Sentencia Penal 332/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 426/2021 de 20 de septiembre del 2022

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Marcial, como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1-5º del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, y se absuelve a Ángel, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Marcial y de Marino (acusación particular) en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:

Recurso de Marcial

2.1 El apelante muestra su disconformidad a la valoración probatoria realizada en sentencia y también a su relato fáctico. No concreta los motivos de impugnación realizando las alegaciones que a su juicio acreditarían el error en el que ha incurrido el Tribunal a quo.

Así, comienza el recurso exponiendo una serie de hechos que a su juicio habrían quedado probados y que no han sido tenidos en cuenta por el Tribunal a quo. En primer lugar, que el Ministerio Fiscal había solicitado el sobreseimiento provisional, que en su escrito de conclusiones provisionales no acusó y que elevó dichas conclusiones a definitivas.

Pues bien, poco podemos decir al respecto ya que el Ministerio Fiscal es una parte más en el proceso y el hecho de que no exista acusación pública, pero sí particular, no impide que el Tribunal a quo, tras examinar la prueba practicada y valorarla en conciencia conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda considerar probada la hipótesis acusatoria. En todo caso, omite el apelante que el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia, lo que no hace de forma inmotivada o por puro compromiso, sino que explica las razones por las que en un inicio al Ministerio Fiscal se le hacía difícil entender que el querellante, como arquitecto, llegase a entregar en 11 ocasiones hasta 750.000 euros, desde enero de 2012 a abril de 2013 (en el relato fáctico se recoge como última entrega enero de 2013), sin pedir rendición de cuentas del uso del dinero entregado, formulándose querella 6 años después, pero acepta como bien valorada la argumentación del Tribunal acerca de la existencia del engaño. Por tanto, la posición del Ministerio Fiscal en nada puede influir en la resolución del presente recurso.

2.2 Afirma el apelante que de acuerdo con el contrato de reconocimiento de deuda aportado en la querella (folios 56 a 58), concretamente en su cláusula segunda, para proceder a la reclamación de la deuda por parte del Sr. Marino debía antes efectuarse una liquidación y una vez efectuada se determinaría la forma de pago. Señala que así se recoge en la sentencia: "Quinto.- En el primer trimestre de 2015 la sociedad Aiguavella, S.L., propiedad de don Marino, entregó a Marcial 422.390 euros para obtener la adjudicación de unos inmuebles. La adjudicación no se llevó a cabo, y Marcial devolvió el dinero a don Marino ." Por ello considera vulnerado el principio "pacta sunt servanda".

Frente a esto debemos señalar que las cantidades que se reclaman y que se recogen en el relato fáctico son las entregadas a título personal por el Sr. Marino y no las que entregó la sociedad Aiguavella S.L., entrega que se efectuó mucho más tarde de la fecha de autos, concretamente en el primer trimestre de 2015, por lo que nada tienen que ver.

Sigue exponiendo el apelante que el referido reconocimiento de deuda implica buena fe del acusado, que es necesario antes del pago realizar una liquidación, que el saldo de 732.000 euros no es correcto ante la falta de la previa liquidación, que el Tribunal ni menciona las facturas que se aportaron por importe de 354.075,42 euros libradas por la sociedad INMOKADY; que se ha producido con el contrato una novación contractual; que el delito ha prescrito; que las entregas de dinero se hicieron al acusado Sr. Ángel entre el 26 de enero de 2012 al 22 de febrero de 2013 y no al acusado; que la transferencia de 25.000 euros que se refleja a folio 35 fue, tal como se refleja en el mismo, "para pago ITP CALLE006", por lo que no fue ninguna entrega para acudir a una subasta; que el pago de 80.000 euros fue por pago de factura, y que la fecha, 20 de diciembre de 2012, coincide con la factura emitida por ALEPOL SL (folio 70), sociedad que ha sido absuelta de la responsabilidad civil y que fue pagada en concepto de comisión; que las entregas de dinero por importe de 8.000 euros, cada una, obrantes a folios 37 y 38, se trata de pago de comisiones a la sociedad INMMOKADI y ALEPOL SL., para el pago de ITP. Concluye que el acusado Sr. Marcial no otorgó ningún contrato de entrega de dinero para acudir a subasta alguna; que el único contrato fue en relación con operaciones mercantiles, sin precisar, y no de subastas; que en la causa existen pruebas de las numerosas gestiones realizadas por el acusado por encargo del Sr. Marino.

