Sentencia Penal 45/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2022 de 21 de febrero del 2023

1. Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en la que se condena a CONDENAR al acusado Luis Pedro, como autor de un delito de asesinato, del art. 139.1.1º del CP, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.1 del CP, y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, concurriendo la misma atenuante, se formula recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Al amparo del art. 846 bis c), letra B), por infracción e precepto legal sustantivo, atendiendo a la errónea aplicación del art. 139.1.1ª del CP, en relación con la apreciación de alevosía.

Segundo motivo: Al amparo del art. 846 bis c) letra B), por infracción de precepto legal sustantivo, ateniendo a la errónea aplicación del art. 72 del CP, en relación con el art. 139.1 CP, por contraponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación de la individualización de la extensión concreta de la condena, y al principio de proporcionalidad de las penas.

Tercer motivo: Al amparo del art. 846 bis c) letra B), por infracción de precepto legal sustantivo, ateniendo a la errónea aplicación del art. 147.2 del CP en relación con el art. 5 del CP, así como por infracción del art. 50.5 del CP.

Primer motivo: Al amparo del art. 846 bis c), letra B), por infracción de precepto legal sustantivo, atendiendo a la errónea aplicación del art. 139.1.1ª del CP , en relación con la apreciación de alevosía.

2.1 Cuestiona el apelante en veinte folios la aplicación de la alevosía. Transcribe el apelante las proposiciones I, II, IV, VI, VII, IX, XI y XII, así como la motivación del jurado que les ha llevado a considerarlas probadas o no probadas. A continuación, señala que el Magistrado-Presidente despliega en los párrafos 17 a 24 de la sentencia los motivos por los que aprecia la concurrencia de la alevosía, e individualizando para el supuesto de hecho en los 23 y 24, acudiendo a las ideas de "sorpresividad", "absoluta indefensión" o "superioridad instrumental, personal y espacial", reprochando al Magistrado Presidente que se limite a realizar una enumeración de elementos doctrinales, sin hacer propiamente una subsunción de los hechos probados dentro de cada uno de esos elementos.

Señala que hay que partir de una cuestión fáctica que en el relato de hechos que el jurado ha declarado probados, se habla de que el acusado aborda a la víctima frente al portal, le conmina para entrar, pero no precisa en qué momento esgrime el cuchillo y por ende la víctima puede tomar consciencia de que se cierne sobre él un riesgo no sólo patrimonial, sino contra su vida.

Considera que existe una laguna fáctica determinante para la fijación de la sorpresividad, que deja sustancialmente dos escenarios lógicos:

El primero, es que el acusado esgrimiese el cuchillo en la vía pública antes de acceder al portal, lo exhibiera, y en tanto que movido por el propósito delictivo de atracar y no de dar muerte como ha quedado fijado, le exigiese de algún modo la entrega de dinero o cualquier enser material. De ser así, es en ese momento que la víctima habría tomado consciencia de que está siendo intimado por un politoxicómano armado y por ende se encuentra ante un enfrentamiento que entraña riesgo para su vida, por lo que se le abren por lo menos tres opciones. La primera, entregar los bienes materiales y allanarse al robo con intimidación al que se enfrenta. La segunda, en tanto que se halla en su propio portal, gritar buscando auxilio y pretendiendo disuadirlo, o, en tercer lugar, como es absolutamente respetable, parapetado en el derecho a la legítima defensa, prepararse para el combate y preparar batalla, decayendo pues la sorpresividad de la presunta agresión contra su vida.

El segundo escenario lógicamente inferible, y aunque ya incluiría un cierto apartamiento del hecho probado, sería que el acusado no esgrimiera el cuchillo al conminarle a entrar, y procurara intimidarlo sin hacer uso del arma.

En tanto que el hecho probado es que "le conminó a entrar", siendo conminar "Amenazar a una persona con una pena o castigo si no obedece una orden o mandato. (DLE RAE)", sería una actitud un tanto ilógica por parte de quien se intuye en las ciernes de un robo acceder a las pretensiones si no ha habido elemento de coactividad, salvo que sea la propia víctima quien considere que va a maximizar sus posibilidades de defensa y lograr auxilio en su propio portal, a sabiendas de que conoce el lugar y de que sus familiares aguardan su llegada, situándose pues voluntariamente en el interior de ese portal en la creencia de que va a ofrecer una más efectiva defensa.

Si ya en el interior, optando por gritar pidiendo auxilio y mantenerse en su legítima oposición, en el curso de la pelea fuese cuando el acusado esgrimiera el cuchillo (asumiendo según hacen los hechos probados de que lo portaba previamente), y siempre teniendo en cuenta que se ha declarado probado el ánimo de atacar pero no la preconvicción de predisponerse a dar muerte y por ende adoptar medidas tendientes al aseguramiento de ese resultado, decaerían tanto el elemento sorpresivo, como el situacional de la alevosía.

Afirma el apelante que tanto un itinerario como el otro, son incompatibles con la fundamentación de la alevosía dada en sentencia.

El primero por inexistencia del factor sorpresa pues la víctima se habría percatado de la existencia y presencia del arma blanca antes del acometimiento contra su integridad física. En el segundo, además de mermada también la nota de sorpresividad e inadvertencia al haber tomado consciencia de que está siendo abordado por un politoxicómano con ánimos espurios, se ausentaría el elemento de premeditación y emboscamiento propio de la proditoria, puesto que no sería una situación buscada por el agresor que preordenadamente pretende neutralizar toda posibilidad de defensa, sino que al verse en un entorno que le es desfavorable y sentirse de forma inesperada para él acorralado, hace uso de un cuchillo que portaba con fines meramente intimidatorios con el originario ánimo de facilitar los robos con intimidación, aunque finalmente ante los gritos y ver que va a ser reducido por otra persona que finalmente recordemos que le logra neutralizar, y encontrándose herido, lo utiliza como medio para zafarse abarcando en su caso por dolo eventual la posibilidad de dar muerte en aras a poder huir, y no olvidemos, habiendo desistido del robo.

Seguidamente analiza diferentes elementos de la alevosía que se recogen en la sentencia.

En cuanto a la sorpresividad, se sustentaría en el hecho probado 11: "El Sr. Modesto se vió sorprendido por el ataque repentino perpetrado por el acusado, utilizando un cuchillo para asegurarse el resultado que pretendía".

Por lo que respecta al elemento situacional, expone que procede procede valorar la hora y el emplazamiento geográfico en que ocurre, una calle altamente transitada de Barcelona poco antes de las nueve de la noche, como lo demuestra que en el lapso temporal en que ocurre el forcejeo, y antes de que la víctima llegue a desplomarse, ya ha dado tiempo a. que el hijo de la víctima alcance al acusado; seguidamente, el vecino de la víctima haya podido ver el forcejeo y bajar al portal, cuatro transeúntes que vienen de jugar a pádel puedan ayudar al hijo de la víctima, asegurar el cuchillo, un cirujano certifique la muerte, un Mosso d'Esquadra de paisano aparque su moto y detenga al acusado, una amiga del encausado le asista llamando a su padre para que pida a un abogado, y todo ello en tanto llegan los sanitarios, hallándose a 400 metros el Hospital de Sant Pau. Expone que la sentencia parece que lo fundamenta en la descripción del portal, por lo que la primera cuestión que cabría plantearse es cómo entran, por decisión de quién, y si una vez decide entrar lo es porque cree que tendrá más posibilidades de defensa en el portal de su propia casa con las circunstancias que se han descrito más arriba, o si por contra lo hace ya intimidado por el acusado. Señala el apelante que nada permite considerar que se trate de un lugar que aporte ventaja situacional alguna al acusado. Y ello aun cuando se tratara de un portal aparentemente oscuro, por el hecho de que los Mossos d'Esquadra aportaron focos adicionales para complementar la iluminación del portal, como es habitual proceder. Sin embargo, huelga destacar que el testigo Íñigo no tuvo problema con la luminosidad del lugar para visualizar el forcejeo por la cámara del videoportero. Y en cuanto a que se tratara de un lugar estrecho (siempre lo es más que una vía pública) considera el apelante que la víctima si se hubiera planteado huir podía haberlo hecho hacia las escaleras de su propia casa a la que acababan de llegar su hijo y su esposa o atrincherarse en el ascensor, no hallándonos ante un atolladero sin absolutamente salida alguna, añadiendo que no parece que la huida o el allanamiento estuvieran entre las actitudes que estaba decidida a emprender la víctima (lo que nos parece un triste reproche hacia la misma). Refiere la existencia de dos vecinos que son capaces de percatarse de la situación, y uno de ellos (su propio hijo) con la efectividad de lograr neutralizar al acusado, si bien desafortunadamente por segundos no logra evitar el fatal desenlace. Concluye que no se percibe del conjunto de elementos que estemos ante un lugar inhóspito, recóndito, alejado y que produzca un desvalimiento a la víctima, sino que estamos ante un emplazamiento conocido por la víctima y desconocido para el acusado que ni aumenta ni disminuye las posibilidades de defensa, de una situación consustancialmente hostil y peligrosa como es cualquier robo con intimidación.

