Sentencia Penal 170/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 126/2023 de 23 de mayo del 2023

1.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena a , Juan, como autor de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, previsto y penado en el art. 183.1, 2 y 3 del CP; y como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art, 183.1 y 3 del CP., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a una serie de diversas alegaciones como son que las penas son excesivas porque que posiblemente se ha producido algún error de omisión en la apreciación de las pruebas practicadas, habiéndose valorado de forma incompleta desde las declaraciones de la testigo María Angeles, frente a las circunstancias de haber accedido la menor a subir a la vivienda del acusado, de no haberle oído María Angeles a la víctima ni una sola queja, habiendo llegado a declarar que desde la ventana observó una pasividad y relajación total por parte de la menor, que estaba tumbada, con su cabeza sobre el hombro del acusado; la inexistencia de antecedentes penales del acusado; que se trata de una menor rebelde que ha sufrido acoso escolar previo, con una familia desestructurada, lo que propició el inicio de unas relaciones sexuales con un desconocido.

Seguidamente interesa la revisión de las penas de acuerdo con la ley del solo sí es sí. La pena por el abuso sexual debería fijarse como máximo en 6 años de prisión, aunque propone 4 años de prisión; y la pena para la agresión sexual como máximo en 12 años de prisión, proponiendo 8 años de prisión.

También solicita la revisión de la cuantía establecida como responsabilidad civil por daños morales que la sentencia fija en 30.000 euros y que considera un tanto excesiva, por cuanto no se ha tenido en cuenta los ínfimos ingresos del acusado. Considera que la indemnización debería ser inferior a los 25.000 euros, concretamente 12.500 euros.

El Ministerio Fiscal se adhiere en lo que respecta a la revisión de la pena.

2. Comenzaremos por la disconformidad que muestra el apelante a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo, centradas fundamentalmente en no haberse tenido en cuenta la testifical de María Angeles, como tampoco las circunstancias personales y familiares de la menor.

Dejaremos para el final la testifical de María Angeles y analizaremos en primer lugar la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral que ha permitido al Tribunal a quo considerar probada la hipótesis acusatoria. Sólo así podremos comprobar la influencia que la declaración de la referida testigo puede tener en el cuadro probatorio.

3. Ha partido el Tribunal a quo de la propia declaración del acusado que solo declaró a las preguntas de su Letrado. Aporta datos relevantes que corroboran parcialmente el relato de María Angeles. Así, reconoce que mantuvieron relaciones sexuales, si bien consentidas, pensando que Gabriela era mayor de edad, y que no entiende porque la menor le denuncia. Por tanto, no aporta ni sugiere la existencia de ningún ánimo espurio. Lo cierto es que no existe motivo alguno para que Gabriela reconozca que una relación sexual fue consentida para que, sin motivo alguno, sin que sucediera nada, afirme que el acusado utilizó fuera en la segunda cuando ella se negó.

El acusado también reconoció las conversaciones que mantuvo con la menor obrantes a folios 221 y siguientes de la causa, reconociendo haberle ofrecido un móvil y 10 gramos de hachís, pero que ello no tenía ningún tipo de relación con un intercambio sexual.

Si acudimos al relato prestado por María Angeles como prueba preconstituida y reproducido en el acto del juicio oral, se recoge así en la sentencia : "La misma relató que sabía a lo que había ido a hablar, concretamente por los hechos acaecidos el 24 de febrero de 2021. Que había quedado con Juan enfrente de su portal porque no quería que ese día pasase nada ni quería subir a su casa y quería estar tranquila con él; que cuando se encontraron enfrente del portal, Juan le pidió que la acompañara a su casa porque creía recordar que se había dejado el tabaco a lo que la declarante le dijo que sí. Que al subir a su casa Juan cerró la puerta con llave y fueron a su habitación, cerrando a continuación la puerta y diciéndole a la declarante que no iban a salir de la misma hasta que no pasara lo que él quería; que la declarante no se lo podía creer; que a continuación la tiró encima de la cama y la cogió del cuello, no muy fuerte y empezó a darle besos; que la declarante le dijo que quería salir y Juan le fue bajando los pantalones al tiempo que le decía que estuviese calladita y quietecita, que si no, las cosas iban a salir mal o peor. La declarante manifestó que, en ese momento el miedo la inundaba por completo, que en su cabeza no podía creerse lo que estaba sucediendo, que se encontraba paralizada, que pensó en salir viva de todo ello y por ello se dejó hacer para que todo saliese bien y pudiera salir de allí; que cuando todo acabó, Juan le dijo que no quería que siguiera ahí. Que antes de salir de la casa de Juan, este le dijo a la declarante... "Si dices algo de lo que ha pasado aquí cuando salga, las cosas van a ir a peor, así que calladita". Que bajaron a la calle ambos y al llegar a la tienda DIRECCION002, Juan cogió un patinete y la declarante se marchó para encontrarse con la amiga con la que había quedado, a lo que le relató lo sucedido y ahí se dirigieron a la policía y al CAP.

