Sentencia Penal 428/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 245/2022 de 22 de noviembre del 2022

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Romualdo, como autor de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previstos y penados en los arts. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, concurriendo la atenuante ordinaria de reparación del daño, como muy cualificada, se interpone recurso de apelación por su representación procesal, así como por la acusación particular, en base a los siguientes motivos de impugnación:

Recurso de Romualdo

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia por una sentencia basada exclusivamente en la declaración de las víctimas.

Segundo motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la determinación de los hechos sufridos por Salvador. Infracción de ley en relación a la condena por un artículo del art. 183.1 CP y 183.3 CP.

Tercer motivo: Infracción de ley en la determinación de la pena, falta de motivación i racionalidad en cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad impuestas.

Recurso de Salvador y Secundino

Único motivo. Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante ordinaria de reparación del daño ( art. 21.5 del CP), en su vertiente analógica ( art. 21.7 CP) como muy cualificada ( art. 66.1.2º CP).

Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia por una sentencia basada exclusivamente en la declaración de las víctimas.

Recurso de Romualdo

2.1 Señala el apelante que la posición de los hermanos Hermenegildo es especialmente delicada ya que son los perjudicados, los denunciantes y los acusadores particulares. Cita la STS 172/2022, de 24 de febrero, que advierte del riesgo que supone para el principio de presunción de inocencia que la supuesta víctima del delito sea quién inicie el proceso. También cita la STS 671/2021, de 9 de septiembre y STS 66/2019, de 7 de febrero.

A continuación, expone que la propia sentencia acepta que los denunciantes no confirmaron sus declaraciones en fase de instrucción y que las cambiaron en el plenario, concretamente en si habían visto o no en alguna ocasión las prácticas de tipo sexual a las que el acusado sometía al otro, lo que habían negado al inicio de la causa y afirmado en el plenario. Respecto a Salvador también la sentencia reconoce la existencia de inconcreciones acerca de si los abusos se iniciaron antes, durante o después del viaje a Francia. El apelante añade otras inconcreciones temporales respecto al momento en que se produjeron los abusos, en algunos lugares se habla de Futurscope, en otros se dice que un poco antes, como en la denuncia, y en otros que seis meses antes (declaración instrucción Sr. Secundino). En cuanto al último supuesto acto de abuso en Nueva York, ambos hermanos incurren en contradicción sobre si existió o no felación en relación al Sr. Salvador. Niega que existan elementos de corroboración testifical. Es más, el testigo de la defensa Sr. Miguel, morador del inmueble de Barcelona en el que supuestamente se produjeron gran parte de los hechos, declaró que no había presenciado ningún abuso y que los menores nunca dormían en la habitación del procesado. Considera muy relevante que los menores nunca hablaran del Sr. Miguel.

Considera que existen dudas sobre la existencia de un posible móvil económico, como lo demuestra la elevadísima suma de la responsabilidad civil que se solicita, 130.000 euros, el acompañamiento junto a la denuncia de un informe sobre la situación patrimonial del procesado y las conversaciones con la familia, previas a la entrada del Letrado que suscribe el recurso en la causa, para modificar su posición procesal a cambio de una suma elevada de dinero. Señala que los menores hacen vida normal antes y después de interponer la denuncia. Que el Sr. Salvador, siendo ya mayor de edad, se fue a vivir con el procesado y que en el momento del juicio aún tenía colgadas en las redes sociales las fotografías del viaje a Nueva York, con foto de la cama del hotel incluida. Salvador residió en casa del procesado hasta que su padre interpuso la denuncia. Salvador tuvo relación de pareja con la Sra. Sagrario a la que no le comentó nada. No existen informes médicos ni psicológicos que corroboren que recibieron tratamiento psicológico y los médicos forenses no han contado con ningún documento para elaborar su informe, lo que han hecho en base a la exploración de los denunciantes.

En base a todo ello considera que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

2.2 A la hora de valorar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia que efectúa el procesado, debemos examinar la prueba de cargo en la que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria. Tratándose de dos delitos contra la libertad sexual la prueba de cargo fundamental ha sido la declaración de ambos perjudicados, los hermanos Secundino, Salvador y Secundino.

