientras la sujetaban por el cuello y brazos que le tapaban la boca y que quedo en estado de shock, relato que no ha quedado acreditado según la propia sentencia.

Refiere la parte apelante algunas sentencias de la propia audiencia de Girona (22-3-2020 de 22 de julio, FTO.2ª) en relación a los elementos que viene estableciendo el Tribunal Supremo, como estándares, y a la necesidad de verificación de la fiabilidad de los mismos. Para concluir que, en el caso concreto, solo queda probado que el acusado le toco en el exterior de la vulva repetidas veces. Sin indicio alguno de violencia y sin conexión con los hechos denunciados. A ello añade que solo se encuentra la muestra de ADN correspondiente a fracción epitelial del acusado, que no hay constancia de informes psicológicos y tampoco constancia de lesión alguna, por lo que rechaza absolutamente que se pueda considerar que la versión de la denunciante sea veraz y creíble.

Pone de manifiesto las declaraciones de Isidro y de Carlos Miguel, el primero (video 2, mn.52.05') Cuando terminaron Esther le pidió si le podía liar un cigarro, encendieron las luces y Carlos Miguel fue a por agua porque tenían sed; explicando Carlos Miguel que Esther se le acerco se besaron y el la masturbó por la parte externa de la vagina.

En definitiva, viene a concluir que la declaración de la denunciante no tiene consistencia y no ha quedado apoyada por prueba periférica; que es conteste, que Esther abandonó la habitación porque tenía que acudir a la cita con su madre a las 10h, es cuando despierta a Catalina sobre las 9 h, para marcharse con ella, a la que le dice que "me he enrollado con los chicos", y cuando la amiga le pregunta ella contesta " me han violado". Es la madre de Esther la que pone la denuncia después.

4.3.1. La propia sentencia en el fondo, y a pesar de estas frases sueltas que pone sobre la credibilidad, concluye en el sentido de que la única versión que puede aceptarse es la explicada por el acusado es decir que hubo estos tocamientos porque la otra, la de Esther, carece de apoyos periféricos, y no es verosímil en el sentido de que no puede verificarse.

4.3.2. Respecto a las declaraciones de personas denunciantes ha de señalarse que resoluciones del TS como la sentencia STS 671/2019 de 9 de septiembre, hace aportaciones considerables sobre la prueba fundada en el testigo único; en tal resolución se sostiene que "cuando se hace depender... la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima de un delito... lo que es exigible es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable... La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo que creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testimonio no ha mentido, por lo tanto, abierto a valoraciones y prejuicios de todo tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero, lo fiable, exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo, lo creíble, favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva...".

En el mismo sentido, la sentencia STS de 24 de febrero de 2022, establece que: "la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima", o que "la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa", o que "el tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados..." que "tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia", o que "esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el tribunal sentenciador".

4.3.3. Transcribimos y analizamos a continuación la declaración de Esther en el juicio: En el video 1, mn. 9:52, y a preguntas del Ministerio Fiscal: MF: "¿Qué fue lo que pasó el día cuando fuiste a la fiesta?" Esther: "Yo ese día había quedado con Catalina, fuimos a comer a mi casa y después fuimos a la suya. Fuimos a una fiesta en casa de Romulo, que era amigo suyo, y cundo se fue se quedaron allí también dos amigos suyos, y también Catalina y Alicia. Sobre la 1 se fue a dormir a una habitación. Yo, Alicia y los dos chicos seguimos conversando, nada, después fuimos a la habitación los cuatro. Alicia quiso irse a su casa a dormir y yo quería ir al salón al sofá a dormir. (se para aquí la explicación). MF: "¿ Nos puede decir, tómese el tiempo que quiera, yo necesito saber lo que pasó?", Esther: " Pues cuando me iba al sofá a dormir los dos chicos me obligaron a hacer cosas que yo no quería, yo dije que no, que no. Me agarraron, me taparon la boca, yo me quedé bloqueada y eso."........ MF.: "¿Cuando acudieron al piso de Romulo ¿que estuvieron haciendo? Esther: En un principio fuimos yo, Alicia y Catalina al DIRECCION000 a comprar alcohol y nos fuimos a casa de Romulo, Romulo después se fue. No sé a dónde. Después bebimos, no mucho tampoco. MF: ¿Usted dice que estaban de fiesta en el salón de la casa, en este momento ¿ Isidro o Carlos Miguel le hicieron algún tipo de tocamiento? Esther :" Si, pero yo no lo vi raro, estábamos de fiesta, y no pensaba en otras cosas."......" MF:"¿ Recuerda a qué hora se fue Alicia de la habitación?" Esther: Sobre las 5 o las 6, no recuerdo bien. MF. ¿Le preguntó si quería ir usted con ella? Esther: "No". MF: ¿" Después, a partir de marcharse Alicia de la habitación ¿nos puede decir exactamente que le hicieron Isidro y Carlos Miguel?. Esther: Yo, como ya he dicho, me quería ir al sofá, pero... (se para) estuvimos viendo el móvil y cuando al momento en que yo me quería ir al sofá, pues me agarraron (se para). MF: ¿ Usted ha dicho que le agarraron y le taparon la boca entre los dos, ¿recuerda usted si la penetraron vaginalmente o bucalmente?; Esther: " Si". MF: ¿Recuerda usted si lo hicieron por turnos, ¿cómo se produjeron las penetraciones? Esther: " Si, por turnos". MF: " O sea, ¿que mientras uno le agarraba otro la penetraba a usted?" Esther: "Si". MF: " ¿Usted manifestó que en algún momento que quería tener relaciones sexuales con ellos?"; Esther: " No, yo no quería"; MF: ¿Mostró oposición de alguna forma, verbalmente? Esther: " Si, yo no quería, yo no quería, me quedé en shock, no sabía qué hacer, me quedé bloqueada, yo no quería" (En este momento el presidente del tribunal recuerda que no se hagan preguntas que solo se puedan contestar con si o no).