La declarante relato concretamente cómo sucedieron los hechos manifestando que cuando se dio cuenta, Juan la estaba desvistiendo y le había bajado los pantalones y le había puesto a "cuatro patas", penetrándola a continuación vaginalmente e introduciéndole el pene en la vagina, primero más lento, luego más fuerte, durante unos 20 minutos y luego analmente durante unos 25 o 30 minutos y luego otra vez, vaginalmente; que después Juan le dio la vuelta en la cama y mientras él se apoyaba contra la pared al tiempo le bajaba la cabeza a ella para que le hiciera una felación. Que la cogía de la cintura fuerte apretándola contra él, también la cogía del cuello, del pelo, que le tocaba por todo el cuerpo, recorriendo con su lengua su cuerpo al tiempo que le daba besos y le repetía... "Que esto no salga de aquí o las cosas iban mal" y también le manifestaba... "Lo estás haciendo mejor...".

Que conoció a Juan por Instagram y habían quedado un par de veces anteriores. Que la primera vez que quedaron habían mantenido relaciones sexuales, pero con el consentimiento de la declarante, que en la segunda ocasión quedaron con una amiga y todo fue bien y en la tercera ocasión pasó esto. Que la declarante tenía conocimiento de que el ahora acusado tenía 22 años, a través de otra amiga. Que si bien es cierto que Juan nunca le había dicho la edad que tenía, la declarante lo sabía; que sin embargo la declarante si le había dicho su edad a él. Que el acusado sabía la edad que tenía la declarante desde el primer momento. Que en las dos ocasiones previas habían quedado, nada le había llamado especialmente la atención. Que el acusado ya le había preguntado si quería tener relaciones sexuales o si le apetecía quedar con el sin dichas relaciones. Que al subir Juan con ella al domicilio de este, en la casa no había nadie más; que la declarante pensó que no pasaría nada; que a continuación se dirigieron a su habitación y es cuando le manifestó que no iban a salir de allí hasta que pasara lo que él quería, cerrando a continuación la puerta con un pestillo. Que al manifestarle eso Juan, la declarante pensó que este quería tener relaciones sexuales porque ya previamente por Instagram había insistido bastante.

A continuación, volvió a concretar la escena de la relación sexual mantenida, puntualizando que, concretamente Juan la había tirado encima de la cama y se había puesto encima suyo, con las piernas dobladas ella mientras él la cogía del cuello y le bajaba los pantalones, al tiempo que la declarante decía que se quería marchar, que no iba a decir nada pero que la dejase salir; que sin embargo Juan continuaba mientras la declarante se resistía, intentando moverse, y levantándose los pantalones mientras él se los bajaba; que la declarante se sintió mal, llena de pánico y con una sensación de preocupación por hallarse sola, puesto que Juan tenía 22 años y la declarante 14; tenía miedo de Juan por si le pegaba; que a continuación Juan le dio la vuelta en la cama y ella se puso a "cuatro patas", penetrándole vaginalmente, cogiéndole de la cintura al tiempo que le daba azotes en el culo y la cogía del cuello y del pelo; que la declarante portaba una camiseta ancha y él le metía la mano por dentro; que tras la primera penetración vaginal, comenzó a penetrarla de forma anal. Que, al principio, cuando la penetró analmente, lo hizo despacio, luego más fuerte durante unos 10 minutos más, mientras la declarante le decía que parase, que le estaba haciendo daño; que después la penetró vaginalmente, en la misma posición. Que a continuación volvió a darle la vuelta cogiéndola de la cintura, quedando la declarante hacia arriba y la sentó al lado suyo y empezó a bajarle la cabeza, cogiéndola del pelo mientras le presionaba hacia abajo, al tiempo que le decía que le hiciese una felación, que la declarante por miedo accedió; que la cogió del pelo, que le presionó hacia abajo una y otra vez, para arriba y para abajo. Que la declarante sentía pánico y asco. Que no llegó a correrse dentro de su boca; que en un momento determinado le levantó la cabeza y la echó para atrás, y la declarante se puso los pantalones, las bambas y le dijo no quería que estuviese allí, al tiempo que Juan le decía... "Cuando yo salga te buscaré y las cosas irán a peor". Que tras estos hechos, la declarante nunca tuvo contacto con Juan ni el tampoco intentó ponerse en contacto con ella. La declarante alegó que, los hechos no tenían nada que ver con ningún teléfono móvil. Que en casa de Juan estarían aproximadamente una hora y media. La declarante puntualizó que, no recordaba si Juan se había corrido dentro, si bien después le explicaron que habían encontrado esperma de Juan en su cuerpo. Que la declarante no había tomado ningún anticonceptivo ni Juan se puso preservativo. Que le dolió cuando Juan le penetró analmente. Que tras sucederse los hechos, se lo explicó a su amiga Rafaela, a su madre y a los Mossos DŽEsquadra y al día siguiente a Rosa y Marí Juana. Que con posterioridad se lo explicó a Teodoro y a Prudencio, que son amigos suyos."

