Sentencia Penal 83/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 424/2022 de 21 de marzo del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Ezequiel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.1.5º del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Único motivo: Infracción de precepto legal en la calificación de los hechos y en la determinación de la pena. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia,

2. Afirma el apelante que los 0,27 gramos de metanfetamina y 2,6 gramos de cocaína que le fueron intervenidos al acusado en vía pública estaban destinadas al autoconsumo. En cuanto a la presunta entrega de la sustancia conocida como GBL que se dice que el acusado entregó al Sr. Manuel, sin recibir nada a cambio, dicha persona no compareció al plenario. Finalmente, el último testigo declaró que el acusado entregó algo a una mujer.

Respecto a la entrada y registro en su domicilio señala que el acusado nunca la autorizó y no estuvo asistido de Letrado. Tampoco existía flagrancia alguna. Y en cuanto a las cantidades intervenidas considera que impide concluir que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico. En todo caso, las sustancias halladas en su domicilio eran de otra persona que le pidió que las guardara. Alega también que la condena que le consta en Italia por este mismo tipo de delito es de fecha 5 de octubre de 2016, por lo que puede estar cancelada por el tiempo transcurrido.

Considera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas ya que en el escrito de defensa se solicitó el 15 de julio de 2021 prueba pericial capilar, que no se llevó a cabo hasta el 26 de mayo de 2022, lo que impidió ver el recorrido de la habituación que presentaba el acusado.

Y respecto a esta adicción expone que el informe médico se realiza un año más tarde de cuando se solicita; el acusado fue paciente del CAS de Brians 1 desde el 15 de junio del 2020, según informe de fecha 8 de agosto de ese mismo año; realizó demanda de tratamiento de forma espontánea; en dicho informe se especifica que el inicio del consumo de drogas fue a los 20 años y la valoración del proceso es positiva; que existe un nuevo informe de fecha 1 de febrero de 2021 en el que se indica lo mismo que en el anterior; y en el análisis se detecta cocaína, benzoiliecgonina, coaetillie, ketamina, norketamina, anfetamina, metanfetamina, MDMA y MDEA. Por ello considera que se le debería aplicar una atenuante por drogadicción.

Acaba el recurso interesando que se absuelva al acusado o alternativamente le sean aplicadas las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, con imposición de una pena de 5 años de prisión.

3. Como puede observarse bajo el mismo motivo de impugnación de formulan varios reproches que iremos analizando.

El primero de ellos se refiere a la intervención al acusado en la vía pública de 0,27 gramos de metanfetamina y 2,6 gramos de cocaína, afirmando que dichas sustancias estaban destinadas a su propio consumo.

Se trata de una cuestión irrelevante ya que la condena se basa fundamentalmente en el resultado de la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio. La intervención al acusado de dicha sustancia, junto con la entrega que hizo al Sr. Manuel de un bote de cristal con GBL, con un peso neto de 18,5 gramos, más los seguimientos y vigilancias a que fue sometido, fueron los indicios presentados ante el Juzgado de Instrucción para conceder la entrada y registro en su domicilio. Y en cuanto a la denuncia de que el Sr. Manuel no compareció al acto del juicio oral resulta también irrelevante, ya que la entrega fue vista y narrada por los agentes en el acto del juicio oral, a lo que debemos añadir la propia intervención de la sustancia.

4. Y si pasamos al análisis de la entrada y registro podemos comprobar que consta autorizada judicialmente mediante auto de fecha 2 de marzo de 2020, obrando en autos, folios 48 y ss., las actas de entrada y registro en las que se recogen las sustancias intervenidas que se detallan en el relato fáctico. Por tanto, autorizada judicialmente, no era necesario el consentimiento del acusado ni la intervención de su Letrado.

La pluralidad y cantidad de sustancia intervenida que resulta merecedora del supuesto agravado de notoria importancia, en modo alguno permite inferir que estaba destinada al propio consumo. Tampoco resulta creíble que las sustancias intervenidas en su domicilio y en el trastero que tenía alquilado fueran de otras personas a las que el acusado se las estaba guardando con pleno desconocimiento de su naturaleza, pues choca contra toda lógica que una persona de la que no puede aportar dato alguno más que un simple apodo, tenga la suficiente confianza en el acusado para permitirle guardar tal cantidad de sustancia, por lo que la conclusión a la que llega el Tribunal a quo es lógica y racional.