MF: ¿Sintió miedo a verse en la habitación con dos personas en esa situación? Esther: Sí, claramente. MF: ¿ Recuerda si las penetraciones tanto por vía anal como por vía bucal en el momento en que se produjeron en todo momento estaba siendo agarrada por las muñecas? Esther: "Si, me estaban agarrando. Hay momentos que tengo lagunas porque como digo me quedé bloqueada y yo no quería, yo no quería. " MF: "¿Usted recuerda si alguno de ellos llegó a eyacular?" Esther: " No lo sé." MF: ¿ Qué pasó cuando cesaron en ese tipo de relación sexual, le dijeron algo?". Esther:" No, se quedaron dormidos, yo no sabía qué había pasado, estaba bloqueada y fui a despertar a Catalina y decirle lo que había pasado, y nos fuimos, nos fuimos a su casa y en el otro bloque estuvimos hablando, se lo contamos a su madre y ya llamaron a mi madre." MF: "O sea, usted en un primer momento, cuando abandona esa habitación se lo dijo a su amiga Catalina y después se van del domicilio". Esther: "Si". MF: "¿Después se lo cuentan a Hortensia que es la madre de Alicia y Catalina?". Esther: "Sí". MF: "¿Usted con posterioridad a estos hechos ha seguido algún tipo de tratamiento psicológico o sigue en la actualidad algún tratamiento de ese tipo?" Esther:" Sí, he estado yendo desde entonces hasta junio a una psicóloga en Girona". MF: " ¿El cambio de domicilio que han realizado a Extremadura nos puede decir a qué se debe?" Esther: " Yo ya no aguantaba estar allí, no estaba bien, necesitaba cambiar de aires, empezar de nuevo y me vine aquí con mi padre y después vino mi madre." MF: "¿Cuando la fiesta usted tenía 13 años ¿tenía usted relaciones con personas mayores, su círculo de amigos tenía su misma edad?" Esther: " Eran próximos a mí más o menos."

Examinada la declaración de la denunciante, y la globalidad del cuadro probatorio, cuya completa revisión nos viene autorizada por la naturaleza del recurso de apelación ( STC 184/2013), debemos convenir que resulta insuficiente para estimar acreditada la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable.

Sobre la declaración de la denunciante debemos efectuar las siguientes consideraciones: en primer término, la técnica de interrogatorio a la que fue sometida la testigo por la acusación pública, y permitida por el Tribunal resulta contraria a las reglas que previene el artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la fase de instrucción, y del 709, para el juicio oral.

Como hemos podido comprobar mediante el visionado de la grabación del juicio, cuyo contendido hemos transcrito, se ha permitido interrogar de forma sugestiva, debiendo entenderse por tal cuando la pregunta hace entrar en el ánimo de una persona una determinada idea, lo que resulta inaceptable. En efecto, la mayor parte del interrogatorio se limitó a la realización de preguntas directas, en cuya formulación se incluía la respuesta, y la mayoría de ellas de elección forzada (de respuesta sí o no).

De esta forma, el relato de Esther se limitó, a una simple ratificación de las proposiciones fácticas que le fueron presentadas. Así, en un inicio, se le preguntó de forma genérica, sobre el contexto, las circunstancias en que se produjo la revelación del hecho, se lo dice a la amiga. Y, ya en concreto sobre los hechos denunciados, se establece preguntas cerradas de si o no, a las que contesta Esther con respuestas afirmativas; hasta el punto, de que es la propia acusación, Ministerio Fiscal, quien introduce la cuestión de la penetración directamente en el interrogatorio.

Así pregunta entre otras: Esther: "Yo, como ya he dicho, me quería ir al sofá, pero... (se para) estuvimos viendo el móvil y cuando al momento en que yo me quería ir al sofá, pues me agarraron (se para)". MF: "¿ Usted ha dicho que le agarraron y le taparon la boca entre los dos, ¿recuerda usted si la penetraron vaginalmente o bucalmente?;" Esther: " Si". MF: " ¿Recuerda usted si lo hicieron por turnos, ¿cómo se produjeron las penetraciones?" Esther: " Si, por turnos". MF: " O sea, ¿que mientras uno le agarraba otro la penetraba a usted?" Esther: " Si". Las preguntas respondían a lo manifestado por Esther en fases previas, sin intentar tan siquiera el mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo sugestivo de las preguntas altera profundamente la calidad reconstructiva de las respuestas. El relato no puede limitarse a una simple adhesión a proposiciones fácticas de la parte que interroga, sobre todo cuando es la acusación. Y este dato es muy importante. Desde la psicología del testimonio se tiene establecido que la calidad de la información obtenida depende en buena medida de la técnica utilizada para conseguirla y que son inadecuadas las preguntas directas y sugestivas. Estudios de máxima solvencia acreditan cómo la pregunta sugestiva, en contextos autoritarios como lo son los interrogatorios producidos en el desarrollo de un juicio, generan un circuito de influencia por el que, el o la interrogada, tiende a conformar o a validar la afirmación que sustenta la interrogación sugestiva. En el caso examinado, indudablemente, la mecánica interrogativa ha afectado a la calidad de las respuestas ofrecidas por la testigo. Pero, además, la información aportada en el interrogatorio ha sido particularmente escasa. Cabe insistir en que es precisa una cierta calidad de la información, de forma que se identifiquen los hechos nucleares con una precisión descriptiva, que doten al relato de una especial consistencia.