Como puede observarse se trata de un relato rico en detalles y sensaciones. No encontramos en la menor ningún ánimo espurio, tampoco el acusado sugiere o justifica su existencia. Nos encontramos ante una testigo competente tal como se desprende de los diferentes informes periciales. Así lo refirió la psicóloga del EAT penal con número NUM004, cuyo informe obra a los folios 205-209 de los autos. La psicóloga ratificó dicho informe y concretó que se descartaba una posible ideación o "agrandamiento" del relato expresado por la menor. Señaló que la menor que la menor mantenía preservadas sus capacidades cognitivas, tales como la memoria, la atención, la percepción, la competencia lingüística, la inteligencia, y la diferenciación entre la realidad y la fantasía, y no presentaba ningún tipo de psicopatología, que hiciera pensar que su testimonio no fuera competente. Desde el punto de vista de la psicología del testimonio valoró el relato como creíble y compatible con la evocación de la experiencia vivida, descartando las hipótesis de fabulación, de la sugestión o de la inducción. Acabó concluyendo que la sintomatología que presentaba la menor era compatible con un DIRECCION005 y directamente relacionado con los hechos denunciados.

Tampoco observamos ni se denuncia falta de persistencia en la incriminación, por lo que la cuestión se centra en determinar si existen elementos corroboradores de la versión de la menor.

4. Contamos con un primer elemento de gran importancia, como es la forma en que afloraron los hechos. Fue de forma natural, espontánea e inmediatamente posterior a los hechos. Así lo corrobora la testigo Alejandra que en el acto del juicio oral manifestó que ya no era amiga de Gabriela, por lo que ningún motivo hay para que mintiera o decidiera favorecerla. La testigo declaró que en febrero de 2021 sí que era su amiga y tenía una relación habitual con ella. Que concretamente el día 24 de febrero habría quedado con Gabriela pero que ella le había dicho que previamente había quedado con un chico del que no le dijo el nombre. Que a la hora exacta en que habían quedado llegó Gabriela muy nervioso y le dijo que la habían violado, que no sabía qué hacer, por lo que la testigo llamó a su madre que le dijo que llamaran a la policía y se fueron al CAP. La explicación de los hechos que dio Gabriela a su amiga es en lo sustancial exactamente igual a la que relató posteriormente, si bien no le dio tantos detalles. Le explicó que había quedado en un parque para fumar, pero el chaval le dijo que se había dejado el tabaco en casa y si bien en principio no quería subir, finalmente subió con él; que la había encerrado en su habitación y que ella no quería pero que por miedo se dejó.