Seguidamente examina la posible eliminación absoluta de las posibilidades de defensa efectiva.

Refiere que el Magistrado-Presidente considera que nos encontramos con la esencia de la alevosía consistente en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. El acusado fue interceptado a escasa distancia del lugar del portal por el hijo del Sr. Modesto, Lázaro, quien alertado por los ruidos que oyó desde su domicilio, bajó al vestíbulo, se encontró con que su padre caía al suelo y el acusado se disponía a huir del lugar produciéndose un forcejeo durante el cual el acusado le causó las lesiones descritas. Acude a la motivación de los hechos 4 y 14 del Acta del Veredicto y considera que la fundamentación contiene un poso de silogismo entre que se haya dado un resultado de muerte con que la defensa haya sido ineficaz. Denuncia que en el apartado de hechos probados de la sentencia se omite mencionar las heridas de arma blanca que se le causaron al acusado en ambas manos, y que requirieron de varias intervenciones quirúrgicas, que solo tiene una tangencial mención en el folio 22 de la sentencia, mientras que se recoge de forma más prolija el acta de votación del jurado en la motivación del apartado 15. Hace referencia al informe de asistencia urgente del CAP de fecha 4 de febrero de 2022 sobre las lesiones que presentaba el acusado. Ello acredita que no estamos ante una mínima e ineficaz defensa, que sólo abarque ínsitos gestos de mera autoprotección, en la que haya una víctima sin posibilidad alguna de oponerse, transigir o huir. La víctima prestó una defensa altamente eficaz, en el curso de la cual, no sólo alcanzó la mera autoprotección (etiología defensiva correspondiente a al menos nueve de las once heridas), sino que logró irrogar lesiones graves y permanentes de arma blanca a su agresor. A ello debe unirse que una sola de las puñadas fue mortal dado que la hoja del cuchillo se deslizó entre la estructura cartilaginosa entre dos costillas alcanzando el corazón, momento en que, por la naturaleza de la herida, cesa el forcejeo desencadenándose el shock hipovolémico, y tras el que el acusado no pretende nada distinto qué huir del lugar, desistiendo de su propósito de robo. Insiste en la eficacia de la defensa, pues no solo el acusado resulta herido, sino que la víctima con sus gritos consiguió pedir ayuda.

En cuanto al aseguramiento del resultado y dolo eventual, si bien reconoce la compatibilidad, apela a que la proposición no fue aprobada por unanimidad del Jurado. Señala también que, a la vista de los hechos declarados probados, que portar un cuchillo con fines intimidatorios pueda ser un elemento alevoso tendente a maximizar sus posibilidades de éxito a la hora de perpetrar robos con intimidación. Pero sin embargo, si en el curso de una oposición férrea por parte de una víctima mal elegida por el delincuente, en la que se ve superado y herido, le sobreviene la idea de emplear ese cuchillo que portaba con fines intimidatorios para compensar su mermada capacidad de defensa, ello no puede asimilarse con una preordenación de la idea de pretender asegurar un resultado de muerte, que no de perpetración de un robo del que además se ha declarado probado que desistió, para subsumir los hechos en el delito de asesinato, y sin que quepa en ese contexto la concurrencia de los requisitos habilitantes de la alevosía sobrevenida atendida la unidad de acción y la previa absoluta neutralización de la víctima.

Sigue exponiendo que partiendo de los hechos probados y leyendo la motivación jurídica en la que se sustenta la concurrencia de la alevosía, no le quedad claro qué modalidad doctrinal se entiende acaecida, ya que se perciben pinceladas en torno al empleo del arma, una supuesta sorpresividad en el ataque, número de lesiones, que discurriese en parte dentro de un portal, o en las posibilidades de defensa de la víctima, y ni siquiera si esta fue originaria o sobrevenida.

Expone el apelante que de acuerdo con el relato fáctico el propósito delictivo era el de atracar, no el de matar, y, con tal propósito se aborda a la víctima en la entrada, conminándola a que se doblegue a su objetivo, a lo ésta no accede. Consecuentemente la alevosía originaria no sería respecto a cometer un delito contra la vida, sino un delito contra el patrimonio de las personas, como sería el ánimo de intimidar exhibiendo un cuchillo para lograr la aprehensión de bienes materiales. El Jurado considera acreditado, a partir del lugar en que se hallan las manchas de sangre y del visionado directo por parte de uno de los testigos por la cámara de seguridad, que el forcejeo discurre dentro del portal, ocurriendo las lesiones mortales hacia el fondo del mismo, por lo que no hubo sorpresa, ya que la víctima pudo apercibir o al menos intuir la existencia de algún arma o elemento de coacción; o sino, como es lo más razonable en la mecánica de un atraco, que le fuera directamente exhibida. Cita la STS, Sala 2, Sec. 1 n° 94/2020, de 04 de marzo de 20205, que considera que no existe alevosía en un supuesto en que dos personas que se encuentran para pelarse por motivos personales y una de ellas esgrime un cuchillo de grandes dimensiones que portaba, considerando el Tribunal Supremo que estando ambos frente a frente, permite alcanzar la conclusión de que el ataque con el arma blanca del acusado a la víctima no se produjo de forma sorpresiva, repentina o imprevista, sino que la víctima pudo ver el arma que portaba el acusado antes del ataque y que, cuando el acometimiento se produjo, intentó evitarlo. Por ello concluye el TS que no concurre ninguna de las modalidades de la alevosía, pues no se ha acreditado que el ataque con el arma blanca fuera improviso, la víctima pudo defenderse, no se ha acreditado el elemento objetivo, consistente en la utilización de medios, modos o formas tendentes a la eliminación de las posibilidades de defensa, ni tampoco el subjetivo, consistente en que el dolo del autor se proyecte en el ataque con la finalidad de eliminar conscientemente posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima del ataque.

Refiere que en el relato de hechos probados no ha quedado acreditado que hubiese ninguna puñalada traicionera o de espaldas. Se habla en abstracto del número de heridas, pero de acuerdo con la pericial de autopsia, múltiples heridas son de naturaleza defensiva (cortes en manos, brazos, etc.), y por su descripción, tuvieron que ser realizadas de frente. Solo hay una única herida mortal tras la cual el acusado emprendió su huida. Por tanto, la defensa ofrecida por la víctima impidió que el acusado culminase su intención inicial. Cita la STS 418/2020, de 21 de julio.

Considera que no ha quedado claro si el acusado se sirvió del cuchillo para intimidarle al entrar al portal, o si ante las reacciones defensivas de la víctima frente al posible atraco decide servirse del cuchillo en el marco de la escalada criminal sostenida por las acusaciones. La primera opción presentaría los problemas de la sorpresividad, y la segunda, por ausencia de situación de indefensión de la víctima. En caso de pretender sostenerse que se trata de una alevosía sorpresiva, tampoco se entiende apreciable, puesto que ni ha sido apuntado entre los hechos probados, ni se entiende que haya habido siquiera posibilidad material de darse una interrupción temporal en el curso de la agresión habida cuenta de los tiempos y mecánica causal. Cita a la STS 1167/2020, de 19 de mayo de 2020, se menciona en cita a precedentes de la propia Sala y casa una sentencia de esta Sección en que se apreciaba la alevosía.