Por otra parte, constatamos que no existían razones que impidieran a la testigo realizar una descripción de los hechos mínimamente explicativa. La testigo no presenta ningún tipo de marcador específico que le pudiera afectar a su capacidad para relatar los incidentes denunciados, más a allá de la comprensible dificultad de exponer ante terceros aspectos relativos a comportamientos de carácter sexual, o el impacto a nivel personal y familiar de la dinámica del proceso penal.

Es por ello que no podemos compartir el alto valor reconstructivo que la sentencia apelada ha otorgado al testimonio de Esther y desconocemos cuáles son las características personales de la testigo apreciadas en el momento de su declaración que le han llevado al pleno convencimiento de la veracidad de la misma en lo que se refiere a su negativa a mantener relaciones sexuales cuando los relatos sobre el desarrollo de los hechos, por ella efectuados, no han sido consideradas fiables por el tribunal, al no haber obtenido verificación.

4.3.4. En relación a las preguntas realizadas por la Defensa significamos que la presidencia ha denegado alguna pregunta ya en su inicio porque introducía cuestiones de instrucción sin haber manifestado en su caso las contradicciones. Consta realizada una prueba pre constituida, que por la vía del art. 714 de la LECRIM, pudiera haberse contrastado en caso de contradicciones. No fue así, por tanto, solo accede al juicio el interrogatorio al que hemos hecho referencia con mínimas aportaciones en el turno de la Defensa a las que aludimos en la medida de que contextualizan la situación: DEF: " ¿Cuando fueron al DIRECCION000 sabía que Isidro y Carlos Miguel iban a estar en el piso de Romulo cuando fueron después?" Esther : "Sí." DEF. "¿Recuerda haber dicho en fase de instrucción (...) Aquí el presidente le corta y le dice: "aquí no se trata de decir que lo que declaró en instrucción salvo que haya una contradicción grave y nuclear, usted haga preguntas y ella contestará."... DEF: " ¿Usted recuerda haber dicho (...)". El presidente le corta y le dice: " no puede hacer referencia a las declaraciones de instrucción, que solo sirven para abrir el juicio, las pruebas son las que se rinden en el plenario, y solo cuando exista una contradicción grave, nuclear, importantísima, pueden traerse a colación para pedir explicaciones al testigo".

DEF: "¿ Qué es lo que le condicionaba a quedarse o no en el piso-Hab?" Esther: " Yo estaba con Catalina y Alicia y me habían caído bien, no sé, yo tampoco los vi malas personas a primera vista, y estaba con Alicia y Alicia, me sentí segura." DEF : "Cuando fue el piso y se los encontró parece que después fue a cenar a casa de Alicia y Catalina." Esther: " Si". DEF: "¿Si usted hubiera visto alguna cosa rara en Isidro y Carlos Miguel no hubiera vuelto? " Esther: " Sí." DEF: " ¿Más o menos a qué hora vuelve al piso?" Esther: " Después de cenar". DEF: "¿Habían tomado algo de alcohol antes de ir a cenar?" Esther: "Sí". DEF: "¿Reanudaron la fiesta cuando volvieron después de cenar?" Esther: "Sí." DEF: " ¿Más o menos Romulo a qué hora se fue?" Esther: " No lo sé, no tardó mucho". DEF "¿A qué hora se fue a dormir Catalina?" Esther: "A la 1 o las 2, no recuerdo bien."