2.3 Tras exponer los anteriores hechos que considera ignorados por el Tribunal sigue exponiendo que los hechos probados no han quedado probados y que se han realizado valoraciones irracionales. Niega que el acusado conociera al Sr. Marino en 2011 y que acordara nada con él, y lo basa en que en los documentos de entrega de dinero obrantes a folios 17 a 34 solo aparece el Sr. Ángel, apareciendo después en el contrato de 2 de mayo de 2013 cuando se otorga el reconocimiento de deuda. Por tanto, sino quería aparecer el acusado en los documentos de entrega de dinero, tal como afirma el apelante, tampoco hubiera aparecido en el contrato de reconocimiento de deuda.

Sigue exponiendo que las transferencias de dinero se realizaron a lo largo de 2012, la primera el día 26 de enero de 2012 (folio 17) y la última para adquisición de viviendas en subasta el 16 de julio de 2012 (folio 34), y que en todas ellas solo aparece el Sr. Ángel. En cuanto a las transferencias que obran en los apartados 10) y 11) del relato fáctico, la suma de 50.000 euros fue entregada al Sr. Ángel constando expresamente "préstamo CALLE006 NUM016", la de 80.000 euros fue para el pago de una factura en concepto de comisión, y reitera el concepto en que se hicieron las transferencias de 25.000 y 8.000 euros y de forma circular reitera lo ya expuesto al inicio de su recurso.

Considera que no ha quedado acreditado que el Sr. Ángel entregara el dinero al Sr. Marcial, ya que no existe ningún documento que así lo acredite. Además, no tiene sentido que el documento de reconocimiento de deuda se diferencie entre lo que se debe al Sr. Ángel y al Sr. Marcial.

Seguidamente expone que desconoce la forma en que el Tribunal a quo ha considerado probado que el acusado adeuda al querellante la suma de 732.000 euros, ya que ni se ha aportado documentación alguna ni tampoco ha habido liquidación.

2.4 Insiste en que el delito ha prescrito por cuanto la última entrega de dinero tuvo lugar el 26 de junio de 2012 y la querella se interpuso el 13 de noviembre de 2018, siendo admitida a trámite por auto de fecha 7 de febrero de 2019, sin que le fuera notificada hasta el 28 de febrero de 2019, por lo que han transcurrido 7 años, 4 meses y 5 días. Cita diversa doctrina jurisprudencial y el Acuerdo no jurisdiccional del TS de fecha 26 de octubre de 2010 y jurisprudencia que lo desarrolla.

En base a ello concluye que el delito ha prescrito porque no se ha aplicado ninguna agravante, sino una atenuante, la pena solicitada por la acusación particular fue de 4 años y finalmente se le ha impuesto la pena de 2 años de prisión, por lo que la pena prescribe a los 5 años, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 130.6 y 131.1, párrafo quinto.

2.5 Niega que exista delito de estafa y transcribe parte de la motivación de la sentencia con la que muestra su disconformidad. Insiste que el Tribunal a quo parte de premisas no ciertas. Así, el dinero no fue entregado al Sr. Marcial, tampoco fue entregado para participar en subastas ya que en los documentos obrantes en autos aparece que fue para operaciones mercantiles. Considera que la declaración del Sr. Marino no es creíble ya que se contradice con los documentos aportados a autos. Analiza las presuntas contradicciones en las que habría incurrido el querellante. Transcribe el informe del Ministerio Fiscal en el que interesaba el sobreseimiento.

2.6 Dado que el acusado Sr. Ángel se acogió a su derecho a no declarar, solo contamos, como prueba de carácter personal, con la declaración del querellante, bajo juramento o promesa de decir verdad, y el acusado Sr. Marcial, amparado por su derecho a no confesarse culpable. Ello no quiere decir que su versión de los hechos deba ser por este motivo descartada, sino que debemos examinar si la hipótesis alternativa de defensa que presenta cuenta con suficiente apoyo probatorio, es decir, si se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral. Junto a la versión de ambos partes, evidentemente contradictoria, encontramos la prueba documental cuyo examen, junto a los indicios concurrentes, nos permitirá inclinarnos por una u otra versión.

A la posición del Ministerio Fiscal ya nos hemos referido y por tanto nada más procede añadir.

2.7 El recurso del Sr. Marcial se basa como ejes fundamentales en: 1) Que el Sr. Marino entregó el dinero al otro acusado Sr. Ángel; 2) El contrato de reconocimiento de deuda aportado en la querella (folios 56 a 58), por lo que el saldo que reclama el querellante no es correcto al ser necesario una previa liquidación; 3) Que el dinero que entregó el Sr. Marino no fue para acudir a subastas, sino para operaciones mercantiles; y, 4) Que el acusado intervino en numerosas operaciones por cuenta del querellante.

Por tanto, gran parte de la defensa del acusado se basa en el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 2 de mayo de 2013 (folios 56 y 57). Pero dicho contrato no puede ser valorado de forma aislada del resto de contratos aportados a la causa que no han sido impugnados. Dichos contratos dan cobertura a las transferencias realizadas en virtud de los mismos, son su causa, con independencia de los conceptos que se hagan constar en las mismas.