La sentencia las resume de la siguiente forma: " El testigo Salvador narró en el acto del juicio la relación de amistad cercana que mantuvo su familia con el procesado. Manifestó que a partir del viaje a Francia en el verano de 2017 y hasta después del viaje a Nueva York en el verano del año 2018, el procesado le hizo objeto de tocamientos, masturbaciones y felaciones. Previamente únicamente se produjeron tocamientos en el culo por encima de la ropa. Declaró que este contexto se mantuvo hasta después del viaje a Nueva York en el verano de 2018. Puntualizó que las felaciones se produjeron en unas quince ocasiones durante ese tiempo.

El testigo Secundino manifestó en su declaración. Detalló que en el verano del año 2017, durante un viaje a Francia que realizó su familia con el procesado, éste le hizo objeto de tocamientos de naturaleza sexual, masturbaciones, que él también realizaba al procesado. Las felaciones comenzaron tras la vuelta de ese viaje, según narró, y fueron en unas treinta ocasiones. Añadió que hubo una propuesta de penetración que rechazó"

Como puede observarse, ambos hermanos relataron haber sido objeto de abusos por parte del procesado. Dichos abusos consistieron en tocamientos de naturaleza sexual, masturbaciones y felaciones. Concretaron el período temporal en que se produjeron, desde el viaje a Francia en verano de 2017, hasta el viaje a Nueva York en verano de 2018.

El Tribual a quo ha otorgado plena credibilidad a ambos hermanos: "(a) En el caso actual, las declaraciones de Secundino y Salvador con respecto a los hechos respectivos, reúnen las notas de credibilidad exigidas por la jurisprudencia, porque se han mantenido inalteradas con relación al núcleo del suceso desde el inicio del procedimiento, que han relatado de manera coherente, lógica, sin ambigüedades, ni inconsistencias con aportación de detalles de los hechos y de su contexto, que en conjunto conforman un relato creíble." Es abundante la Jurisprudencia que expone que la persistencia en la incriminación no exige una coincidencia milimétrica entre las diversas declaraciones que preste el sujeto pasivo del delito, ya que bien podrían responder a una lección aprehendida. Se trata de que las posibles divergencias que puedan surgir no afecten al núcleo central de los hechos. Asimismo, dichas divergencias deben encontrar justificación, bien por el transcurso del tiempo que provoca que la memoria olvide ciertos datos, bien por tratarse de hechos similares que se repiten durante un largo lapso temporal que provoca que puedan confundirse algunos datos por su semejanza o, incluso, ser difícil concretar todos los detalles precisamente por tratarse de hechos análogos, bien por tratarse de hechos accesorios que son los que primero olvida la memoria para centrarse en los que mayor impacto provocaron en la víctima.

El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica los hechos narrados por los hermanos Hermenegildo, sino que examina las diferentes divergencias en que han incurrido considerando que no afectan a la credibilidad de su relato.

Una de ellas, recogida en el recurso, es si los hermanos fueron testigos de los actos que el procesado realizaba con el otro. Dice la sentencia: " En este caso, la prueba esencial en este procedimiento la constituye el testimonio de Secundino y Salvador, porque aunque en el plenario han asegurado que pudieron ver en alguna ocasión las prácticas de tipo sexual de las que el procesado hacía objeto al otro, lo cierto es que desde el inicio de esta causa han negado haber contemplado hechos que no fueran los propios, por lo que no consideramos creíble que así sucediera y tenemos la impresión de que las afirmaciones del plenario no se corresponden con los hechos vividos, pueden ser producto de influencia externa o de una reconstrucción del suceso en el proceso de recuperación del recuerdo que no se corresponde con la realidad, atendiendo a las declaraciones previas de ambos testigos, más próximas al momento de los hechos." Y añade: " Únicamente, como ya hemos visto, han variado su relato en punto a lo que pudieron observar respecto de los hechos que afectaban al otro, pero, aunque no lo consideremos probado, no ha alterado el núcleo esencial de su narración y no interfiere en la credibilidad de los testigos sobre el hecho principal, que se ha mantenido a lo largo de la causa (eran a nuestro juicio manifestaciones innecesarias para el objetivo que pretendían de obtención de una corroboración objetiva y no descartamos que sean producto de la influencia externa)."