DEF: "¿Hasta esa hora qué estaban haciendo?" Esther: " Oír música". DEF " ¿Recuerda cómo era el piso?" Esther: " Un salón, una habitación a la derecha, una al final del pasillo y la otra a la izquierda". ( ............) DEF: "¿ A partir de qué hora ustedes van a la habitación?" Esther: " No lo sé." DEF: " ¿En todo caso fue después de que Catalina se fuera a dormir?" Esther: " Sí". DEF: "¿Nos puede decir si es cierto que jugaban a algún tipo de juego?" Esther: " No." DEF: " ¿No jugaban a ningún tipo de juego?", Esther : "Estábamos charlando, hablando de la vida, normal". DEF: "¿En ese momento habían terminado todo el alcohol o había algo más por tomar?", Esther: " No lo recuerdo". DEF: " ¿Recuerda la distribución en la habitación?" Esther: " Alicia estaba como a los pies, abajo, los dos chicos a los lados y yo en medio." DEF: " Alicia en un momento dice que se va ¿usted tenía previsto ir a dormir con Alicia?". Esther: " No, porque yo a Alicia no la conocía, la conocía esa tarde porque era hermana de Catalina, pero no la conocía ". DEF: "¿Dónde había pensado usted ir a dormir esa noche?. Esther: Al salón. " DEF: "¿Cuando Alicia se va le pregunta 3 o 4 veces si quiere ir con ella y usted le dice que no? Esther: " No es cierto". DEF: "¿ Cuándo Alicia se va, usted se levanta de la cama y se cambia de sitio? .", Esther: " No." DEF: "¿ Cuánto tiempo estuvieron juntos los cuatro en la habitación?", Esther: " No lo sé, hora y media, no lo sé". DEF: "¿A qué hora se va Alicia?". Esther: " A las 5 o las 6." DEF: "¿Cuándo se va, usted se queda en el sofá, en la cama?." Esther : "Estábamos en la cama mirando videos." DEF: ¿ Con la luz apagada o encendida?." Esther: " No lo recuerdo". DEF: "¿ En ese momento es cuando sucede todo?" Esther: " Sí". DEF: "¿Lo que explica usted más o menos cuanto tiempo duró?" Esther: " No lo sé, tenía el móvil apagado, no tenía batería." DEF: "¿Después de ver los videos se le acabó la batería?" Esther : " No, ya no tenía batería en ese momento, poníamos videos en los móviles de alguno de los dos." DEF: "¿Entonces usted ya hacía tiempo que no utilizaba el móvil porque se le había acabado la batería?" Esther: " Exactamente." DEF: "¿Por tanto, cuánto duró?." Esther.: " No lo sé, yo desperté a Alicia sobre las 7 o 6 menos cuarto. Esther: ¿ Usted mandó algún tipo de mensaje a Alicia? Esther: No." DEF: "¿Durante ese tiempo, hasta las 7, las puertas estaban abiertas o cerradas?" Esther: " Cerradas, creo." DEF: "¿Usted en algún momento hizo algo, dio un grito o pidió auxilio?" Esther : " No, me taparon la boca y que quedé bloqueada y no sabía lo que estaba pasando." DEF: "¿Le pidió un cigarro a Isidro o Carlos Miguel les trajo agua? ." Esther: "No". DEF: "Cuando va a despertar a Catalina, sobre las 7, que le dice, ¿le explicó lo que pasó, que le explicó? Esther: Lo que había sucedido. DEF: "¿ No recuerda exactamente lo que le dijo?" Esther : "Exactamente no, le dije por encima, yo estaba mal, estaba todavía en shock, le expliqué y nos fuimos." DEF: "¿Cuándo usted avisa a su madre? Esther: Yo no la avisé, lo hizo Alicia o su madre, yo les di el número porque tenía el móvil sin batería. " DEF: "¿Durante el transcurso de lo que sucedió, usted explica que le sujetaron todo el rato del cuello y de las manos, ¿es así?." Esther: "Sí." DEF: "¿Cómo la sujetaron, fuerte, con algo para atarla? Esther: " Me cogían fuerte, sí." DEF: " ¿Cómo de fuerte, muy fuerte?" Esther: "Fuerte, no sé.", DEF: "¿Hizo usted algún tipo de fuerza con las piernas para intentar evitar lo que dice usted que sucedió?" Esther: " Sí, yo no quería y me opuse, pero después me quedé bloqueada". DEF: "¿Le dolió cuando mantuvo esa relación?" Esther: Sí, casi no había mantenido relaciones sexuales, estaba mal, estaba asustada y yo no quería." DEF: "¿ Después se fue a buscar a su madre?", Esther: " Sí". DEF: "¿ Usted se lo explicó a su madre?." Esther: " No, se lo explicó por encima, porque ya se lo había explicado a la madre de Alicia y no era capaz de explicárselo. " DEF: "¿Fueron a los Mossos y después a urgencias?". Esther: "Sí." DEF: "¿ En urgencias explicó lo que había sucedido?" Esther: " Sí." DEF : "¿Y en el Juzgado?" Esther: "Sí". DEF : " ¿En el Juzgado de Menores?." Esther: "Sí." DEF.: " Cuando fue la médico dio una versión de lo ocurrido, cuando fue al juzgado dio otra versión y en el juzgado de menores otra." Interviene el presidente: "aquí no consta nada del Juzgado de menores, solo la sentencia". DEF: ¿La exploración (...) Interviene el presidente: " esa es una pregunta para los médicos"... DEF: " Después de todo esto usted explica que ha hecho tratamiento psicológico, ¿Tiene algún informe ?" Esther: " Pueden llamar a donde fui, pero papeles no tengo, igual mi madre". DEF: "¿ Usted tenía novio?" Esther: " Sí." DEF: " ¿Desde cuándo tenía relaciones sexuales?" Esther: "Desde hacía poco, un mes."

4.3.5. De toda esta declaración, el Tribunal de instancia no puede dar por probado que hubo una relación forzada en contra de su voluntad (Fto.27,28,29). De hecho, no lo hace. Sin embargo, sí da valor a la negativa alegada por Esther, para seguir de ello que no hubo consentimiento expresado, excluyendo a continuación la cláusula de escape del 183.quater CP.

El recurrente, achaca a la sentencia que si no da por probados elementos esenciales de la denuncia que afectan al núcleo de las declaraciones, de forma casi incoherente, se fija en la declaración de Esther "yo no quería" (lo dice en su declaración), para afirmar que el consentimiento no se ha expresado; lo que, junto al hallazgo de ADN compatible con la declaración del acusado que señala los lugares del cuerpo donde se han producido los tocamientos, conducen al tribunal de instancia a excluir " el libre consentimiento de la menor".

El reproche se comparte. Del análisis de la prueba al que hemos hecho referencia, concluimos que ha de prescindirse de la totalidad de la declaración, no únicamente de las referencias al contexto de violencia o intimidación que la sentencia descarta; de no hacerlo así se estaría admitiendo la interpretación fragmentada y espigada de la declaración que ha de valorarse en su totalidad, y por tanto también en lo que se refiere a sus manifestaciones sobre la negativa "yo no quería". En definitiva, la falta de fiabilidad de elementos esenciales, por no haberse verificado, compromete el relato integro de la denunciante.

4.3.6. Establecido lo anterior en cuanto a la valoración de la declaración de Esther, que no consideramos prueba de cargo suficiente, la problemática, aparece por el hecho de que se trata de una menor de 16 años, pues se le presupone la invalidez del consentimiento. De manera que, el análisis ha de pasar por establecer si concurre este "consentimiento libremente expresado", que de existir exoneraría al acusado a tenor del art,. 183 quater.

La sentencia para resolverlo (y descartarlo), se instala en la exigencia del consentimiento afirmativo, que se nutre tanto de la del art. 183 quater,: " consentimiento libremente expresado" exigible cuando la denuncia afecta aun /una menor de 16 años, como de la definición que aporta la nueva LO 10/22 de 6 de septiembre de la libertad sexual: " solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona." (actual art. 178CP).