2.2 Hasta aquí la extensa motivación desplegada por el apelante. Procede pues examinar en primer lugar el relato fáctico debiendo señalar que el presente motivo se fundamenta en infracción de ley, lo que exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos.

Y en el relato fáctico se recoge así la existencia de la circunstancia de alevosía: " 11º.- El Sr. Modesto se vio sorprendido por el ataque repentino perpetrado por el acusado, utilizando un cuchillo para asegurarse el resultado que pretendía con respecto a la que no pudo ejercer defensa eficaz alguna, dado además el angosto lugar en el que fue acuchillado."

Y para saber cuál era el resultado que el acusado quería asegurarse debemos acudir al hecho segundo: " El acusado D. Luis Pedro actuó movido con el propósito delictivo de atracar al Sr. Modesto y le conminó para que entrara en el vestíbulo del inmueble y se dirigiera al fondo del vestíbulo. El acusado portaba un cuchillo de cocina metálico, con hoja cortante de unos 15 centímetros y medio y mango de unos 13 centímetros".

Queda pues claro, tanto del relato fáctico de la sentencia como de su motivación, que la víctima no pudo oponer resistencia eficaz tanto por el ataque repentino del que fue objeto, como por lo angosto del lugar en donde fue atacada.

2.3 Ahora bien, también observamos que el jurado no declaró probado la proposición nº 12ª del objeto del veredicto consistente en " si el acusado D. Luis Pedro causó la muerte del Sr. Modesto para facilitar el apoderamiento del dinero que portaba el Sr. Modesto". Dicha proposición describía la agravante del artículo 139.1. 4º consistente en que la muerte del Sr. Modesto fue un medio para facilitar la comisión del robo y fue introducida por la acusación particular interesando que los hechos fueran calificados como un delito de asesinato agravado del artículo 139.2 del Código Penal.

2.4 Sobre la cuestión planteada resulta esclarecedora la STS 921/2022, de 24 de noviembre. Allí se examina un supuesto en que el acusado entra en un local y sustrae dos botellas de alcohol. El propietario del establecimiento salió de inmediato tras el acusado hasta darle alcance a pocos metros ya en la calle, iniciándose entre ambos una breve discusión donde el propietario le recriminaba su conducta y en el curso de la cual ambos forcejean tirando de la bolsa de plástico conteniendo las botellas. Tras ello el acusado, de manera súbita e inesperada para el perjudicado, sacó un cuchillo de unos 7 cms de hoja que llevaba oculto en el antebrazo bajo las mangas de la cazadora y le propinó 6 cuchilladas en la zona de la cabeza y el cuello comenzando a sangrar abundantemente cayendo al suelo tras dar escasos pasos.

El Tribunal Supremo confirma que existe un delito de robo con violencia ya que dicha violencia fue utilizada por el acusado para asegurarse la sustracción, es decir, que, para el definitivo apoderamiento, el acusado asestó las puñaladas, pudiendo así finalmente lograr su objetivo de apropiarse de los mencionados artículos.

Y si bien la violencia se desplegó por el acusado para lograr su objetivo de apropiarse de los efectos que había sustraído, ello no es óbice para que se calificaran los hechos también como constitutivos de un delito de asesinato (ambos en concurso medial). Y ello aun cuando entre acusado y fallecido hubiera existido un forcejeo previo. Expone el Alto Tribunal en la referida sentencia: " Por ende, tal como expresa la STS 13/2022, de 26 de mayo , plenamente predicable en autos, la existencia de una discusión previa no puede ser alentadora de la previsibilidad de un ataque mortal construido en la forma en que se describen los hechos probados.

Efectivamente, la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como reitera esta Sala, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Igualmente, la STS 682/2020 de 11 de diciembre con cita de la STS 765/2017, de 27 de noviembre , que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, declara que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo".

El carácter alevoso se ha venido considerando incompatible con la existencia de una situación de riña o disputa previa, tal incompatibilidad tiene su fundamento en que esa situación antecedente determina que el ataque pueda resultar esperado. Pero esa incompatibilidad, tiene una doble matización: a) Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca un arma de forma inesperada para matar o lesionar; y b) Que no haya mediado ruptura con el incidente anterior, pues cuando si la discusión ha cesado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

Por ello es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido ( SSTS 892/2007 de 29 de octubre ; 912/2009 de 23 de septiembre ; 632/2011, de 28 de junio de 2011 ; o 563/2020, de 22 de octubre )."

3. De ahí la adecuación de la sentencia recurrida, cuando expresa:

Es cierto que los hechos probados describen que cuando el Sr. Rodolfo alcanzó al acusado (siendo imaginable una situación de tensión entre ambos), le recriminó su conducta, se inició una breve discusión (que tuvo de ser de segundos) que forcejearon tirando de la bolsa de plástico que contenía las botellas. Pero ese forcejeo no excluye en absoluto el carácter inopinado, súbito y sorpresivo de las puñaladas, pues precisamente la atención de la discusión y el forcejeo se ceñían al hecho de la sustracción. No se describe un enfrentamiento físico, sino un tirar de la bolsa para recuperarla. El empleo de un cuchillo en esas circunstancias comporta un "cambio cualitativo de la situación" difícilmente esperable por la víctima ( STS 477/2017, 26 junio ), pues la atención de la víctima estaba centrada en recuperar los objetos, y no de defenderse de una agresión tan absolutamente desmesurada."

La STS 649/2019, de 20 de diciembre, examina el supuesto en que el acusado entró en una joyería y maniató y le propinó con una violencia y agresividad exacerbada multitud de manotazos, puñetazos, patadas y rodillazos en rostro, cabeza y abdomen a su propietario, tras lo cual se apoderó de diversas joyas. El propietario del establecimiento sobrevivió. En este caso se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso medial con un delito de robo con violencia. Expone la sentencia: " En definitiva, son los datos objetivos ya analizados los que ponen de manifiesto un dolo directo o al menos eventual, pues necesariamente quien golpea repetidamente a una persona en la cabeza y en la cara, con puñetazos e incluso llegando a patearle, tiene la evidente intención y si no al menos, debe representarse, la inevitable posibilidad de que, con dicha acción, puede causar la muerte sin que exista por lo tanto para este Tribunal, tras la valoración de la prueba practicada, duda alguna de la intención del procesado, quien ejecutó todos los actos precisos para acabar con la vida de D. Ruperto, acciones cuya finalidad, en este contexto, no podía ser otra que la de acabar con su vida, pues sólo a este fin está dirigida la acción ejecutada y todo ello con la única finalidad de sustraer las joyas del establecimiento, y ello debe suponer la condena del mismo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa ".

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 203/2018 de 25 abr. 2018, Rec. 10572/2017 se recoge que: "El propósito inicial de las acusadas era el de perpetrar un robo violento en casa habitada, si bien para conseguir su objetivo emplearon unos medios de ejecución que determinaron la muerte de la víctima, como concreción del peligro generado con su acción violenta y conscientemente aceptado. Colmaron así los presupuestos del delito de asesinato que operó como medio necesario para a su vez culminar el robo desde el inicio pretendido, por lo que la relación de concurso medial del artículo 77.1 inciso segundo CP fluye con naturalidad."