También tiene en cuenta el Tribunal a quo las inconcreciones temporales. Pero tal como hemos señalado anteriormente, se trata de hechos que tuvieron lugar durante un año, en diferentes lugares y momentos, hechos que afloran tres años después del último de ellos, verano de 2018, cuando Secundino se los explicó a una profesora tras una clase en que se trataba como tema los abusos sexuales a menores.

Dice la sentencia: " Y existe, en la comparación de la declaración de Salvador en el plenario con el contenido de la denuncia interpuesta -folio 17-, alguna inconcreción temporal sobre el momento en que comenzaron los actos abusivos, si antes, durante o después del viaje a Francia, que no poseen recorrido como contradicciones, porque es notoria la dificultad de fijar los recuerdos de forma temporalmente ordenada y porque las conductas abusivas fueron progresivas, tal y como narraron Salvador y Secundino: primero comenzaron con simples tocamientos o cachetes en el culo, para después pasar a masturbaciones y progresar hasta la práctica de felaciones. Por ello, no valoramos como contradicción esa diferencia temporal resaltada por la defensa del procesado." Compartimos la valoración realizada por el Tribunal a quo.

A continuación, examina el Tribunal a quo la inexistencia de ánimo espurio. Lo cierto es que no se ha acreditado ninguno. Apunta el apelante a un posible ánimo económico dada la alta responsabilidad civil que se solicita, 130.000 euros. Pero se trata de dos abusos sexuales continuados a menores de 16 años que tuvieron lugar durante un año y en el que se incluyen masturbaciones y felaciones. No se nos antoja elevada la indemnización de 65.000 euros para cada uno de ellos. Pero en todo caso la amistad entre el procesado y los menores les resultaba a éstos altamente ventajosa, evidentemente solo desde el punto de vista económico, ya que obtenían viajes, regales y entradas a espectáculos deportivos, además de otras prebendas. Todo ello se acaba al aflorar los hechos de forma espontánea, tras una clase en el colegio en la que se trataba el tema de abusos sexuales a menores. La amistad entre los padres de ambos hermanos y el procesado se rompe, siendo la causa de ello precisamente la denuncia por estos hechos. Y la ausencia de ese ánimo económico no queda en entredicho por el hecho de que se acompañara un estudio patrimonial del procesado. Pues tal como se señala en sentencia, se trató de un hecho posterior a que afloraran los hechos y a la narración de los mismos por parte de ambos hermanos, sin poder olvidar, tal como se expone en sentencia, que con esa información se pretendía alertar de que el procesado contaba con suficientes medios económicos para abandonar el país y sustraerse a la acción de la justicia, encontrándose actualmente en prisión provisional por estos hechos.

Consecuentemente, no ha quedado probado la existencia de ningún ánimo espurio y existe persistencia en la incriminación por parte de ambos hermanos. Falta pues examinar si existen elementos objetivos corroboradores de su versión. El Tribunal a quo apunta a los siguientes: 1) Ambos hermanos corroboran la versión del otro, a pesar de que no fueron testigos de los abusos cometidos sobre el otro. Dice la sentencia: "En efecto, a nuestro modo de ver constituye un elemento corroborativo de especial significación que ambos menores hayan relatado conductas de abuso sexual verificadas sobre sus personas por parte del procesado en el mismo espacio temporal y que ambos hayan coincidido en declarar cómo el procesado les hacía dormir en su cama de manera alternativa o cómo éste aprovechaba los espacios de intimidad que le proporcionaban los viajes y su ubicación en la misma habitación para verificarlos. Es cierto que Secundino y Salvador no contemplaron los abusos sobre el otro, pero el hecho de que ambos los sufrieran, con el mismo método y planificación, en unidad temporal y espacial, consideramos que corrobora de manera objetiva e independiente la declaración respectiva."; 2) La prueba pericial médico forense practicada, que objetivó en ambos menores DIRECCION001 de naturaleza leve o leve moderada. En la sentencia se recoge el resultado de dicha pericial médica: " En efecto, conforme a la prueba pericial médico forense practicada Salvador presenta indicadores clínicos y psicométricos que se corresponden con un hecho potencialmente traumático vivido, compatible con el abuso sexual continuado por él narrado; la sintomatología objetivada es compatible con un DIRECCION001 de intensidad leve con DIRECCION002 derivado del impacto sobre la vida familiar del acontecimiento. Este trastorno formará parte de su experiencia emocional teniendo en cuenta la edad del paciente en el momento de los hechos y puede influir en la evolución psicomadurativa en el inicio de la edad adulta (folios 234 y ss.).