El tribunal de instancia, rechaza la aplicabilidad de la cláusula del art. 183 quater del CP (consentimiento libremente expresado), que considera como prerrequisito, para su aplicación, y no analiza las otras variables que contempla el artículo: " persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

4.3.7. De paso decimos que, aunque con otra numeración, se mantiene en la nueva LO 10/22 de libertad sexual de 6 de septiembre, la misma dicción que la introducida por ley LO 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia; " proximidad al menor por edad y madurez física o psicológica" más descriptiva si cabe.

Por tanto, el planteamiento defensivo que equipara la debilidad de la prueba en relación a la hipótesis acusatoria, con la conclusión de que hubo consentimiento, no cabe hacerla de forma automática, porque la variable de que es menor de 16 años introduce otras exigencias, o al menos, las formula de manera que debe indagarse en la forma en que este consentimiento "libremente expresado" se manifiesta, lo que incluye palabras gestos miradas o lo que se quiere dar a entender (s/RAE) y se verifica.

En suma, la articulación de este motivo que tenía por objeto visualizar la inconsistencia de la declaración de la denunciante al efecto de ser prueba de cargo con virtualidad para sustentar la condena, porque no se verifica, se comparte como refuerzo del escaso rendimiento de la misma, pero, dicho esto, en absoluto puede desvincularse de las exigencias para la valoración de la presencia de consentimiento.

Como hemos indicado, la declaración de Esther es insuficiente y no la podemos tomar en cuenta a los efectos de determinar la existencia de consentimiento o su negativa, como ella dice que manifestó. Por lo que, es imprescindible, indagar sobre su concurrencia; pues, de considerarse presente, podría conllevar la aplicación de la cláusula de escape del art. 184 ter. CP, lo que, la recurrente articula en el próximo motivo de análisis que pasamos a tratar.

4.4. CUARTO MOTIVO DEL RECURSO: Existencia del consentimiento según la actual reforma del CP, error en la aplicación. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Se aborda en este punto a quien corresponde probar y que hay que probar.

4.4.1. Alega quien recurre que, de las circunstancias concurrentes, es patente que Esther manifestó de forma clara la voluntad de mantener la relación sexual; sin embargo, la sentencia, partiendo de la premisa de que no se acredita ese consentimiento afirmativo, concluye que estamos ante la ausencia de consentimiento y por tanto ante un hecho típico.

Incide sobre que, en realidad, se le ha condenado por un delito de abuso sexual, haciéndole más exigencias de las que plantea el tipo penal. Pues, la nueva LO 10/22 lo formula como: "actos que expresen la clara voluntad" y en la redacción anterior, que comprendía el abuso, se refiere solo a: "sin que medie consentimiento". Concluye que no puede haber presunción de no consentimiento.

En el fondo, critica que se exija (por el tribunal) que la Defensa deba aportar ese "acuerdo entre las partes" para acreditar el consentimiento, lo cual es contrario no solo a la dicción el texto legal aplicable, sino también a los principios de presunción de inocencia, de lo que sigue que debió operar el "in dubio pro reo".

4.4.2. El razonamiento puede compartirse en algunos puntos, lo indicábamos en el apartado anterior, pero, no podemos obviar que se trata de una menor de 16 años, a la que se le presupone incapacidad para prestar el consentimiento. Por tanto, como método, primero ha de examinarse si hay prueba de la conducta, y luego pasar a la cláusula de exención (art. 183 quater) para saber cuál es la cualidad del asentimiento.

Porque, a tenor del art. 183 quater del CP, es exigible el " libre consentimiento del menor" para excluir la antijuridicidad de la conducta, por ello, antes de entrar al tema de si se trata de una persona ( Carlos Miguel) próxima a la menor, por edad y grado de desarrollo o madurez, hay que despejar la presencia de ese consentimiento libre.

Así, ha de esclarecerse cuál sería la forma admitida en derecho para que se considere que se ha "consentido libremente" de forma que se le pueda dar validez como causa de exclusión de la antijuridicidad, y establecer a quien le corresponden la prueba del mismo.

No podemos aceptar la premisa de la sentencia , en ello coincidimos con la recurrente, que habla de cierta responsabilidad de la Defensa en la prueba de que hubo consentimiento. El único punto en el que la Defensa se vería obligada a probar seria en el caso de que hubiera alegado error invencible ( art. 14 CP).

La oportunidad de la defensa, la centra la sentencia (p.39) en que no obtiene aportación del menor absuelto, que dijo no haber visto que Esther masturbara a Carlos Miguel, sin embargo, queremos incidir en que este testigo prestó declaración en circunstancias muy especiales, había sido acusado por la participación en los hechos y absuelto en la jurisdicción de menores, y ahora adulto, fue informado en el actual juicio, al inicio de la declaración, de que tenía derecho a no declarar pues lo que dijera podría ser incriminatorio para él; y cuando acepta declarar, se le indica a que está obligado a decir la verdad (mn.43 video2).

Es la acusación, Ministerio Fiscal y Acusación Particular, quien ha de probar; y lo que hay que probar es que no hubo consentimiento, o que este no fue libre. Pues si se impusiera a la defensa la carga de probar la eximente, se descargaría a la acusación de la prueba respecto del requisito genérico del delito excluido; dicho de otra manera, es la acusación quien ha de demostrar que no concurre la causa de exoneración.

Resulta pues imprescindible identificar a quien corresponde la carga de probar y lo que debe probarse por la acusación; es decir, como se demuestra la hipótesis acusatoria que formuló contra el procesado lo cual, solo se despeja por el análisis de la prueba practicada en juicio, con la verificación de la concurrencia de los elementos y su corroboración.