Por último, la STS 560/2022, de 8 de junio, examina el supuesto de que el acusado mata a una persona en su domicilio para apropiarse de las joyas que había en el domicilio. Expone el Alto Tribunal: " 3.1.- Previamente, en cuanto a la concurrencia de la agravante de alevosía, en SSTS 703/2013, de 8-10 y 114/2021, de 11-2 , hemos dicho que su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efectos contra el agresor y la acción homicida" ( STS 51/2016, de 3-2 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.1 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

d) En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 ).

e) A estas formas o modalidades clásicas de alevosía, junto a ellas, la última jurisprudencia contempla también la modalidad denominada convivencial o doméstica, que se ha designado como una modalidad especial de alevosía, basada en la relación de confianza, proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado. Se trata por tanto de una alevosía derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día y en la que confía plenamente. En palabras de la STS 39/2017 , de 31- 1, cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la que vive a diario ( SSTS 161/2017, de 14-3 ; 299/2018, de 19-6 ; 698/2018, de 26-12 ; 720/2018, de 30-12 ; 215/2019, de 24-4 )." Y añade: " No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

Así, por ejemplo, la Sentencia del TS Sala 455/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 10094/2014 ha señalado que "En cuanto a la existencia de lesiones en antebrazos lo que denota que la víctima pudo defenderse, lo que impediría la aplicación de la alevosía, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -STS 106/2012 de 22.2 - que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo, por ello, lo que hace la víctima para, como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de abril . Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de diciembre , y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores".

Suelen darse con frecuencia situaciones en las que la víctima se ha defendido, notándose arañazos en el cuerpo del autor del delito, pero ello no desnaturaliza la concurrencia de la alevosía."

Como puede observarse la Jurisprudencia admite la aplicación de la alevosía al acto contra la vida, que convierte el homicidio en asesinato, cuando el fin inicial es apropiarse de efectos de la víctima.

Pero la anterior Jurisprudencia resulta aún más aplicable en el presente caso en que el acusado ha sido absuelto del delito intentado de robo con violencia o intimidación que se le imputaba y condenado únicamente por un delito de asesinato con alevosía. Pero, es más, se recoge en el relato fáctico : "TERCERO.- No han sido declarados probados los siguientes hechos: el apoderamiento al Sr. Modesto de 279,05 por parte del acusado (4.º); la causación de la muerte del Sr. Modesto para facilitar el apoderamiento del dinero que portaba (12.º)..." , lo que ha llevado a desestimar la pretensión de la acusación particular de aplicar el art. 139.1.4º del CP.

2.5 Superada la anterior cuestión procede examinar si la conducta del acusado puede calificarse de alevosa.

Tal como ya hemos expuesto anteriormente el relato fáctico recoge: "11º.- El Sr. Modesto se vio sorprendido por el ataque repentino perpetrado por el acusado, utilizando un cuchillo para asegurarse el resultado que pretendía con respecto a la que no pudo ejercer defensa eficaz alguna, dado además el angosto lugar en el que fue acuchillado."

Se describe la alevosía sorpresiva ya que el fallecido no esperaba el ataque con el cuchillo. El hecho de que el acusado lo portara como medio de intimidar a la víctima, no supone necesariamente que lo fuera a utilizar. No solamente ese ataque sorpresivo mermó su capacidad de defensa, sino que el acusado lo acorraló en un lugar angosto en el que le era imposible defenderse. Así se recoge en el relato fáctico: " El acusado D. Luis Pedro actuó movido con el propósito de atracar al Sr. Modesto y le conminó para que entrara en el vestíbulo y se dirigiera al fondo del vestíbulo. El acusado portaba un cuchillo de cocina metálico, con hoja cortante de unos 15 centímetros y medio y mango de unos 13 centímetros."

El relato fáctico descarta las alegaciones del apelante acerca de que la víctima no debería haberse enfrentado al acusado optando por huir escaleras arriba. Ni se le podía exigir que huyera, ni parece claro que pudiera hacerlo dado el lugar en el que fue acorralado tal como se recoge en el relato fáctico. La resistencia que pudo mostrar la víctima negándose a entregar sus efectos no excluye el carácter alevoso de la acción. Que viera o no el cuchillo que portaba el acusado tampoco, pues ello tampoco le permitía una defensa eficaz. El ataque repentino, junto al número de cuchilladas y el lugar en donde se produjeron acreditan sin ningún género de dudas que la víctima no tuvo opción alguna a defenderse. El acusado llevó a la víctima conscientemente al fondo del vestíbulo para asegurarse mejor su acción. Sostiene el apelante que se trataba de una calle concurrida, pero los hechos ocurrieron en el interior de una estrecha portería. Sostiene también que diversas personas acudieron en su auxilio, pero lo cierto es que el hijo de la víctima bajó al huir gritos y su padre ya estaba herido de muerte. Todos los testigos que refiere el apelante que acudieron en auxilio del fallecido lo hicieron después del ataque mortal, cuando el acusado intentaba huir y fue alcanzado por el hijo de la víctima. Nada de ello excluye la alevosía por cuanto se trata de actos posteriores a los hechos. Sostiene igualmente el apelante que las heridas que presentaba el acusado en las manos demuestran que la víctima pudo defenderse. Sin embargo, en ningún lugar del relato fáctico se recoge que dichas heridas le fueran causadas por la víctima, lo que sin duda resultaría harto difícil ya que no llevaba ningún instrumento cortante y frente a las once puñaladas que sufrió el mismo, dichas heridas solo revelarían una pobre defensa. Además, el acusado mantuvo un forcejeo con el hijo de la víctima que intentó retenerlo, por lo que las lesiones bien pudieron causarse en dicho forcejeo. En todo caso, lo realmente importante es que el relato fáctico no recoge que fuera la víctima quién causar dichas lesiones ni que pudiera ejercer una defensa eficaz.

Si acudimos al objeto del veredicto comprobamos que la alevosía se recogía en la proposición 11ª que el Jurado aprobó y motivó de la siguiente forma: : "- El Sr. Modesto se vio sorprendido por el ataque repentino perpetrado por el acusado, utilizando un cuchillo para asegurarse el resultado que pretendía: en las conclusiones de los investigadores, manifestadas por el Mosso d'Esquadra con n° de TIP NUM001: en el momento que entra en el portal va a robarle, se inicia una pelea y le apuñala varias veces.

-La víctima no pudo ejercer defensa eficaz alguna, porqué aunque las heridas que presenta en las zonas superiores del cuerpo, heridas nº 5, 6 y 7 (f.271 de la pericial de autopsia) son heridas "típicas de defensa y lucha" compatibles como una reacción de instinto defensivo de conservación, presenta también diferentes heridas en zonas vitales, siendo la herida inciso penetrante precordial izquierda n° 9, la cual afectó al corazón, contribuyendo a una pérdida importante de sangre y una hemorragia masiva, produciendo un shock hipovolémico la que causó su muerte (f.271 de la misma pericial-apartado: mecanismo de muerte). Añadimos también, como prueba de la poca defensa que pudo ejercer la víctima, el testimonio de la Mossa d'Esquadra con nº de TIP NUM002, ratificando el informe laboratorio biológico LB84/21-3 (f.375 a 377) que concluye que, en las uñas de la víctima no existía ningún resto de ADN del acusado.

-Dado además el angosto lugar en el que fue acuchillado: fondo del vestíbulo del portal, de acuerdo con la pericial de inspección técnico-ocular presentada por el Sargent dels Mossos d'Esquadra nº de TIP NUM003: plano croquis (f.144) "la agresión principal se produjo en la zona del ascensor, contadores y buzones, donde recibe varias puñaladas". Además, mostrando la fotografía nº 3. (f.188): puerta de acceso al número NUM000 de la CALLE000, el agente especifica en su declaración que la luz la habían puesto ellos porque la del edificio era más pobre."

El Jurado recoge en la proposición 6ª el lugar en donde se produjo la agresión: 6ª:"En cuanto al lugar, fondo del vestíbulo del portal descrito, resulta acreditado a través en la pericial de inspección técnico-ocular presentada por el Sargent dels Mossos d'Esquadra nº de TIP NUM003: plano croquis (f.144) "la agresión principal se produjo en la zona del ascensor y contadores y buzones, donde recibe varias puñaladas con proyecciones de diferentes alturas y direcciones."

La existencia de alevosía es complementada por el Magistrado Presidente. Hace referencia a la Jurisprudencia aplicable y a los cuatro requisitos que exige la misma (elemento normativo que requiere que se trate de un delito contra las personas; el objetivo, que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor; el subjetivo, que el autor determine su comportamiento incluyendo esta funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios; y la mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima).