Por lo que se refiere a Secundino, la médico forense informó que las experiencias vividas por él son constitutivas de un hecho traumático con capacidad lesiva, que si no comportó un daño mayor fue debido al apoyo familiar y a su capacidad de gestión de las emociones. La forense concluyó que el examinado sufre DIRECCION001 de tipo leve o moderado, que sería el resultado de una experiencia traumática vivida que no puede asimilar, con sintomatología de evitación, alteración del estado de ánimo, desconfianza, irritabilidad, pesadillas, o dificultades de concentración."

El apelante rechaza la anterior prueba pericial en base a que los forenses no contaron con documentación médica que acreditara que ambos estaban sometidos a tratamiento psicológico, basándose sólo en las manifestaciones de los menores. Pero lo cierto es que el informe se realiza tras la exploración de los denunciantes y no existe motivo alguno para dudar de la existencia de DIRECCION001 a la vista de la naturaleza de los hechos sufridos por ambos y las razones expuestas por la forense. Y ello con independencia de que los síntomas se exteriorizaran tras aflorar los hechos, pues no resulta anormal que permanecieran ocultos precisamente por la decisión de los menores de no revelar ante terceros los hechos de los que habían sido víctimas.

Así lo considera la sentencia en una valoración que consideramos acertada: " No compartimos, por tanto, que el diagnóstico de DIRECCION001 responda a la exteriorización del suceso como algo deslindable del acontecimiento traumático vivido, sino que si resultó traumático contar lo sucedido fue porque el hecho en sí mismo lo era y es lo que en definitiva provocó el trastorno." En cuanto a la ausencia de prueba de que los hermanos Hermenegildo estén siguiendo tratamiento psicológico, en la sentencia no se da por probado dicho tratamiento, pero ello no afecta a la pericial forense a la que hemos hecho referencia. Es más, puede darse un DIRECCION001 postraumático y que no se haya seguido tratamiento médico.

En la sentencia de instancia se analiza también la declaración del testigo de la defensa, Sr. Miguel. Señala el apelante que el referido testigo, extrañamente omitido por los hermanos Hermenegildo en su denuncia, acreditaría que los hechos no tuvieron lugar. El Tribunal a quo analiza la declaración del referido testigo, Sr. Miguel, que ocupaba una habitación en la vivienda de Barcelona del procesado en la fecha de los hechos. Explicó el testigo que los fines de semana en que acudían a la casa Secundino y Salvador, él no se iba a casa de su familia, sino que permanecía en el piso de Barcelona para coincidir con ellos, negando que cualquiera de los hermanos compartiera habitación con el procesado y aseguró que uno siempre dormía en la suya. Frente a ello Secundino y Salvador, aseguraron que normalmente cuando iban al piso de Barcelona no se encontraban con Miguel porque éste los fines de semana solía irse con su familia y que si él estaba no sucedía nada.

Así pues, el Tribunal a quo se encontró ante versiones contradictorias acerca de si el Sr. Miguel estaba o no presente en la casa los fines de semana en que los hermanos Hermenegildo acudían a la misma, optando por la que ofrecen los hermanos Hermenegildo que le resulta más creíble: "Es más creíble en punto a esta cuestión la declaración de Secundino y Salvador, no solo porque no se ha sabido de este testigo de descargo hasta el trámite de las conclusiones provisionales, pese a la relevancia que pudiera tener para la hipótesis de defensa, sino porque Secundino y Salvador no eran amigos de Miguel, ni siquiera tenían la misma edad, y no hallamos sentido para que, cuando ellos iban, él abandonara su costumbre de ir a su casa el fin de semana con su familia y seguramente con sus amigos, cuando apenas se conocían." Se trata nuevamente de una valoración lógica y racional que compartimos.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la determinación de los hechos sufridos por Salvador. Infracción de ley en relación a la condena por un artículo del art. 183.1 CP y 183.3 CP .