La sentencia de instancia para establecer si hay o no consentimiento libre, como ya hemos dicho, se remite a la definición del consentimiento que aporta la reforma LO 10/22 de 6 de septiembre, y da valor a la manifestación ex post de " yo no quería" de Esther para: a) desactivar el contexto muy sexualizado de los hechos pues todo lo reduce al acto de masturbación que califica de alta intensidad (lo que le lleva a descartar la menor entidad del art. 181.2 LO10/222); y b) para espigar la declaración dándole valor contra reo en un fragmento. Sí compartimos la clarificación, que hace la defensa, que es rotunda, de a quién corresponde la prueba de la hipótesis acusatoria.

4.4.3. Dice la sentencia de instancia en sus razonamientos (34 y 35 ) que, pese a que pudieran concurrir los elementos objetivos de edad próxima y similar madurez, no es de aplicación en este supuesto porque no ha quedado acreditado, con evidencia más allá de la duda, que la menor consintió, y si el consentimiento es un hecho dudoso, la duda abunda contra reo en este concreto supuesto.

4.4.4. El consentimiento, es presupuesto de la aplicación del tipo del art. 183 quater CP, y no es susceptible de graduarse, existe o no existe. Y esa determinación de la ausencia de consentimiento ha de despejarse (como hemos dicho) con el análisis de la prueba. Si no se acredita o no se acredita con suficiencia esa ausencia, y no cabe inferirla de datos contrastables, que es lo que parece decir la sentencia, implica la resolución en favor del reo.

No es posible asumir una inversión del efecto de la duda, que supondría convertir el in dubio pro reo, en in dubio pro denunciante.

Al margen de la edad de la denunciante, los principios sobre la carga de la prueba han de mantenerse, de otro modo estaríamos prescindiendo de elementos esenciales en el derecho penal. En esa misma línea el hecho de Esther que sea menor de 16 y se sostenga que la relación fue consentida, excluida la incidencia de la misma, nos queda el contexto, este sí, acreditado, altamente sexualizado.

4.4.5. Se impone antes de proseguir el análisis, una primera precisión acerca del elemento central del consentimiento. A nivel conceptual cabe constar que estamos transitando de la formulación legal " sin consentimiento" al consentimiento afirmativo que se describe en la nueva fórmula:" solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias del caso expresen de manera clara la voluntad de la persona."

Concretado, según señala la doctrina para entender que la relación sea lícita, no típica, que: "la víctima haya expresado concluyente e inequívocamente su voluntad de participar en el acto o relación sexual". ¿Cómo acreditar este extremo?, entendemos que "manifestado libremente" implica no viciado, no bajo violencia o intimidación; ¿Cómo? " mediante actos, que en atención a las circunstancias del caso", lo que requiere el análisis circunstancial " expresen de manera clara" ¿ cómo? Con palabras, actitudes, expresiones, que permitan objetivar el entendimiento de la comunicación, ¿qué tiene que expresar?, " la voluntad de la persona". Ello es diferente a probar que hubo lesiones o resistencia.

En suma, el objeto de la prueba antes de la nueva ley vendría a concretarse en ausencia de consentimiento, ahora con la nueva ley hemos de comprobar las manifestaciones libres (sin coacción) externas, por actos palabras y expresiones.

En este supuesto, los datos aportados por la Defensa de Carlos Miguel sustentan la alegación de que, más allá del consentimiento, hubo un acuerdo entre los jóvenes para mantener juegos y relaciones sexuales, y los razonamientos de la sentencia de instancia, desde esta alzada, se contemplan contradictorios entre sí.

No hay duda de la inexistencia de actos contrarios a la voluntad de la joven en el hecho por el que fue absuelto el otro menor de edad por la jurisdicción correspondiente, y, por ende, no es posible condenar a quien no mantuvo relación sexual del tenor de la imputada a Isidro (absuelto en la jurisdicción de menores) en ningún caso.

Hemos dicho anteriormente, que la sentencia en sus apartados 38, 39 y 40, no expone, ningún dato de corroboración de que existiera ninguna clase de conminación para el acto sexual (masturbación) que asume el apelante: Así: a) el hecho del traslado fuera de la localidad de Girona a DIRECCION001, puede obedecer a múltiples circunstancias no necesariamente relacionadas con el hecho, y si se relaciona con el mismo, bien pudiera ser que la causa no sea sino la reacción del entorno de la joven al comprobar el tipo de relaciones que, conscientemente mantenía y/o mantuvo; b) el lugar del cuerpo en que son hallados los restos biológicos concuerda, con el modo de mantener la relación y el juego sexual alegados por el acusado. No evidencian violencia ni forzamiento alguno, al contrario, más parecen coadyuvar al juego que la joven mantuvo con el otro joven absuelto; c) el modo en que quedan después, los tres en la cama, sin atisbo de tensión, sustenta la idea de que existió entre ellos un acuerdo, "una resolución premeditada y/o decidida entre los tres". d) la declaración de la amiga a la que le cuenta "me he enrollado", y cuando le ésta le pregunta más dice "me han violado". Sin embargo, la testigo dijo que la vio bien.

En el caso que tratamos, la hipótesis acusatoria a probar es que los actos sexuales realizados (los hubo por el ADN) fueron sin libre consentimiento. Si atendiéramos a la declaración de la denunciante que indica varias penetraciones mientras le sujetaban, ya no tendría sentido hablar de si consintió o no.