Tras ello señala: " 23. En el presente caso, el Jurado declaró probado que el Sr. Modesto se vio sorprendido por el ataque repentino perpetrado por el acusado, utilizando un cuchillo para asegurarse el resultado que pretendía con respecto a la que no pudo ejercer defensa eficaz alguna, dado además el angosto lugar en el que fue acuchillado.24. En dicho hecho probado encontramos los elementos que definen la alevosía. Partimos de un delito contra la personas, en el que el autor utiliza de forma inesperada un cuchillo de grandes dimensiones contra la víctima en un lugar estrecho y de difícil escapatoria, como era el portal de autos, todo ello en el marco de una actuación repentina y sorpresiva, todo lo cual generó una absoluta indefensión al Sr. Modesto; y se aprovecha de tales circunstancias de superioridad instrumental, personal y espacial para tratar de alcanzar su objetivo que no era otro que robar al Sr. Modesto. Por consiguiente, nos encontramos con la esencia de la alevosía consistente en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada, sin que los intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conversación sean incompatibles con aquella. Aquella absoluta indefensión es la diferencia con el abuso de superioridad, donde solamente existe una notable disminución de las posibilidades de defensa ( STS 85/2009, de 6 de febrero )."

Consecuentemente, y aun cuando la víctima intentara resistirse y se produjera un forcejeo respecto al robo, el ataque sorpresivo por parte del acusado y el lugar en donde se produjo dicho ataque, impidieron su capacidad de defensa.

2.6 Cita el apelante dos sentencias en apoyo de su pretensión. La primera es la STS 174/2020, de 19 de mayo (RJ 1167/2020), que casa una sentencia de esta sección de apelaciones. Los hechos son completamente diferentes ya que hubo un enfrentamiento previo entre acusado y víctima: "PRIMERO.- Sobre las 5 de la madrugada del día 31 de enero de 2016 en el exterior de la discoteca DIRECCION000 sita en el número NUM004 de la C/ DIRECCION001 de la localidad de Girona, y después de una pelea entre Nicolas y Landelino , en el marco de la cual el acusado Landelino comenzó a golpear al Sr Nicolas , -lo que hizo que este realizara un corte en la cara al Sr. Landelino ,- y que el Sr. Nicolas , golpeado por el acusado el sr. Landelino saliera corriendo emprendiendo la huida del lugar y fuera alcanzado a petición del Sr Landelino ,en las inmediaciones del establecimiento DIRECCION002 por el otro acusado; el Sr Landelino , con la intención de acabar con su vida o representándosele como probable que podría acabar con ella, comenzó a propinar golpes todos ellos en la zona de la cabeza al Sr. Nicolas , y una vez junto al muro continuó golpeándole nuevamente en la cabeza, presentando finalmente el sr Nicolas , entre otras una lesión encefálica por traumatismo cráneo-encefálico que derivó inexorablemente en la muerte del Sr. Nicolas."

Concluye el Alto Tribunal: "Por lo tanto, lo que se declara probado es, en primer lugar, una agresión recíproca, que finaliza cuando Nicolas sale corriendo del lugar. Y, en segundo lugar, una segunda agresión que comienza cuando el recurrente lo alcanza y comienza a golpearlo en la cabeza, continuando con los golpes una vez junto al muro. En esta última fase de la segunda agresión, se dice que el recurrente se prevalió de que Nicolas estaba en el suelo por los golpes propinados, estando atrapado entre los agresores y el muro que la víctima tenía a su espalda. Esta segunda agresión se inicia con golpes en la cabeza, que provocan la caída de la víctima al suelo, entre los agresores y el muro, donde el recurrente sigue golpeándolo hasta causarle la muerte. No se describe una interrupción de la agresión, ni tampoco el empleo de medios distintos de los utilizados desde el inicio de la agresión."

En el presente caso los hechos son completamente diferentes. No hay una agresión recíproca sino un ataque por parte del acusado a la víctima en el fondo del vestíbulo de la escalera sin que esta tuviera posibilidad de defensa.

La segunda sentencia que cita es la STS 418/2020, de 21 de julio. Los hechos declarados probados fueron los siguientes: "La mañana del 12 de marzo de 2017 en ( DIRECCION002) Sevilla, en torno a las 8 de la mañana, el acusado Valeriano, abordó a Cecilia por sorpresa con la intención de mantener relaciones sexuales contra la voluntad de ella, empleando la fuerza y un arma blanca para doblegar la voluntad de la víctima.

El acusado no logró finalmente su propósito, aunque sí llegó a despojar, u obligó a la víctima a despojarse, del sujetador y la camiseta que vestía y consiguió bajarle hasta las rodillas las mallas y bragas.

Valeriano decidió matar a Cecilia tras constatar que no podía lograr su propósito de mantener relaciones sexuales con ella, dada la fuerte oposición de la víctima, y para evitar que ella le denunciara por haber intentado agredirla sexualmente, logrando así que no se descubriera la comisión de tales hechos.

El acusado mató a Cecilia sin que ella pudiera realmente defenderse, al atacarla por sorpresa con un arma blanca, hallándose la víctima desarmada y desprevenida. Valeriano mató a Cecilia, tras golpearla repetidamente, en cara y cabeza y realizarle varios pinchazos con el arma blanca que portaba en el abdomen y un muslo. En sus intentos por defenderse, Cecilia sufrió diversos cortes también en manos y antebrazo izquierdo. El acusado asestó asimismo a Cecilia, varios pinchazos con el arma blanca en la zona del cuello, uno de los cuales le seccionó la tráquea y varios vasos sanguíneos. El acusado sabía que con todo ello ocasionaba a Cecilia un sufrimiento innecesario para matarla."

La sección de apelaciones consideró que no había ensañamiento y confirmó la existencia de alevosía. El Tribunal Supremo consideró que no la había. Expone el TS en la referida sentencia: " La apreciación de la agravante de alevosía exige un equilibrado esfuerzo de ponderación que nos aparte de una conclusión excesivamente formal, que excluya la alevosía cuando existen pruebas de que la víctima tuvo posibilidad de una infructuosa reacción defensiva o autoprotectora.

A esta idea nos hemos referido en la reciente sentencia 5 de mayo de 2020, recaída en el recurso de casación núm. 10461/2019 . Decíamos entonces que la prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad de mera autoprotección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues en nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero ). Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir su eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, 15 de julio ).

Con otras palabras, la alevosía "... no desparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio , entre otras muchas).

Pero en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que, para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital."

Y considera el TS que no existe alevosía en aquel caso concreto por cuanto: " La víctima es inicialmente abordada ciertamente de forma sorpresiva. Pero no se produce en ese marco el ataque contra la vida. Es conducida a un paraje solitario -lo que podría constituir otra agravación distinta de la alevosía-. Solo después, si atendemos al relato dado como probado, surgirá el dolo homicida en circunstancias que desconocemos en sus detalles. Solo puede saberse que hubo reacción defensiva por parte de la víctima, aunque resultase infructuosa. Y también es constatable -y así lo proclama el hecho probado- que la resistencia -defensa- ofrecida por la víctima impidió que el acusado culminase su intención inicial.

La sentencia de instancia pone el acento en el primer abordaje sorpresivo. No es posible construir sobre esa base la alevosía respecto del homicidio.

La de apelación cambia la perspectiva. Pero tampoco alcanza a definir de forma sólida esa indefensión que supone, pero que no está probada. En último término viene a suponerse, pues no puede adivinarse ni la modalidad de reacción de la víctima ni la forma en que se desarrolló, ni las circunstancias en que se inició el ataque homicida.

Es una deducción demasiado abierta concluir que existió alevosía ante la falta de elementos que permitan esclarecer las circunstancias concretas del acometimiento mortal. Con seguridad hubo prevalimiento de una situación se superioridad -paraje solitario buscado a propósito, uso de un arma...-, pero no existe prueba inequívoca de que alcanzase la intensidad necesaria para colmar las exigencias normativas de la alevosía. Hubo reacción defensiva. Eso consta. Se abren paso así las dudas sobre la alevosía."