3.1 Subsidiariamente señala el apelante que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia en relación a un aspecto fáctico concreto contenido en la sentencia como es la ubicación temporal de los hechos vividos y relatados como abusos sexuales por parte del Sr. Salvador. Cuestión muy relevante por cuanto es condenado como autor de abuso sexual a menor de 16 años. El denunciante nació el NUM001 de 2002 y por tanto alcanzó los 16 años el NUM001 de 2018. En la denuncia inicial se dice que los hechos se han venido produciendo desde de forma regular e ininterrumpida desde el verano de 2017 hasta otoño del 2018 aproximadamente. Posteriormente a folio 18 se concreta que a la vuelta del viaje (otoño de 2017) el denunciado inició los accesos carnales con toda su crudeza tanto a Salvador como a Secundino aprovechando las pernoctas en el piso de Barcelona (una o dos veces al mes aproximadamente). El fin de los abusos sería en junio de 2018 en el viaje a Nueva York. La denuncia se interpone el 2021, tras haber transcurrido entre tres y cuatro años desde los hechos. No se determinan cuantas felaciones se habrían producido antes de los 16 años. Se afirma que hubo a la DIRECCION000 y a Barcelona y que la última se habría producido en Nueva York. En fase de instrucción no se concretó. En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hizo un planteamiento totalmente genérico (entre el año 2016 y el otoño de 2017) que al inicio del acto del juicio oral se modificaron al período entre 2017 y el otoño de 2018, lo que resulta contradictorio con la denuncia y con el hecho de que el viaje a Nueva York se produjo en junio de 2018. En el acto del juicio oral el Sr. Salvador afirmó que en la Seu no pasó nada, que a Nueva York no hubo felaciones. A preguntas de la acusación particular declaró que las felaciones comenzaron entre septiembre y octubre de 2017. Por tanto, se trata de una innovación que aparece en el juicio oral y a preguntas del Letrado de la acusación particular, incurriendo el Tribunal en error cuando considera que en la Seu también hubo felaciones, cuando el denunciante lo ha negado. Por tanto, considera sostenible que las felaciones pudieran comenzar a partir del 8 de febrero de 2018. Por ello, y no resultando de aplicación el art. 183 del CP, los hechos serían atípicos ya que el denunciante declaró que lo encontraba normal, que lo veía bien y que era totalmente espontáneo.

3.2 Si acudimos al relato fáctico en lo que se refiere a Salvador, observamos que se considera probado que, en el viaje a Francia, en verano de 2017, por tanto, cuando Salvador contaba con 15 años, el procesado le sometió a tocamientos en el culo por encima de la ropa. Se trata de un tocamiento de evidente índole sexual, por lo que los hechos no serían atípicos ya que tendrían encaje en el art. 183.1 del CP. Ello nos lleva a examinar cuando se iniciaron las felaciones. El relato fáctico recoge que fue a partir del verano de 2017 y que el menor sufrió las felaciones al menos en dos ocasiones mientras tenía 15 años. El Tribunal a quo llega a tal conclusión en base a: " En concreto, con respecto de Salvador el procesado le practicó unas quince felaciones durante ese periodo y teniendo en cuenta que es nacido el NUM001 de 2002, algunas de ellas (al menos dos), con certeza, tuvieron lugar antes de que cumpliera dieciséis años, puesto que pernoctaban con asiduidad con el procesado, mensual e incluso semanalmente, ya fuera en su casa de la DIRECCION000 o en Barcelona. En este sentido, Secundino declaró que iban a casa del procesado dos veces a la semana en la DIRECCION000 y algunos fines de semana a Barcelona; y Salvador que las felaciones eran reiteradas y comenzaron en el otoño de 2017, lo que indica que en más de una ocasión se produjeron cuando tenía quince años, ya que entre septiembre u octubre de 2017 y febrero de 2018, median unos cuatro meses y en ese periodo el procesado y los menores compartieron numerosos encuentros y las felaciones se produjeron de forma repetida. "