La cuantía y finalidad de las aportaciones realizadas por el querellante al acusado Sr. Ángel se desprende de los siguientes contratos y transferencias:

1. Contrato de fecha 26 de enero de 2012 (folio 17), mediante el que el querellante presta al Sr. Ángel la cantidad inicial de 40.000 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación a nombre del "prestamista" (el Sr. Ángel) de las 2 fincas (piso NUM002 y plaza de aparcamiento) sitas en el edificio de la CALLE000 NUM000- NUM001 de Barcelona. En caso de no adjudicación de la subasta se garantiza la devolución de la cantidad indicada anteriormente, en el plazo que lo permita el levantamiento del expediente. Se señala también que los depósitos no incluyen ningún tipo de gasto (gestión, notario, registro de la propiedad, ITP, etc), así como tampoco los posibles por el estado y las malas condiciones de ambas fincas. A folio 18 consta la transferencia a la cuenta del querellado y que los depósitos no incluyen ningún tipo de gastos.

2. Contrato de fecha 21 de febrero de 2012, entre las mismas partes en el que el querellante presta al mismo querellado la suma de 90.000 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación de la casa unifamiliar, ubicada en la AVENIDA000 nº NUM003 de la URBANIZACION000, en la Molina (Alp). Con la misma condición de devolución en caso de no adjudicación y que el depósito no incluye ningún tipo de gasto (folio 19). A folio 19 bis consta la transferencia a la cuenta del querellado.

3. Contrato de 12 de marzo de 2012 (folio 20) en el que el querellante presta al querellado como depósito la cantidad de 40.000 euros como depósito al querellado para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación a nombre del querellado, del local ubicado en la CALLE001 NUM004- NUM005 NUM006, bloque NUM018, en Barcelona. Con las mismas condiciones que los anteriores. Obra la transferencia a folio 20 bis.

4. Contrato de fecha 21 de febrero de 2012 (folio 21) contrato de fecha 17 de abril de 2012 en el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 75.000 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación de la finca, piso NUM008 sita en edificio de CALLE002 NUM007, esquina DIRECCION000 de Barcelona. Con las mismas condiciones que los anteriores. Obra la transferencia a folio 22.

5. Contrato de fecha 8 de mayo de 2012 (folio 23) en el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 40.000 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación a nombre del querellado de la finca sita en la CALLE003 NUM009, NUM005 de Barcelona. Con las mismas condiciones que los anteriores. Consta la transferencia a folio 24.

6. Contrato de fecha 18 de mayo de 2012 (folio 25), en el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 166.667 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación a nombre del querellado de la finca denominada FINCA000 sita en Canet de Mar, Barcelona. Con las mismas condiciones de los contratos anteriores. La transferencia obra a folio 26.

7. Contrato de fecha 18 de junio de 2012 (folio 27) por el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 57.000 euros para participar en la subasta pública, en el intento de adjudicación a nombre del querellado de la finca sita en CALLE004 NUM010, NUM011, esquina DIRECCION001 de Barcelona. Con las mismas condiciones que los contratos anteriores. Obra la transferencia a folio 28.

8. Contrato de fecha 26 de junio de 2012 (folio 29) por el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 25.000 euros para participar en la subasta en el intento de adjudicación de la finca sita en la CALLE005 NUM012, NUM013 de Barcelona. Con las mismas condiciones que los anteriores. Obra la transferencia a folio 30.

9. Contrato de fecha 9 de julio de 2012 (folio 31) por el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 40.000 euros para participar en la subasta, en el intento de adjudicación a nombre del querellado de la finca sita en la AVENIDA001 NUM014- NUM015 de Barcelona. Con las mismas condiciones. Obra la transferencia a folio 32.

10. Contrato de fecha 16 de julio de 2012 (folio 33) por el que el querellante presta al querellado la cantidad inicial de 50.000 euros para participar en la subasta en el intento de adjudicación a nombre del querellado de la finca sita en la CALLE006 NUM016 de Barcelona. Mismas condiciones que los anteriores. Obra la transferencia a folio 34 y el día 7 de noviembre otros 25.000 (folio 35)

11. En fecha 20 de diciembre se transfieren a ALEPOL 2006 SL, cuyo administrador único. era el acusado Marcial (folio 73), la suma de 80.000 euros en concepto PAGO FRA A-19.(folio 36) (Subasta Hotel Montesol, inmueble sito en la CALLE007 nº NUM017 de Ibiza). Declaró el querellan que dicha operación del hotel de Ibiza no hay contrato porque él estaba de viaje a Ibiza.