En el presente caso la alevosía no surge del inicial abordaje de la víctima por parte del acusado en el portal para robarle. Surge posteriormente, cuando llevada la víctima al fondo del vestíbulo, en un espacio angosto, tal como apreció el Jurado al observar las fotografías obrantes en la causa, y de forma sorpresiva y sin posibilidad de defensa ni de escapatoria, le propinó hasta once puñaladas sin que la víctima pudiera defenderse.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Al amparo del art. 846 bis c) letra B), por infracción de precepto legal sustantivo, ateniendo a la errónea aplicación del art. 72 del CP , en relación con el art. 139.1 CP , por contraponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación de la individualización de la extensión concreta de la condena, y al principio de proporcionalidad de las penas.

3.1 Señala el apelante que la sentencia, dentro del marco de apreciación otorgado por el art. 72 CP, una vez aplicadas las reglas del art. 66.1.1ª, habida cuenta de la atenuante del art. 21.2 CP, y siguiendo la recomendación interpretativa (entre otras, STS 11 de junio y 9 de octubre de 2003) sobre la completud de la subhorquilla última en base a los criterios orientativos del art. 66.1.6³ CP. efectúa una motivación que no atiende a los principios inspiradores del derecho penal.

Y ello por cuanto la pena, si bien es cierto que se impone en la mitad inferior al concurrir una atenuante, se aparta de la mínima legal prevista. El Magistrado Presidente considera que el acusado no es merecedor de dicha pena mínima por cuanto tenía suspendida una pena por haber sido condenado a causa de menudear con drogas blandas y que las circunstancias fácticas denotan una especial antijuricidad de la conducta del acusado, que mal casan con la imposición de una pena que no sé sitúe en la parte superior de la mitad inferior, primando también la función retributiva de la pena sobre un joven que delinquió a los 20 años de edad.

El apelante muestra su disconformidad con la anterior motivación pues considera que el empleo de un delito no homogéneo no puede justificar la agravación de la pena por apartarse del espíritu del Código Penal en torno a la institución de la reincidencia, en que siendo consciente de que no se le aplica per se como circunstancia agravante, se reconduce a la potestad del art. 72 CP para materialmente. agravar la condena. Y en cuanto a la antijuridicidad de la conducta señala que no concurren los presupuestos de la alevosía y solo se aprecia la intrínseca del delito de asesinato o homicidio.

Por último, le llama la atención al apelante la alusión a la función retributiva de la pena. Refiere las circunstancias personales del acusado, familiares y sociales. El acusado en el plenario mostró su expreso perdón a las víctimas afirmando que la cárcel le ha sentado bien para dejar la droga, abandonar los vicios de la calle y retomar una relación familiar sana que la droga le había privado hasta el momento. Considera que el sesgo retribucionista no es conforme con los anhelos de reinserción. Por todo ello concluye el apelante que la individualización de la pena no se ajusta al principio de proporcionalidad de las penas, así como al mandato del art. 25.2 de la Constitución española, que enuncia que "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social".

3.2 Parte el Magistrado Presidente a la hora de individualizar la pena de la existencia de una circunstancia atenuante, lo que por aplicación del art. 66.1 del CP conlleva aplicar la pena en su mitad inferior. Por tanto, la horquilla, al tratarse de un delito de asesinato va de los 15 años a 17 años y 6 meses de prisión.

A continuación, acude a los a los dos parámetros fácticos que incluye la regla sexta del citado artículo 66.1: circunstancias personales del delincuente y la naturaleza del hecho.

Entre las circunstancias personales destaca que el acusado tiene 22 años de edad, con una infancia compleja tras el fallecimiento de su madre adoptiva y que cometió los hechos durante el periodo de suspensión de 2 años de una pena de prisión de 12 meses precedente, impuesta como autor de un delito de distinta naturaleza, como es el delito de tráfico de drogas, en virtud de sentencia firme de 30 de junio de 2020.

Y en cuanto a la naturaleza del hecho descarta el fallecimiento de la víctima y la existencia de alevosía por formar parte del propio delito y acude a otras circunstancias concretas que generaron la indefensión de la víctima al considerar que no todas las clases de alevosía son iguales. Destaca las siguientes: ": i) el acusado abordó a la víctima, a la que no conocía de nada, con la intención de robarla; ii) se sirvió de un cuchillo que esgrimió de forma sorpresiva para dejar indefensa a la víctima; iii) se aprovechó también de las circunstancias de tiempo y lugar, dado que la víctima iba sola, los hechos se producen de noche (21 horas de un día del mes de febrero) y se sitúan al final de un angosto portal; iv) el acusado propinó hasta once puñaladas a la víctima, causándole la muerte prácticamente en el instante; y v) tras el múltiple apuñalamiento, el acusado dejó en el suelo y ensangrentada a la víctima y trató de huir del lugar."

Añade: "59. En esta fase del procedimiento, la finalidad de la pena ha de ser fundamentalmente retributiva, por lo que las penas que se impongan deberán ser proporcionadas a la gravedad de los hechos. Siguiendo la teoría dogmática del ámbito de juego, las circunstancias personales que tengan relación con los hechos pueden ser valoradas para modular la pena que resulte aplicable, pero dentro de una sub-horquilla inherente a la gravedad de los hechos, de manera que ni el acusado que tenga un largo historial delictivo será merecedor por dicho motivo de la imposición de una pena máxima que no se ajuste a la gravedad de los hechos ni el autor que carezca de antecedentes penales será merecedor por ese simple hecho de la pena mínima cuando los hechos sean especialmente graves.

60. En el presente caso, las circunstancias fácticas descritas denotan una especial antijuricidad de la conducta del acusado, que mal casan con la imposición de una pena que no se sitúe en la parte superior de la horquilla que estamos manejando. Las circunstancias personales descritas, en un ejercicio de ponderación con la gravedad de los hechos, no son determinantes de una atenuación, máxime cuando el acusado cometió los hechos durante el plazo de suspensión de una pena de prisión precedente, circunstancia que es cuestionable si puede ser utilizada en la fase de individualización cuantitativa de la pena, pero que resulta evidente que no sirve de atenuación. Por consiguiente, imponemos la pena máxima de prisión posible de 17 años y 6 meses, que salvaguarda el principio acusatorio vistas las pretensiones punitivas de la acusación particular."

3.3 Previamente a examinar la motivación contenida en sentencia debemos hacer referencia a cuál es la finalidad de la pena de prisión, cuestión ampliamente examinada por la Jurisprudencia.

Debemos partir en primer lugar del art. 25.2 de la Constitución que establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social.

La primera pregunta que nos podríamos hacer es si la reeducación y reinserción social es la única finalidad de la pena. La respuesta es negativa, ya que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, señalan que el art. 25.2 de la Constitución no establece que la resocialización sea la única finalidad legítima de las penas privativas de libertad, pudiéndoseles también atribuir un sentido retributivo o de prevención general. Así lo refiere el TS en su sentencia 1327/2005, de 15 de noviembre: "Sin embargo, la resocialización del delincuente no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros reconocidos fines de la pena, como la retribución o especialmente, en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial."

Asimismo, la STS 108/2008, de 16 de febrero, hace referencia a la prevención general pero dentro de los límites compatibles con el principio de proporcionalidad: " como ya hemos declarado en STS 197/2006, de 28 de febrero , la pena tiene un doble componente, dadas sus especiales características, que son: la finalidad resocializadora que toda pena comporta y la finalidad aflictiva (prevención especial) que está inserta en las razones de política criminal que el legislador ha considerado para la inclusión del injusto en las leyes penales y que justifica su misma existencia legal ( STS 1807/2001, de 30 de octubre ). También hemos dicho que "la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de la libertad establecida constitucionalmente... se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia prevista en el art. 1 CE . De aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de límites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito" ( STS 1919/2001, de 26 de octubre )." En el mismo sentido la STS de 28 de febrero de 2006 .