No solo Salvador refiere que las felaciones comenzaron al volver del viaje de Francia en el acto del juicio oral, sino que también lo dijo en su declaración en instrucción, refiriéndose al piso de Barcelona cuando ambos (menor y procesado) se encontraban tumbados desnudos en la cama de matrimonio. Y en cuanto al domicilio de la DIRECCION000, Salvador ya dijo al ser preguntado sobre los abusos que ambos hermanos habían sufrido en dicho domicilio, que en su caso no había sufrido los abusos allí, mientras que en la denuncia se hace constar que quién especialmente los sufrió fue Secundino. En definitiva, Salvador ha sostenido que tras el viaje a Francia comenzaron las masturbaciones y felaciones, en septiembre u octubre de 2017. Entre dicho viaje, verano de 2017, y la fecha en que el menor alcanzó los 16 años, existe un lapso temporal aproximado de casi seis meses, no existiendo ningún motivo que sustente que las felaciones se concentraran entre los meses de febrero a junio de 2018, cuando ambos menores siempre han sostenido que se produjeron con regularidad a partir de otoño de 2017.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Infracción de ley en la determinación de la pena, falta de motivación i racionalidad en cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad impuestas.

4.1 Nuevamente con carácter subsidiario el apelante considera desproporcionada la pena impuesta por cada uno de los dos delitos continuados de abuso sexual a cuyos argumentos nos remitimos.

4.2 La imposición de la pena se motiva por la sentencia de la siguiente forma: "Por lo que se refiere a la pena puntual, en relación con el delito del que fue víctima Salvador imponemos la pena seis años de prisión, porque tenemos en cuenta la edad de la víctima en el momento de los hechos y la naturaleza de los actos sexuales verificados. También, y por ello descartamos el mínimo legal, que el procesado se valió de la confianza depositada en él por la familia de los entonces menores para para desarrollar los hechos objeto de este procedimiento, pero que ello no ha sido valorado como circunstancia de agravación por parte del legislador. Y en ausencia de circunstancias personales del reo que modulen la anterior valoración.

Por lo que se refiere al delito del que fue víctima Secundino, tomando en consideración las mismas circunstancias, la misma pena no resulta proporcionada porque Secundino contaba con trece años de edad cuando comenzaron los actos abusivos y el número de ellos verificados con respecto a su persona fue muy superior. Nos mantenemos en todo caso dentro de la horquilla de la mitad inferior y tenemos en cuenta que este hecho no es de los más graves imaginables subsumibles en el delito (que abarca una edad del sujeto pasivo de entre los cero y los dieciséis años) e imponemos por ello como pena puntual la de siete años de prisión."

Observamos que el Tribunal a quo motiva adecuadamente la pena impuesta al procesado, si bien no vamos a extendernos más dado que la pena es también objeto de impugnación por la acusación particular que pasamos a examinar seguidamente.

Recurso de Salvador y Secundino

Único motivo. Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante ordinaria de reparación del daño ( art. 21.5 del CP ), en su vertiente analógica ( art. 21.7 CP ) como muy cualificada ( art. 66.1.2º CP ).

5.1 Cuestionan los apelantes la aplicación de la anterior atenuante por las siguientes circunstancias: 1) La consignación no fue en pago sino a resultas del juicio, habiendo desplegado el procesado su actividad probatoria en el sentido de negar su procedencia o intentar minorar su importe, sin que a diferencia de lo que sostiene la sentencia, haya ningún consenso entre las partes. Se trata solo de una consignación para el supuesto de ser condenado; 2) Se trata de dos delitos contra la libertad sexual; 3) La proyección atenuatoria descansa solo sobre la mera consignación, que no entrega, de la indemnización solicitada. De modo subsidiario considera que la atenuante debería tener el carácter de simple.