12. En fecha 22 de enero de 2013, 8.000 euros destinados al inmueble anterior.

Así se recogen en el relato fáctico. Consecuentemente, entre enero de 2012 y enero de 2013 el querellante entregó al acusado Sr. Ángel las sumas que se recogen en los anteriores apartados. El concepto por el que el querellante entrega dichas cantidades no ofrece duda alguna, es para constituir los depósitos para participar en la subasta para el intento de adjudicación de las fincas que aparecen en los contratos. En la mayoría de dichos contratos consta que se trata de cantidades iniciales, y se hace referencia al porcentaje que constituye dicha aportación.

Así, en el contrato referenciado como 1 (folio 17), consta que, en caso de adjudicación, ese primer plazo será complementado con un segundo depósito de igual cuantía en un plazo de unos 30 días. En el número 2 (folio 19) se acuerda que en caso de adjudicación se estima un plazo de alrededor tres meses para disponer de su titularidad e iniciar el proceso de compra-venta con el nuevo comprador. En el número 3 (folio 20) se acuerda que, en caso de adjudicación, se estima un plazo entre 4 y 6 meses para disponer de su titularidad e iniciar el proceso de compra-venta con el nuevo comprador. En el contrato número 5 (folio 21) se establece que, en caso de adjudicación, ese primer plazo será complementado con un segundo depósito de igual cuantía en un plazo de unos 30 días. En el número 6 (folio 23) se acuerda que, en caso de adjudicación, la participación en la compra la cantidad entregada corresponderá al 40% de la compra. En el número 7 (folio 25) se acuerda que, en caso de adjudicación por la cantidad estimada de 1.500.000 euros, la cantidad aportada en la compra-venta representará una participación del 11,11%, En el contrato número 8 (folio 27), se acuerda que, en caso de adjudicación por la cantidad estimada de 114.000 euros, la cantidad aportada en la compra representa una participación del 50%. En el contrato número 9 (folio 29) se acuerda que, en caso de adjudicación por la cantidad estimada de 50.000 euros, la cantidad aportada en la compra representa una participación del 33%. Y, por último, en el contrato número 10 (folio 29) se acuerda que, en caso de adjudicación por la cantidad estimada de 50.000 euros, la cantidad aportada en la compra representa una participación del 33%.

Absolutamente todos los contratos contienen el siguiente acuerdo nº 4: " En caso de "no adjudicación" de la "subasta", se garantiza la devolución (sin intereses) de la cantidad prestada, en el plazo que lo permita el levantamiento del expediente; y, como pacto 5º: " Los "depósitos" no incluyen ningún tipo de gastos (gestión, notario, registro de la propiedad, ITP, etc); así como tampoco, los posibles por el estado y las malas condiciones de ambas fincas."

Hasta aquí todo claro. El querellante transfirió a cuentas del acusado Ángel, entre enero de 2012 y enero de 2013, las cantidades antes referenciadas. Dichas transferencias eran para un fin concreto, la participación en subastas. En caso de adjudicación se realizarían nuevas aportaciones, se fija el porcentaje que del precio de adjudicación representaba la cantidad entregada y se acordó que en caso de no adjudicación debía devolverse el dinero entregado.

Obviamente consta en los contratos y no puede discutirse que las cantidades fueron entregadas al acusado Ángel, del que no contamos con su versión de los hechos ya que se acogió a su derecho a no declarar.

El querellante declaró que supone que dichas cantidades fueron entregadas por el Sr. Ángel al otro acusado, Sr. Marcial, aportando suficientes indicios que así permiten considerarlo probado. Declaró el querellante que, en cada una de las entregas de dinero, el acusado Marcial traía una hojita donde se describía el inmueble, el precio de subasta y cargas, examinaban si tenía o no comprador, si estaba bien o no conservado, Marcial decía si dichos inmuebles estaban comprometidos. Cada aportación está soportada por un contrato, que lo traían ellos redactado, en los que se ponía que era un préstamo, prestaba dinero para participar en una subasta. En el propio contrato se pone que es un depósito. Sus socios le decían que también ponían su parte. Sobre el motivo por el cual no firmó los contratos el SR. Marcial declaró que el referido acusado dijo que era mejor que él no apareciera, pero que no sabe la razón, se había generado confianza y no le preocupó, sobre todo por la relación que tenía con Ángel. La cuenta de destino en principio era del Sr. Ángel, pero la voz cantante la llevaba el Sr. Marcial, que era el que aportaba los bienes, decía que tenía relaciones y controlaba la situación judicial de los pisos.