También el Tribunal Constitucional, en sentencia 23/1988, se pronunció acerca de que el art. 25.2 de la Constitución no establece que la reeducación y la reinserción sean la única finalidad de la pena de privación de libertad. Y en la STC 120/2000, de 10 de mayo, expone: "el artículo 25.2 CE no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles - prevención especial, retribución, reinserción, etc.- ha optado por una concreta función de la pena".

3.4 Dentro de las finalidades de la pena la reinserción es el intento de que el delincuente se reintegre a la sociedad, es decir, que vuelva al marco social que abandonó al cometer el delito.

La prevención general se entiende como prevención frente a la colectividad. Se concibe la pena como medio para evitar que surjan nuevos delincuentes, es decir, el intento de disuadir a otros de que cometan delitos.

Por su parte, la prevención especial atiende al propio autor del delito, es decir, a prevenir los delitos que pueda cometer esa persona, por lo que con la pena se intenta evitar que esa persona en concreto vuelva a delinquir, es el intento de disuadir al propio delincuente.

Por último, la retribución configura la pena como el castigo o respuesta de la sociedad al delincuente por el mal que le causó ante la imposibilidad de volver las cosas al estado anterior al delito.

Y en cuanto a la retribución ya señalaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 1994: "superada la vieja teoría retributiva de la pena, correspondiente a la arraigada convicción de que al mal debe corresponder el congruo y merecido castigo, la alternativa de la prevención del delito, como razón legitimadora de la pena, se fue enseñoreando en las concepciones doctrinales y legislativas, ya merced a la prevención general, efecto intimidatorio sobre eventuales delincuentes -función pedagógica de la pena-, ya por mor de la prevención especial, incidencia de la pena en el sujeto infractor para que no vuelva a delinquir, advertencia al delincuente ocasional para orientar su comportamiento de futuro. Las modernas orientaciones sociales superponen a tales finalidades otras en las que se potencia la consideración individual del sujeto, acercando el Derecho Penal a la realidad humana: El delincuente no debe sujetarse a la justicia penal con fines de expiación o de coacción psicológica con efectos meramente preventivos, sino que se alzapriman y reclaman un primer puesto atencional otros fines de resocialización del individuo, exigentes de una integración racional de la pena y de la medida de seguridad. De ahí que el artículo 25.2 de la Constitución proclame que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". Todo cuando contradiga y se enfrente con semejante faro orientador, empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional, tornando vulnerable el acuerdo judicial a la luz de los derechos fundamentales".

Por último, debemos hacer referencia a la STS 115/2022, de 10 de febrero, que, respecto a la individualización de la pena, que conjuga con su finalidad, establece: "5.2. El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Respecto a la razonabilidad de la individualización de la pena observada desde las circunstancias personales del delincuente, comporta tener en consideración los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta pues, como reflejaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero , entre muchas otras). 5.3. Ninguna de estas exigencias es eludida por la sentencia impugnada."

3.5 Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial debemos descender ahora a la concreta pena impuesta, 17 años y 6 meses de prisión, que constituye la mitad inferior de la pena prevista en el art. 139.1 del CP, al concurrir una circunstancia atenuante, si bien es su límite máximo.

Se expone en sentencia que las circunstancias fácticas que se describen en el fundamento jurídico 58 revelan una especial antijuridicidad. Sin embargo, dichas circunstancias son: " i) el acusado abordó a la víctima, a la que no conocía de nada, con la intención de robarla; ii) se sirvió de un cuchillo que esgrimió de forma sorpresiva para dejar indefensa a la víctima; iii) se aprovechó también de las circunstancias de tiempo y lugar, dado que la víctima iba sola, los hechos se producen de noche (21 horas de un día del mes de febrero) y se sitúan al final de un angosto portal; iv) el acusado propinó hasta once puñaladas a la víctima, causándole la muerte prácticamente en el instante; y v) tras el múltiple apuñalamiento, el acusado dejó en el suelo y ensangrentada a la víctima y trató de huir del lugar."

Como puede observarse dichas circunstancias son precisamente las que han permitido aplicar la alevosía, por lo que no pueden valorarse nuevamente para agravar la pena. Y en cuanto a que el acusado intentara huir forma parte de la fase de agotamiento del delito.

Por tanto, no se exponen la concurrencia de circunstancias fácticas que aconsejen imponer una pena superior a la mínima prevista en la ley.

Y ahora vamos a las circunstancias personales. En sentencia se recoge la situación familiar del acusado, con muerte prematura de su madre, lo que tristemente les ha ocurrido a muchos jóvenes sin que ello haya implicado que comiencen a delinquir. Son circunstancias personales neutras. Solo encontramos una relevante, que al acusado le consta una condena por otro delito y delinquió durante el proceso de suspensión, lo que sin duda tendrá relevancia en la ejecución de la anterior pena.

Ahora bien, nos llama la atención el fundamento jurídico 59 en el que se señala: " 59. En esta fase del procedimiento, la finalidad de la pena ha de ser fundamentalmente retributiva, por lo que las penas que se impongan deberán ser proporcionadas a la gravedad de los hechos. Siguiendo la teoría dogmática del ámbito de juego, las circunstancias personales que tengan relación con los hechos pueden ser valoradas para modular la pena que resulte aplicable, pero dentro de una sub-horquilla inherente a la gravedad de los hechos, de manera que ni el acusado que tenga un largo historial delictivo será merecedor por dicho motivo de la imposición de una pena máxima que no se ajuste a la gravedad de los hechos ni el autor que carezca de antecedentes penales será merecedor por ese simple hecho de la pena mínima cuando los hechos sean especialmente graves."

Discrepamos. La finalidad de la pena no puede ser fundamentalmente retributiva, sino resocializadora. Es cierto, como ya hemos expuesto, que no se trata del único fin de la pena, ya que también tiene una finalidad de prevención y retributiva.

De lo que se trata en definitiva es de buscar un equilibrio entre las diferentes finalidades de la pena privativa de libertad, su compatibilidad y sobre todo su proporcionalidad.

Y precisamente dada la juventud del acusado, 22 años de edad, la sociedad no puede renunciar al fin de reinserción y resocialización de la pena frente al retributivo o de prevención.

La pena mínima prevista en el art. 139.1 del CP, 15 años de prisión, es más que suficiente para atender a todos los fines de la pena.

Consecuentemente el motivo se estima fijando la pena en 15 años de prisión manteniendo las accesorias y resto de penas y medidas al no verse afectadas por la extensión de la pena de prisión.

Tercer motivo: Al amparo del art. 846 bis c) letra B), por infracción de precepto legal sustantivo, ateniendo a la errónea aplicación del art. 147.2 del CP en relación con el art. 5 del CP , así como por infracción del art. 50.5 del CP .

4.1 Afirma el apelante que se ha producido una doble infracción. Entiende que lo que ha quedado probado es que el hijo de la víctima, parapetado en su derecho del art. 490 LECrim, se abalanzó sobre el acusado, arrastrándose sobre el pavimento y mostrando su cuerpo sobre él, para asegurar su detención. El jurado ha motivado que declara NO. probado que el acusado le propinase golpes y puñetazos, puesto que según las testificales que referencia y un juicio de inferencia a partir de la magnitud de las lesiones que el acusado portaba, no tuvo ningún actuar activo contra la integridad física del hijo de la víctima. Ello no sería contradictorio con declarar probado que efectivamente logró ser neutralizado por la víctima.

Denuncia que la sentencia se apoya en la dicción literal del art. 147.2 del CP, quién por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior. Sin embargo, esa amplitud procedimental en el plano de la imputación objetiva, no puede suponer prescindir absolutamente del nexo de imputación subjetiva que impone el artículo 5 del Código Penal "no hay pena sin dolo o imprudencia".

Si el hijo de la víctima se ha causado contusiones al abalanzarse sobre el pavimento para, placar al acusado, esas lesiones no son subjetivamente imputables al neutralizado. Se amparan en el ejercicio del derecho del art. 490 LECrim, pero no son equiparables a los golpes que un detenido pueda asestar dolosamente para intentar zafarse, y, por tanto, no procede condena por este hecho.