5.2 La concurrencia de la referida atenuante y su carácter de cualificado es motivado por la sentencia de la siguiente forma: " La cuantía indemnizatoria consignada es la solicitada por la acusación particular en este procedimiento (65.000 euros para cada uno de los perjudicados), porque el Ministerio Fiscal interesa la cantidad de 20.000 euros para cada uno de ellos.

Sin embargo, dicha cantidad no ha sido entregada en pago sino simplemente consignada, por lo que el procesado en puridad no ha reparado el daño, sino que simplemente ha asegurado que, para el caso de una sentencia condenatoria firme (salvo ejecución provisional), el Tribunal cuente con tal depósito para entregarlo a la víctima. La circunstancia debe aplicarse como analógica, porque la consignación, en sí misma, asegura una cierta reparación a las víctimas y, desde esta perspectiva, aunque estén ausentes parte de los requisitos de la circunstancia atenuante, sí está presente el fundamento de la atenuación prevista en el art. 21.5 CP .

Dicho lo anterior, la razón que ha ofrecido la defensa para no entregar en pago dicha cantidad es la relativa al potencial incriminatorio que puede poseer la aceptación previa al juicio de la reparación del daño.

Consideramos, pese a ello, que existe cierto consenso entre las partes sobre la cuantía indemnizatoria, con respecto a que ésta sea la solicitada por la acusación particular, porque en otro caso la consignación hubiera sido inferior, por ejemplo, la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Nos parece relevante tal contexto a los efectos de apreciación de la presente circunstancia como cualificada, porque se trata de una suma importante, que, a tenor de los datos anteriores, es implícitamente aceptada por la defensa y por el acusado, aunque por esta parte se haya presentado una pericial sobre el cálculo del daño. Porque de otro modo, insistimos, la cuantía consignada hubiera sido muy inferior, por ejemplo, la solicitada por el Ministerio Fiscal o la resultante de la pericial de parte, y ello hubiera bastado para instar con cierta seguridad sobre su acogimiento una atenuante de reparación del daño, siquiera analógica.

Valoramos en este sentido el carácter dispositivo de la responsabilidad civil derivada de delito y la voluntad implícita del acusado de reparar el daño en la cuantía económica interesada por la acusación particular. Y hacemos descansar en este fundamento (en la cuantía puesta a disposición por parte del procesado a efectos de responsabilidad civil), la aplicación de esta circunstancia como muy cualificada.

Según recoge la STS 211/2021 de 9 de marzo , "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )".

En este supuesto, y en los términos en que se ha producido, se trata de una reparación relevante, que, aunque es meramente económica, sin duda ha comportado un esfuerzo para el procesado -aunque posea una situación patrimonial holgada- y coadyuvará al desarrollo y evolución de las víctimas.

En cualquier caso, la naturaleza del delito y el alcance indemnizatorio de una reparación meramente económica, conduce a que consideremos proporcionada la rebaja de la pena en un grado."

5.3 Analicemos ahora que dice la jurisprudencia sobre la concurrencia de la atenuante de reparación del daño en los delitos contra la libertad sexual, y, especialmente, sobre su carácter simple o cualificado.

El fundamento de la circunstancia de reparación ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, entre ellas la STS 957/2010, de 2 de noviembre. La aplicación de la citada atenuante se traduce en una disminución de la pena que encuentra su fundamento, en primer lugar, en que resulta necesario y justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción; y en segundo lugar, que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

La actual atenuante de reparación se ha despojado de la necesidad de que fuera expresión de un arrepentimiento espontáneo, por lo que lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. También se ha despojado del requisito temporal de que la reparación tuviera lugar "...antes de conocer la existencia del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral..." En la actualidad el elemento cronológico se ha ampliado y la reparación puede efectuarse en cualquier momento del procedimiento con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario, según las circunstancias del caso, podría dar lugar a una atenuante analógica.

Asimismo, señala la STS 896/2018, de 15 de marzo: " Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas."