Contamos pues con varios indicios, como que el acusado Sr. Marcial era quién supuestamente participaba en las subastas, ya que le fue presentado como subastero al querellante por el Sr. Ángel, afirmando que tenía numerosos contactos. La buena relación previa entre el querellante y el acusado Sr. Ángel queda acreditada por cuanto el primero reconoce haberle prestado dinero como favor al segundo por las dificultades económicas por las que atravesaba, por lo que confió en la información que le proporcionó el Sr. Marcial, avalada por el Sr. Ángel. De hecho, la relación comercial entre ellos sería que el acusado Marcial adquiría los inmuebles en subasta, el querellante como arquitecto los rehabilitaba y el acusado, SR. Ángel, como API los vendía, lo que no ha sido negado por los acusados.

Es importante resaltar que los anteriores contratos a los que nos hemos referido se celebraron entre enero de 2012 y enero de 2013, por lo que no había ningún motivo para que el querellante desconfiara, aun ante la falta de resultados, de la información que le facilitaba el acusado sobre las supuestas adjudicaciones que el Sr. Marcial afirmaba que se habían conseguido o que la subasta se había suspendido. Las excusas que el querellante recibía del acusado para no adquirir la titularidad de los inmuebles subastados resultaban completamente creíbles, que la subasta se había suspendido, que se estaba a la espera de la cancelación de las cargas, etc. Nos encontramos ante un lapso temporal en que los supuestos problemas que alegaba el acusado Marcial podían parecer factibles. Además, incluso en alguno de los contratos ya hemos expuesto que se había pactado que se estimaba un plazo de 3 meses, e incluso entre 4 y 6 meses, para obtener la titularidad.

Y así llegamos al contrato de reconocimiento de deuda obrante a folios 56 y ss de fecha 2 de mayo de 2013. Debemos señalar en primer lugar que dicho contrato, posterior, no puede cambiar la finalidad para la que el querellante entregó el dinero que se recoge en los ya referidos contratos de fecha anterior. Se trata de un reconocimiento de deuda realizado por el acusado Sr. Ángel, que reconoce adeudar al querellante la suma de 636.000 euros, que le fue entregada mediante sucesivas entregas en las cantidades y fechas que constan en los contratos antes referenciados, mientras que el acusado Sr. Marcial reconoce adeudarle la suma de 203.000 euros. En dicho contrato el acusado Marcial asume la deuda del Sr. Ángel de 636.000 euros. Ninguna razón encontramos para que el acusado Marcial asuma dicha deuda que no sea que fue él quien recibió el dinero, lo que constituye un elemento más de corroboración de los anteriores indicios.

Por tanto, la sentencia realiza una valoración lógica : "2) Que ese dinero fue entregado por Ángel a Marcial es un hecho que tampoco ha sido negado por los acusados, y se desprende del documento de reconocimiento de deuda, en el que es Marcial quien se compromete a devolver el dinero, mientras que se exonera de la deuda a Ángel, lo cual solamente se explica si el último receptor del dinero fue Marcial. Además, en este mismo proceso Marcial ha manifestado su voluntad de devolver el dinero (si bien después de descontar unos honorarios que afirma que se le deben)."

Hay una clausula segunda a la que se aferra el apelante que dice que para el pago de dichas sumas la parte deudora y acreedora, atendiendo a que en la actualidad están desarrollando una serie de operaciones mercantiles tendentes a obtener beneficios como consecuencia de la compraventa de inmuebles y otras operaciones, procederán en el futuro a determinar su liquidación y/o forma de pago.

Por tanto, se trata de una forma de pago que para nada permite considerar probado que las cantidades entregadas por el querellante fueran para algo diferente a la participación en subastas. Que con posterioridad pudieran desarrollarse entre ellos otras actividades que generasen deudas que debieran compensarse no afectaba a la finalidad para la que fue entregada el dinero. Pero, es más, a folios 162 y ss, obra la documentación aportada por el acusado Sr. Marcial sobre dichas operaciones y puede comprobarse que son de fecha posterior, de julio de 2013 a febrero de 2015, que algunos son simples correos intercambiados entre las partes que en modo alguno acreditan que se realizaran las operaciones, ni que se llegara finalmente a ningún acuerdo, ni que generaran ninguna comisión. Otros son correos enviados por el querellante al Sr. Marcial en los que acaba diciendo que queda a la espera de los comentarios del Sr. Marcial, sin que hayan aportado emails que acrediten que el acusado respondió a los mismos o realizó gestión alguna en relación a las operaciones de las que era informado por el querellante. El folio 177 se refiere a la comisión a otra persona. Y algunos de dichos correos se intercambian entre el querellante y IMMO-GEST y también hay correos relativos a la sociedad que representaba el querellante AIGUABELLA. El folio 186 no fue reconocido por el querellante cuando le fue exhibido en el acto del juicio oral, manifestando que nunca lo había visto. Los folios 195 y 196 son un contrato entre Aiguabella S.L. y el acusado que no consta que diera fruto alguno. 2012. Debemos resaltar que visualizado el acto del juicio oral comprobamos que no se le exhibieron al querellante los referidos documentos.