Por último, denuncia que la sentencia, de forma sucinta, fija una cuota diaria para la pena de multa de 12 euros diarios. No se ha practicado prueba alguna que manifieste que tenía capacidad económica alguna, y no se le conocen más rentas, por lo que parece que la cuantía ha sido atendiendo más a la gravedad de los hechos en su conjunto, que no a la capacidad económico del reo, que sería una contravención del art. 50.5 del Código Penal. Como fija pacíficamente la doctrina dominante, si no se ha hecho prueba alguna sobre la capacidad económica del reo, el principio in dubio pro reo determina la imposición de la cuota mínima diaria de 2 euros.

4.2 Nuevamente se articula el motivo como infracción de ley y nuevamente debemos acudir al relato fáctico, concretamente a los apartados 13º y 14º: " 13º.- El Sr. Lázaro, hijo del Sr. Modesto, sufrió lesiones consistentes en policontusiones, traumatismo craneal sin pérdida de conocimiento y varias erosiones en mentón, codo derecho, rodillas, frontal derecha, temporal derecha, pabellón auricular izquierdo y ceja izquierda. Lázaro tardó en curar 30 días de las lesiones, de los cuales 15 días estuvo impedido para sus ocupaciones, y precisó de una primera asistencia facultativa. Sufrió secuelas consistentes en secuelas estéticas por la cicatriz de 2,5 centímetros por 1,5 centímetros del codo izquierdo, valoradas en dos puntos. Si el hijo de la víctima sufrió también secuelas psíquicas por trastorno depresivo reactivo y trastorno distímico derivadas de la muerte de su padre los hechos valoradas en tres puntos.

14º.- El acusado D. Luis Pedro fue interceptado a escasa distancia del lugar del portal por el hijo del Sr. Modesto, Lázaro, quien alertado por los ruidos que oyó desde su domicilio, bajó al vestíbulo, se encontró con que su padre caía al suelo y el acusado se disponía a huir del lugar, produciéndose un forcejeo durante el cual el acusado le causó las lesiones descritas."

4.3 Consecuentemente el relato fáctico recoge que fue el acusado quién le causó las lesiones al Sr. Lázaro durante el forcejeo. En ningún modo se considera probado que el perjudicado se causara las lesiones lanzándose contra el pavimento.

Ello es concordante con las proposiciones 13ª y 14ª que el Jurado consideró probadas.

La proposición 13ª se refería a las lesiones que sufrió el Sr. Lázaro y que jurado motivó: "-El informe médico forense llevado a cabo por la Dra. Soledad Eulogio (f. 402 y 403) confirma todas las lesiones del enunciado. Las mismas se pueden ver en el informe fotográfico de la denuncia de Sr. Lázaro del mismo día de los hechos (f. 90-93).

-El tiempo de curación de las mismas también están presente en el informe médico forense llevado a cabo por la Dra. Soledad y Dr. Eulogio (f. 402 y 403) confirmando los 30 días, de los cuales 15 estuvo impedido de sus ocupaciones, la secuela estética por la cicatriz de 2,5 centímetros por 1,5 centímetros del codo izquierdo, y secuelas psíquicas por trastorno depresivo-reactivo y trastorno distímico derivadas de estar presente en el momento de la muerte de su padre de forma violenta.

-El mismo Sr. Lázaro en su testimonio comenta que ha tenido que precisar asistencia psicológica debido al hecho vivido."

Y la proposición 14ª recoge que el autor de dichas lesiones fue el acusado motivándolo de la siguiente forma: "El jurado considera el hecho probado, teniendo en cuenta los siguientes testimonios:

-D. Isaac: "Estaba el hijo y acusado echados en el suelo", "el acusado estaba debajo y el hijo arriba".

-D. Iván: "Se estaban revolcando bastante, el hijo era más corpulento. Cuando llegaron no había situación de dominación pero cuando el hijo aguantó al acusado, se le puso encima". Explica que no ve directamente que el acusado diera al hijo un puñetazo, que era una situación de pelea descontrolada, revolcándose.

-D. Jon: "El hijo de la víctima básicamente lo está inmovilizando, I forcejeo es violento pero con la intención de inmovilizar".

-D. Juan: En el primer momento que ve al hijo, tenía inmovilizado al acusado. Ve que alguien se intenta deshacer, y el otro, un chico fuerte, lo evita, lo está à sujetando.

-D. Justiniano: Cuando vio al hijo y al acusado, inicialmente tiene inmovilizado al acusado, parecía que lo estaba ahogando y le dijeron que calma para que no fuera a más. El acusado, en todo momento, pedía que le soltaran y se quejaba de que en la mano le habían hecho daño.

Dª. Camila: Vio al acusado en el suelo y la otra persona encima de él como reteniéndolo, y el acusado con la mano ensangrentada."

Consecuentemente las lesiones se las causó el acusado durante el forcejeo cuando intentaba huir del lugar de los hechos.

En cuanto a la exigencia de dolo en la causación del resultado, al menos en la modalidad de dolo eventual en este tipo de infracciones, se ha pronunciado de forma constante la jurisprudencia.

Así la STS de 31 de mayo de 2016: "Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante, ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que - con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.

La STS de 24 de febrero de 2022 pone el acento en la asunción del riesgo por parte del agente: "En efecto, fiar la presencia del dolo solo al conocimiento de la probabilidad de lesión puede producir indeseables efectos extensivos de la imputación dolosa, borrando la necesaria barrera con la imprudencia, con resultados desproporcionados. De ahí que desde la propia teoría de la representación se hayan introducido fórmulas correctoras -teorías de la probabilidad, de la posibilidad, normativa del riesgo, etc- que inciden sobre el contenido que debe tener el conocimiento del peligro y el grado de convicción en la decisión de actuar que debe alcanzarse.

Esos elementos valorativos se traducen en la necesidad de identificar un conocimiento situacionalmente adecuado del peligro introducido que permita apreciar que la decisión de actuar del autor va en contra del bien jurídico. El autor se debe representar no solo un peligro concreto sino también un peligro normativamente relevante y no controlado o controlable.

Sobre esta característica del riesgo, deberá reputarse no controlado si el resultado en términos de alta probabilidad se producirá a salvo que aparezcan cursos causales imprevistos o cuando el autor en términos racionales no pueda confiar, o no lo pueda hacer de forma confiable, en que dominará el riesgo introducido ya sea mediante recursos propios o ajenos.

Lo decisivo, por tanto, no es realmente si aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la integridad ajena, sino si su comportamiento, interpretado desde el canon de razonabilidad general, constituye la expresión de una decisión a favor de que el resultado se produzca. De tal modo, existirá dolo eventual cuando el peligro que el autor crea, sabiendo o de forma evitable, para el bien jurídico sea de tal intensidad que una persona razonable perciba que el resultado de lesión se producirá o se podrá realizar y, pese a ello, decide actuar".

Consecuentemente las lesiones sufridas por el hijo de la víctima resultan imputables al acusado.

4.4 Por lo que respecta a la pena de multa, en la sentencia se fija la cuota diaria en 12 euros en base a dos parámetros, el primero de ellos que está muy cerca de la cuota mínima y muy alejada de la máxima. Cierto es que la cuota entre 6 y 12 euros viene constituyendo una cuota estándar que suele imponerse precisamente en aquellos supuestos en que no ha quedado acredita la situación económica del acusado. Y el segundo parámetro es que al acusado se le intervino la suma de 279,05 euros que el Jurado no consideró que fueran sustraídos a la víctima sino propiedad del acusado. Ahora bien, atendiendo a este parámetro, si dividimos la cantidad intervenida entre los tres meses de multa impuestos (90 días), el resultado es de 3,10 euros. Por tanto, fijamos la cuota de la multa diaria en 3 euros días, prácticamente la mínima prevista en la ley.

El motivo se estima parcialmente.

5. Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.