5. En cuanto a la agravante de reincidencia en la hoja histórico penal del acusado consta anotada sentencia firme por un delito de tráfico de drogas de fecha 5 de octubre de 2016 dictada por un Tribunal Italiano. Se trata del mismo delito y la pena impuesta fue de 3 años de prisión, lo que nos lleva como mínimo al 5 de octubre de 2019, habiendo ocurridos los hechos entre noviembre de 2019 y marzo de 2020, por lo que necesariamente dicha condena no se encontraba cancelada al no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 136 del CP.

6. No concurre la atenuante de dilaciones indebidas de la que el acusado se considera merecedor en atención a que la prueba pericial capilar interesada en el escrito de defensa tardó 10 meses en llevarse a cabo.

Tal como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, en concordancia con la doctrina constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 - asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que "la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa".

Asimismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha rechazado expresamente la fragmentación del cómputo de los términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior (vid al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020).

Por su parte la STEDH de 25 de junio de 2020 -caso Tempel c. República checa- [j 2] señala que la razonabilidad de la duración del proceso debe valorarse en atención a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta su complejidad, la conducta del solicitante y la de las autoridades competentes. Se señala también que los errores de procedimiento atribuidos al tribunal pueden equivaler a una violación de los derechos consagrados en el art. 6. 1 CEDH. Se reconoce la violación en un supuesto en que el tribunal de apelación devolvió hasta cuatro veces la causa al Tribunal de instancia para que valorara nuevamente la prueba de cargo.

También la STEDH de 19 de febrero de 2019 -caso Garbuz c. Ucrania [j 3] declara la violación del art. 6.1 de la Convención por no cumplir el plazo razonable en un proceso que se inició en 2002 y finalizó en 2010, si bien reitera nuevamente que la razonabilidad de la duración de un procedimiento debe evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto y con referencia a los siguientes criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del solicitante y de las autoridades pertinentes, y la naturaleza de los hechos sometidos a procedimiento.

A la luz de la doctrina expuesta y examinada la tramitación de la causa, comprobamos que ninguna paralización se ha producido. El propio Tribunal analiza los plazos procesales: " Examinada la causa, puede verse como las diligencias previas se incoaron el 29 de enero de 2020 (folio 1), se dictó auto de procedimiento abreviado el 9 de febrero de 2021 (folios 245 y ss.), tras la recepción del informe del servicio de toxicología (folios 233 y ss.), el día 6 de mayo de 2021 se dictó auto de apertura del juicio oral (folios 257 y ss.), el 16 de junio de 2021 (folio 332) la causa se remitió para enjuiciamiento; la causa se recibió en la Audiencia Provincial el 6 de septiembre de 2021, el 28 de septiembre de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas (folio 7 del rollo de sala) y se fijó fecha para la celebración del acto de juicio oral los días 3 y 4 de octubre de 2022."

Como puede observarse los hechos tuvieron lugar entre finales de 2019 y principios de 2020 y fueron enjuiciados y se dictó sentencia el 21 de octubre de 2022, menos de dos años después. La pretensión se desestima.

7. Queda por último analizar la pretensión del apelante de que se le aplique alguna circunstancia atenuante por drogadicción. Expone que no se ha podido probar su adicción a sustancias estupefacientes por culpa del tiempo que tardó en practicarse la prueba pericial capilar. En el relato fáctico se recoge que en la muestra de cabello que se le tomó al acusado el 8 de febrero de 2022 se detectó cocaína, cocaetileno, ketamina, metanfetamina, MDMA y MDEA.

Ahora bien, aceptando que el acusado pueda ser consumidor de las substancias estupefacientes que se le detectaron y que haya seguido con mayor o menor éxito diversos tratamientos, ello no le hace acreedor de una circunstancia atenuante de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016, se señala: " en lo que atañe a la atenuante de toxicomanía, a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad. En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa)."

Añade el alto Tribunal que " es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)." Continua la sentencia: "en el dictamen pericial analítico que figura en la causa lo único que se acredita es que el acusado era consumidor de cocaína (folio 662). Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a la cocaína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante, una vez constatada la redacción telegráfica del motivo. Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que postula la parte recurrente. No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado."

En el mismo sentido podemos citar la STS 98/2020, 5 de Marzo de 2020: " Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero ; 856/2014 de 26 de diciembre ; 866/2015 de 30 de diciembre ; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP . Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo ). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamentela capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal."

En todo caso ninguna relevancia penológica tendría la atenuante interesada que nunca pasaría de simple, ya que el acusado se le ha impuesto la pena mínima prevista en la ley, y en modo alguno se ha probado una importante disminución de sus facultades intelectivas y/o volitivas.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso confirmando la resolución de instancia.

8. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,