Es importante señalar que el querellante y los dos acusados compraron todas las participaciones de la sociedad LONDAL VEL S.L. en fecha 28 de diciembre de 2012 a fin de canalizar los negocios pactados en los contratos ya referenciados, sociedad que permaneció inactiva, siendo el querellante el único que corrió con todos los gastos de la misma, lo que tampoco ha sido negado por los acusados. Es cuando afirma el querellante que no se devengaban comisiones porque eran socios. Otra cosa diferente son los contratos que pudieran formalizarse entre Aiguabella S.L., propiedad del querellante, con el acusado, en que pudieron pactarse comisiones.

Asimismo, que el dinero entregado por el querellante no fue destinado a la participación en subastas ha quedado plenamente probado. Evidentemente el querellante no puede acreditar que no se ha producido un hecho, pero el apelante sí puede acreditar su realización. Así, podía haber acreditado su participación y licitación en las subastas de los inmuebles que se detallan en los contratos y no lo ha hecho. El propio querellante declaró que en una ocasión acompañó a los acusados a una de esas subastas, que estaban en el bar y que empezó a llegar gente, por lo que le dijeron que no subiera porque iban a pensar que era un comprador y el precio iba a subir. Lo cierto es que el querellante es arquitecto con desconocimiento total en lo que se refiere al mundo de subastas judiciales. Además, y tal como se recoge en la sentencia, el acusado tampoco afirma que participara en dichas subastas.

La hipótesis defensiva no solo no cuenta con ningún apoyo probatorio, sino que resulta ilógica. Afirma que las operaciones no se realizaron por culpa del querellante, porque siempre ponía pegas y todo le parecía caro. Sin embargo, ninguna de las adjudicaciones se ha realizado y el querellante había entregado el dinero para participar en las subastas, de haberle parecido cara la operación no hubiera entregado el dinero.

Insiste el apelante en que no podía pagar las cantidades porque no se había hecho liquidación de cuentas. Nos preguntamos qué liquidación debía producirse por cuanto, como insistimos, las cantidades habían sido entregadas para participar en las subastas y a los documentos en los que pretende justificar dichas operaciones ya nos hemos referido. El querellante afirmó que eran socios y no se generaban honorarios, reconociendo que el algún caso especial, por la complejidad puede que sí. Tampoco presenta el querellante ningún testigo que avale sus afirmaciones de la existencia de mala fe en el querellante, pues según él le facilitaba nombres de contactos y el querellante les llamaba a sus espaldas, lo que ha sido negado por el querellante diciendo que el acusado nunca le facilitó nombre alguno, cuestión que le hubiera resultado muy fácil probar al Sr. Marcial con solo proponer como testigo a dichas personas.

Probado lo anterior, la entrega del dinero con una determinada finalidad a la que no fue destinada por parte del acusado, sin que la devolviera al querellante, la cuestión se centra en si hubo o no engaño para la entrega del mismo.

El Tribunal a quo considera que sí y lo motiva de la siguiente manera: " En el presente caso, una vez ha quedado probado que los acusados recibieron dinero para participar en once subastas, la falta de prueba sobre su participación en ninguna de ellas permite afirmar que no participaron; es más, ni siquiera han demostrado que esas subastas existieran realmente, aunque sobre la existencia de las subastas podría exigirse a la acusación algún esfuerzo probatorio que no ha realizado, pues podría haberse aportado documentación registral en la que se refleje que los correspondientes inmuebles no fueron objeto de una convocatoria de subasta.

Llegados a este punto, no puede obviarse que no solamente no hay prueba de que los acusados intentaran participar en ninguna de las once supuestas subastas, sino que los propios acusados nunca han dicho que lo hicieran. Con ello se refuerza la conclusión de que, a pesar de recibir el dinero, no participaron en las subastas, que era el motivo por el que don Marino les realizaba las transferencias.Cuarto.- La no participación de los acusados en las subastas para las que habían recibido dinero podría ser un incumplimiento no constitutivo de delito, o constituir un delito de estafa si los acusados no tenían intención de acudir a las subastas cuando solicitaban el dinero.

Probar cuál era la intención de una persona al realizar un acto suele ser difícil. A menudo ha de atenderse a las circunstancias externas para, a partir de ellas, deducir la intención. Aquí nos encontramos con que los acusados deberían haber participado en once subastas, y no consta que participaran en ninguna; y en vez de comunicar a don Marino que no se habían podido adjudicar las fincas, le daban excusas para hacerle creer que el proceso de adjudicación estaba en marcha. Ofrecería dudas un supuesto en el que se hubiera producido un solo acto, pues cabría la posibilidad de que los acusados hubieran recibido el dinero con intención de participar en la subasta pero posteriormente algo lo hubiera impedido, o ellos hubieran cambiado de opinión; pero que eso ocurriera once veces indica que se trataba de acciones en las que ya desde el primer momento no existía, por parte de los acusados, una voluntad real de participar en las subastas, sino que pretendían solamente recibir el dinero del Sr. Marino. Es decir, que utilizaron el engaño para que don Marino les entregara importantes sumas de dinero; y eso constituye un delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del Código Penal .