Y en cuanto a los delitos que atentan a la libertad sexual, honor o dignidad, entre otros, la Jurisprudencia considera que la atenuante de reparación del daño se reviste de ciertas particularidades. En este tipo de delitos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado altamente restrictiva a la hora de aplicar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño, pues concretamente los delitos contra la libertad sexual son de imposible o muy difícil reparación o compensación solo con el pago de una cantidad dineraria.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 332/2019 de 27 junio, cuando señala que en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, pero ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. " Si ya resulta discutible apreciar esta circunstancia ordinaria en delitos como el presente (y no debe olvidarse que la misma no opera en otros tipos delictivos como el tráfico de drogas, el de atentado...), la aplicación de la atenuante en cuestión como muy cualificada no puede sustentarse en modo alguno exclusivamente en el hecho de poner unos billetes encima de la mesa para satisfacer la indemnización por el daño causado, cuando estos daños -como ha quedado dicho- no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales no evaluables en dinero ( STS 16-1-08 (RJ 2008, 1560) ). Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege ( STS 27-12-07 ). A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-06 (RJ 2006, 8121) )".

También el Auto del Tribunal Supremo 162/2019, de 24 de enero se pronuncia en el mismo sentido: "Si se trata de delitos económicos y/o patrimoniales resultaría absurdo que por consignar "cualquier" cantidad se alegara la aplicación de la atenuante del art. 21.5 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). Pero peor lo es en delitos contra bienes personales donde ya existe, además, un daño personal y moral muy difícil de reparar incluso mediante el pago. Por ello, en estos últimos, ni aun pagando la totalidad se debería apreciar como muy cualificada la atenuante.

Por ello, y ante la cuestión de si se aplicará siempre y en todo caso la atenuante como muy cualificada si se consigna la totalidad del daño causado debemos descartar esta máxima que pretende el recurrente."

Igualmente, el Auto 291/2018 de 28 de diciembre:" Los acusados consignaron con anterioridad a la celebración del juicio oral el importe que les era reclamado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, por este hecho no es suficiente para la aplicación de la atenuante como muy cualificada, que exigirá la concurrencia de circunstancias que reflejan una especial intensidad en la citada reparación, que no se aprecia en el caso de autos.

En efecto, hemos dicho, entre otras en STS 428/2011, de 12 de mayo (RJ 2011, 3867) que "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2/2008, de 16 de enero (RJ 2008, 1560), que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como su libertad e integridad física".

Por ello, atendida la gravedad de los hechos y el grave y prolongado ataque en el tiempo a la indemnidad sexual que se ha producido, así como lo prolongado en el tiempo de ataques que no solamente constituyen delitos de abusos sexuales, sino, también, de agresiones sexuales, como se ha detallado, no procede ampliar la rebaja penal más allá de considerar la atenuante como simple, y no como muy cualificada."

Por último, y en relación al delito de agresión sexual, la STS núm. 1112/2007, de 27 de diciembre (RJ 2007, 9067), diferencia: " en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado."

5.4 Como puede observarse de acuerdo con la anterior Jurisprudencia, la simple consignación de la totalidad de la responsabilidad civil no conlleva necesariamente la aplicación de la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada cuando se trata de delitos contra la libertad sexual. Debe examinarse cada caso concreto para comprobar si existe un plus que lo permita. En el presente caso resulta relevante que el Ministerio Fiscal interesase una indemnización de 20.000 euros para cada uno de los perjudicados. Se trataba de una suma relevante, por lo que su consignación hubiera permitido ya la aplicación de la referida atenuante como simple. Sin embargo, el procesado consignó una suma mucho más elevada, concretamente la solicitada por la acusación particular que asciende a 65.000 euros para cada uno de las dos víctimas. Si bien es cierto que en este tipo de delitos no puede hablarse de una reparación total del daño moral causado, también es cierto que el procesado ha consignado la cantidad que la acusación particular considera que repara, al menos económicamente, ese daño, lo que debe ser valorado a la hora de aplicar la atenuante como muy cualificada. Y en cuanto a las circunstancias en que se produjo la consignación, lo cierto es que constando consignada podrá ser entregada sin demora a las víctimas una vez sea firme la sentencia de instancia, lo que sin duda favorece también una rápida reparación.

El recurso se desestima.

6. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,