Si analizamos la prueba que hay (que ha de presentar la acusación sobre que no consintió, incluso en el supuesto del 183 quater CP), y vamos a sus actos en el contexto se aprecia que llega al lugar, se acuesta en la cama con los dos chicos, mantiene relaciones sexuales con uno y luego entre ella y el acusado hay una masturbación. Previamente habían estado juntos después de la cena y en el juego del reto o verdad. La amiga se va a otra habitación; la hermana de esta amiga que estaba con ella, Alicia, y los chicos, sobre las 4/5 h. de la madrugada, le dice varias veces que se va y si la acompaña, declinando ella marcharse (video2, mn 36:25, 40:14), respondiendo que se queda, que está bien y que se queda.

Se trata de una joven de casi 14 años que era activa sexualmente y había mantenido relación con su novio anteriormente, en el juicio dijo desde hacía un mes. Las evidencias verificadas en el contexto: la ausencia de lesiones, las declaraciones del acusado, y las muestras de restos de ADN correspondientes a epitelio de Carlos Miguel en la vagina de Esther, descartan que la relación fuera violenta, y además consta, la sentencia de menores de carácter absolutorio. Por ello, si vamos a los actos cabria concluir que, de los actos explícitos de ella, puede decirse que manifestó libremente el consentimiento.

4.4.6. En el consentimiento, alguien propone y otra acepta (asiente, se deja), pero de los relatos escuchados, aquí hemos de decantarnos por relaciones sexuales consentidas y acordadas. La ausencia de consentimiento ha de ser acreditada, y los elementos de corroboración vienen dados por indicios, datos probados y de significación inequívoca con el extremo que se trata de acreditar.

Como es sabido, puede ser incluso un solo indicio de potencia acreditativa singular, pero en la mayoría de las ocasiones, además de ser probados esos indicios, su concatenación y análisis conjunto ha de conducir al fin (finalidad), extremo o elemento que se trata de acreditar, y en la sentencia de instancia no se expone nada de lo que resulta imprescindible para considerar que la joven no quiso que Carlos Miguel la acariciara o la tocara en la vulva más allá de que ella ( Esther) dice en el juicio que no quería, no olvidemos, refiriéndose a su relato, sobre el que ya hemos concluido que no puede tenerse en cuenta por coherencia en la valoración conjunta de la declaración.

Por lo expuesto concluimos que de los actos externos y del contexto aceptado y sexualizado entre los participantes, si se desprende que hubo consentimiento en la relación mantenida.

4.5. QUINTO MOTIVO DEL RECURSO. Aplicación del art. 183 quater CP. Errónea valoración de la prueba. Proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Finalmente, y en relación con la aplicación de la llamada cláusula "Romeo y Julieta", hemos de recordar, en primer lugar, que estamos ante delitos contra la libertad sexual, no contra la moral ni contra la honestidad, y el hecho de que determinadas prácticas o conductas sexuales nos impacten o nos resulten sorprendentes en personas tan jóvenes, no debe hacernos perder la mirada sobre cuál es la finalidad de establecer una edad a partir de la que se considera válido el consentimiento.

Por otro lado, tampoco es baladí que la modificación de esa edad, elevándola de 13 años a 16 años se produce en 2015, con ocasión de las modificaciones introducidas por la L. O. 10/2015, y en la exposición de motivos, en el apartado que justifica la modificación, se alude sencillamente a que es la edad recogida en diversos tratados suscritos por el reino de España, y que llevan a la revisión de ese dato para considerar que hasta esa edad una joven no puede consentir.

Sin embargo, de la lectura del Diario de Sesiones de las Cortes, resulta que fueron varios los diputados que consideraron excesivo elevar la edad en el modo en que, finalmente, fue establecida, y aún se mantiene hoy en día.

Lo que se trata de determinar, en cada caso concreto, es si existe una diferencia de edad que, bien anula toda posibilidad de consentir; bien lleva a considerar acreditado un ascendente sobre la persona menor de edad que "debilita" ese consentimiento, y en el presente supuesto, las tres personas que mantuvieron relaciones y juegos sexuales eran del mismo grupo de amigos, se tenían a sí mismas como iguales y se divertían (también en otros ámbitos, al margen del sexual) como tales iguales.

No hay duda en este caso de la cercanía de madurez física y psicológica, la amistad, los componentes sexualizados de la relación, ya antes de que se produjera el hecho, el compartir bebidas y juegos (de las prendas), abundan en ello. La propia Esther manifiesta haber tenido alguna relación sexual anterior. Es decir, la situación era altamente sexualizada, no el acto concreto de los tocamientos acreditados.

La sentencia, como referíamos, excluye la aplicación del art. 183.1. 2º párrafo, menor entidad del hecho de la LO10/22, que no considera más beneficiosa al acusado, en base a que el acto que da por probado (tocamientos en la vulva) es de alta intensidad. Reiteramos que era la situación, la que consideramos extremadamente sexualizada, no el acto en sí; a nuestro entender ese óbice no existe.

También ha de señalarse que, aunque la edad física era, la de ella trece, muy cercanos a los 14, y la edad de Carlos Miguel eran 18 acabados de cumplir, ella del dijo a él que tenía 14, es claro que para una chica de 14 su igual no es un chico de esa edad, ya que es sabida la mayor madurez de ellas. En el caso concreto incluso la madre dijo en juico que Esther era muy madura, por tanto, ese no es el obstáculo para aplicar la cláusula.

4.5.1. El TS ha tratado extensamente este tema sobre el art.183 quater del CP y justificación proximidad etc. STS 359/22 de 5 de octubre 15, señalando en algún pasaje, y por lo que aquí interesa: " La cláusula del artículo 183. quáter CP - vigente al tiempo de los hechos- responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la DIRECTIVA 2011/92/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de 2011 , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, en la que se previene que "quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4 , será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos". Lo que coliga con el considerando 20 de la misma, en el que se precisan los fines político-criminales del Derecho de la Unión excluyendo " las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" - vid. en el mismo sentido, Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007-. Es en este contexto de intervención desde el que debe ser interpretado el alcance del artículo 183 quáter CP .