El delito de estafa exige que el engaño utilizado haya sido bastante. Sobre este concepto la Sentencia del Tribunal Supremo 192/2019 de 9 de abril dice que no hay engaño bastante:

"cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

El acusado Marcial se presentaba ante don Marino como una persona dedicada a los negocios inmobiliarios, experta en el mundo de las subastas, y con muy buenos contactos. Así lo ha explicado en su testimonio el Sr. Marino, y queda corroborado por el contenido de los mensajes de correo electrónico que el propio acusado aportó a la causa, mensajes en los que puede verse que es titular de al menos dos empresas inmobiliarias, tiene personal en esas empresas, le remite listados de las subastas que se van a celebrar (folios 184, 210, 308, 333), dice "tener" (se entiende que para gestionar su venta) valiosas fincas (folios 209, 341), le presentaba contactos (folio 279), y proponía inversiones (folio 320). Noestamos ante un engaño tan burdo que excluya la existencia de un delito de estafa.

Quinto.- Alega la defensa de Marcial que la querella se presentó después de que don Marino hubiera recuperado el dinero que entregó a través de la sociedad Aiguavella. Es cierto, pero eso nada dice sobre si los actos del acusado en el año 2012 fueron delictivos. Y es comprensible que el Sr. Marino no interpusiera la querella mientras iba recuperando dinero, pues sería normal que esto fuese su prioridad y pudiera temer que la interposición de una querella comportara el cese en los pagos.

Es también irrelevante que deba o no practicarse una liquidación en la que se determine si el Sr. Marino debe retribuir gestiones realizadas por Marcial. El delito consiste en haber engañado al Sr. Marino para que realizara transferencias de dinero, y eso es independiente de cualquier otra operación o negocio que pudiera existir entre ellos; ni siquiera la hipotética existencia de una deuda a favor de Marcial (que en absoluto ha sido acreditada) justificaría la utilización de un engaño para obtener las transferencias. No es necesaria siquiera la determinación de un saldo para que pueda haber condena; podría discutirse, en todo caso, si la responsabilidad civil dimanante del delito debería compensarse con el supuesto crédito del acusado contra el Sr. Marino, pero sería un problema de determinación de la deuda, no un requisito para la existencia del delito.

La alegación de que don Marino pudo haber interpuesto una demanda civil carece de efectos sobre la existencia o no de delito. Cometido un delito, nada obliga a la víctima a recurrir a otros órdenes jurisdiccionales antes que al penal; y la posibilidad de emprender acciones de otra naturaleza no excluye la naturaleza delictiva del hecho (en realidad, en la mayoría de delitos la víctima podría reclamar por otras vías diferentes a la penal). La idea de que el derecho penal es la ultima ratio no significa que solamente exista delito cuando la acción no pueda ser objeto de reclamación por otros medios; es básicamente un mandato al legislador para que se tipifiquen como delito solamente las conductas más graves."

No podemos estar más de acuerdo con la valoración realizada por el Tribunal a quo por las razones que expone. A ello debemos añadir lo que ya hemos expuestos en nuestros anteriores fundamentos jurídicos y que el querellante declaró que el acusado, como señal de solvencia, le dijo que tenía bloqueados 21 millones, esperando que se lo desbloquearan para así aportarlos al negocio, también declaró el querellante que tenía plena confianza en el acusado por su previa amistad con el también acusado Sr. Ángel y por el hecho de que el acusado Marcial se presentó diciendo que había sido Guardia Civil y que tenía como padrino a un Coronel, lo que le pareció una muestra de honestidad personal. Por último, que el querellante tardara en interponer la querella no convierte en atípicos los hechos, máxime cuando el propio Tribunal encuentra una explicación lógica, como es que el querellante iba cobrando parte de la deuda de Aquabella.

2.8 Por último, no podemos más que confirmar el razonamiento del Tribunal a quo que le lleva a desestimar que el delito haya prescrito. Lo transcribimos: " El delito de estafa que es objeto de acusación, y que conforme a lo anteriormente expuesto hay que concluir que se produjo, ha de incardinarse en el art. 250.1-5º del Código Penal , al ser su cuantía superior a los 50.000 euros. Las penas que lleva aparejada son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

No cabe plantearse si podría existir un delito continuado, pues la acusación se ha formulado por un solo delito.