No se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, a prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 quáter CP , de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 quáter CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes.

Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años........"......"Es cierto, no obstante, que en nuestro sistema penal no se fija una franja de edad en la que deba operar la cláusula de exclusión de la tipicidad del artículo 183 quáter CP -vid. al respecto, la regulación del Código Penal francés, introducida por la Ley 2021-478, de 21 de abril de 2021, en la que se establece en el artículo 222.31 que "constituye igualmente violación todo acto de penetración .......cometido por un mayor sobre un menor de quince años o cometido sobre el mayor por el menor cuando la diferencia de edad entre el mayor y el menor es de, al menos, cinco años"-.

Pero es obvio que las referencias al grado de desarrollo y madurez contenidas en el tipo obliga a una evaluación relacional, tomando en cuenta las respectivas experiencias vitales. En particular, la expresa mención a "desarrollo" que se contiene en el tipo sugiere con claridad la necesidad de aplicar una perspectiva evolutiva en el análisis que debe llevarse a cabo.

Como es sabido, la categoría "desarrollo" viene integrada por tres variables: el crecimiento, la maduración y el aprendizaje. El crecimiento significa el aumento de los elementos constitutivos de la personalidad, especialmente en su aspecto físico, la adición de algunos elementos más perfeccionados dentro del esquema general de desarrollo y de la progresión físico-biológica.

La maduración identifica la capacidad adaptativa en términos graduales a nuevos modos y exigencias de acción y a los nuevos objetivos derivados del crecimiento que culmina con la edad adulta. Proceso de desarrollo que viene también configurado por el aprendizaje que implica la evolución del reflejo condicionado al pensamiento y que transcurre junto al proceso de maduración, marcado de manera individual por numerosas condiciones ambientales. Pues bien, a la hora de evaluar la proximidad madurativa a los efectos del artículo 183 quáter CP no puede prescindirse del desarrollo de cada una de las personas y de sus propias etapas de crecimiento que suscitan los nuevos objetivos adaptivos. Solo en condiciones de desarrollo próximas puede medirse relacionalmente el grado de madurez que presenta cada una de las personas concernidas...."

4.5.2. En el caso que analizamos no hay duda de que sí concurren los elementos de proximidad, los estudios que cursaban, las manifestaciones de ella sobre su edad algo superior, los amigos comunes, y la percepción de la madre respecto de su hija, entre otras cosas, conducen a establecer la presencia de estos parámetros. De hecho, la sentencia también los afirma (punto 44) .

Pero el Tribunal no analiza otro tema que es de capital importancia el contexto sexualizado pues, establecido que se produjo la relación y que el único dato para contradecir los actos externos que apuntan al consentimiento de Esther es que ella dice que dijo que no; valída esta parte del relato, y opta por la posición de sostener que si no hay un sí expreso (entendemos que se refiere a verbal) debe entenderse que es un no, y deducir de ello la falta de consentimiento.

Sin embargo, hemos de prescindir de la declaración de Esther en su totalidad, no únicamente de las referencias que ella hace al contexto de violencia o intimidación (que ya sabemos que la sentencia descarta) pues tomar en consideración una parte si y otra no, obedece a una interpretación fragmentada, lejos de la visión conjunta que requiere el análisis de la declaración de la denunciante.

De otro lado, la no verificación de los elementos circunstanciales que ella denuncia comprometen la totalidad del relato, y robustece si cabe la conclusión de descartar la negativa.

4.5.3. Estimamos que hay que profundizar un poco más, y afirmar que no basta decir no (si es que se dijo en el caso), sino que, la negativa u oposición, ha de hacerse entender de alguna manera.

Es relevante recordar que la cuestión del consentimiento es y ha sido objeto de análisis desde diversas disciplinas, entre otras la filosofía, la psicología, o las ciencias jurídicas. El punto que nos ocupa es el de su prueba. En un juicio penal, resulta imprescindible que quede acreditada esa alegada negativa tanto para iniciar un contacto sexual, como para, una vez iniciado, mantenerlo o excluir que prosiga; e igualmente, ha de quedar acreditado que esa negativa llegó a la persona a quien estaba destinado el no. Esa prueba resultará de que se aporten elementos inteligibles, actos, gestos, palabras, perceptibles desde el exterior de la persona que los emite para mostrar su negativa; entendibles para cualquier persona "media" al expresarse en cualquiera de los modos posibles. Esta expresión externa es el instrumento que señala el texto penal para despejar y verificar la prueba, cuya expresión no puede quedar en el arcano íntimo de la persona. Así el texto dice ( art. 178CP ):" solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias los casos expresen de manera clara la voluntad de la persona."

Puede admitirse, que la persona que denuncia, identifique a posteriori conductas o sensaciones personales después de los hechos que le causen disgusto, que concluya que no se correspondieran con su deseo o expectativa, pero hemos de insistir en que, para sustentar una condena, la manifestación que se hace por quien denuncia, en el modo que sea, ha de ser verificable, ya que, si no alcanza la exteriorización, o no se puede establecer ningún factor que lo impida, no cabe otra conclusión que la sentencia absolutoria al no haberse demostrado con suficiencia la hipótesis acusatoria.

En consecuencia, a lo expuesto, concluimos que la relación fue consentida sin detectarse elementos coactivos, y está justificada la aplicación de la cláusula de exoneración del art. 183 quater, del CP, por lo que se va a revocar la sentencia y absolver al acusado.

6. Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.