Según el art. 131.1 del Código Penal , los delitos que tengan señalada por la ley una pena máxima de prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez prescriben a los diez años. Ha de atenderse a la pena en abstracto, no a la que se imponga en el caso concreto; así se estableció en el Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997, y lo han ratificado numerosas sentencias del mismo tribunal, como la nº 201/2016 de 10 de marzo de 2016 , o 583/2013 de 10 de junio .

Dado que la pena por el delito por el que se condena en esta sentencia podría llegar a seis años, el plazo de prescripción es de diez años, que obviamente no han transcurrido desde la comisión del delito en los años 2012 y 2013."

El recurso se desestima.

Recurso de Marino

Único motivo: Improcedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

3.1 Expone el querellante que el acusado es un hombre de negocios con varias empresas inmobiliarias que intervienen en operaciones de millones de euros. A ello debe añadirse su situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, por lo que no supone ningún esfuerzo económico la devolución del dinero defraudado al perjudicado. Señala que precisamente dicha situación económica fue tenida en cuenta para fijar la cuota de la multa en 100 euros diarios. Concluye que los 10.00 euros consignados, de un total de 732.000 euros, solo supone un 1,36% y por tanto no constituye ninguna reparación ni tampoco disminución del daño infringido.

3.2 Por su parte el Tribunal a quo considera aplicable la referida atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, por las siguientes razones: " El acusado consignó 10.000 euros para el pago de la deuda. Esta cantidad supone un porcentaje pequeño respecto al total de la defraudación, pero no deja de ser una reparación del daño que hace aplicable la circunstancia atenuante del art. 21-5ª del Código Penal ."

Sin duda se trata de una escueta valoración y es cierto que el Tribunal a la hora de fijar la cuota de la pena de multa valora la alta capacidad económica del acusado.

Como ya hemos señalado en otras sentencias, la reparación se previene en el Código Penal bajo una evidente fórmula objetivizadora si bien ello no disculpa de identificar el valor normativo que sustenta la atenuación. Aquel debe ser valorado tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a las posibilidades concurrentes, y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan. La finalidad buscada por la norma es la de favorecer los mecanismos de reparación del daño causado a las víctimas. La intención o la motivación que inspira el acto reparatorio se sitúa en un discreto segundo plano -que puede ser utilizado, por ejemplo, para graduar la intensidad de la atenuación-, prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo -vid. por todas, STS 478/2017, de 16 de febrero-. De ahí la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. En lógica consecuencia, no cabe atenuar la responsabilidad penal por la simple y formalizada consignación de cantidades que a la luz del alcance del daño causado suponen una casi imperceptible compensación. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente o que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada. En modo alguno basta cualquier consignación dineraria para considerar satisfechas las condiciones de atenuación. Una cosa es que la persona acusada no disponga más que de una escasa cantidad para reparar a la persona ofendida por el delito y otra muy diferente es que no le sea exigible para merecer la atenuación que desarrolle una verdadera, por real y significativa, conducta reparatoria. Cuando el importe "reparatorio" es insignificativo los fines de protección de la norma del artículo 21. 5º CP exigen otro tipo de actuaciones reparatorias que, al margen de la motivación interna, patenticen que para la persona acusada reparar a la víctima es importante. Por ejemplo, proponiendo a la parte ofendida por el delito la confección de un plan de pago cierto y riguroso, ofreciendo bienes en dación, buscando financiación externa mediante préstamos bancarios, procurando fórmulas de aminoración del impacto moral no estrictamente dinerarias, realizando las consignaciones con solicitud de entrega inmediata a la parte ofendida, etc.-.

Pero en el caso de autos, frente a los más de 700.000 euros que el acusado adeuda al querellante, pese a que cuenta con suficientes medios económicos que han permitido que la cuota de la multa se fije en 100 euros diarios, se limita a consignar 10.000 euros. Se trata de una reparación insignificante, tanto en atención a los medios de que dispone el acusado, como para la víctima.

Por ello, estimamos el recurso y se deja sin efecto la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

3.3 Otra cosa es si ello debe tener reflejo en la pena, ya que la aplicación de una circunstancia atenuante significa la imposición de la pena en su mitad inferior, mientras que si no concurren circunstancias atenuante ni agravantes la pena puede imponerse en toda su extensión, por tanto, también en su mitad inferior.

Señala el Tribunal a quo: " Tal y como anteriormente se ha expuesto, el delito cometido por el acusado Marcial ha de incardinarse en el art. 250.1-5º del Código Penal , al ser su cuantía superior a los 50.000 euros, y las penas que deben imponerse son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses."

Por tanto, la pena impuesta se encuentra dentro de los límites legales y debemos ratificarla en esta instancia.

4. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,