Otros elementos corroboradores los extrae el Tribunal a quo de la testigo Marí Juana, amiga de Gabriela en la fecha de los hechos. Explicó la testigo que conocía que el día 24 de Febrero Gabriela había quedado con el acusado, al que conocía por redes sociales de Instagram, pero no de forma personal, porque por WhastsApp de dijo que necesitaba hablar con ella, quedando en persona el día siguiente y explicándole Gabriela lo ocurrido, concretamente le dijo que al entrar en casa el acusado, este cerró la puerta con llave, que la llevó a su habitación y la tiró encima de la cama y le dijo que si estaba calladita todo iba a ir bien y si no, le pegaría, que cuando acabó la acompañó al sitio donde había quedado, si bien Gabriela no quería. A la testigo le fue exhibido el folio 124 vuelto consistentes en el volcado de su teléfono móvil con su correspondiente diligencia de cotejo, reconociendo la testigo la conversación transcrita. Explicó que cuando se encontraron Gabriela estaba muy nerviosa y casi no podía ni relatarlo. También fue contundente cuando manifestó que ella creía que el acusado conocía la edad de Gabriela.

Otra testigo que declaró fue Rosa, amiga de Gabriela que también conocía al acusado por haber hablado alguna vez con él vía Instagram y haber quedado en una ocasión con él e Gabriela, los tres juntos. Que creía recordar que el acusado conocía la edad de Gabriela y que en una ocasión habían hablado sobre la edad. Se enteró de los hechos porque Gabriela se los contó. E insistiendo acerca de si el acusado conocía la edad de Gabriela se reprodujo en el acto del juicio oral parte de la declaración de la testigo prestada en fase de instrucción en fecha 12 de marzo de 2021, concretamente el minuto 2'10, escuchando el Tribunal, como así se recoge en la sentencia: "el Tribunal pudo escuchar como la testigo explicaba que si sabía que Gabriela tenía 14 años; que la declarante recordaba que hablando de las edades Juan dirigiéndose a Gabriela le dijo:... "Porque tú tienes... Y entonces Gabriela dijo..." yo tengo 14 años".

Acude asimismo el Tribunal a quo a pericial practicada por los Dres. María y Gervasio, ambos del DIRECCION003 de DIRECCION004, cuyo informe obra a folios 156 y 157 de la causa. Se dice en sentencia: "Ambos peritos depusieron de forma conjunta y ratificaron el citado informe; concretamente la señora María como ginecóloga y el señor Gervasio como pediatra. Que la señora María participó en la toma de muestras. Que la menor fue acompañada de su madre y los agentes Mossos dŽEsquadra, siendo la explicación de la misma muy congruente y teniendo un sufrimiento emocional importante, llegando incluso a ser visitada por un psiquiatra. Que el estado de la menor llamo la atención concretamente al señor perito Gervasio, pues la misma ante el relato de hechos mostraba una vulnerabilidad emocional importante, circunstancia que preocupó al perito en dicho extremo. El perito concreto que llevaba 12 de ejercicio y que era muy raro que se vieran estigmas físicos de lesión en delitos de agresión sexual. La doctora María vino a confirmar que no detectó a nivel físico, ninguna lesión."

A la ausencia de lesiones se refirió también la médico forense Dra. María Luisa, cuyo informe obra a folio 154 a 162, manifestando que en la mayoría de las ocasiones a menos que haya habido una violencia extrema no tienen por qué aparecer lesiones internas ni externas.

Un importante elemento corroborador es que se encontró semen del acusado en el cuerpo de la menor. Se recoge en la sentencia y así consta en los respectivos informes obrantes en la causa: " Asimismo en el citado informe, se concluye que, durante la exploración se observan genitales externos así como cérvix y vagina de aspecto normal; el líquido ligeramente marrón presente durante la exploración puede responder a la finalización de la menstruación. Y las muestras recogidas y llevadas al laboratorio de remisión, obtienen dos hisopos en seco de ano, boca, labios mayores, endocervical y vaginal y un lavado vaginal. Dicho informe fue ampliado por los peritos adscritos al INT, (folios 140 a 145 y 240 a 246, datados en fecha 17 de marzo de 2021 y 29 de septiembre de 2021, respectivamente, con números 92.188,27 1962 y 79.501, los cuales tras ratificar el informe puntualizaron que, los análisis realizados confirmaron la presencia de restos de semen en las muestras B21-01720-01 (hisopo de genitales externos), B21-01720-02 (hisopo vaginal), B 21-01720-03 (hisopo anal), B 21-01720-05 (hisopo de fondo de saco) y B21-01720-06 (lavado vaginal). Después de una primera observación microscópica, no se detectó la presencia de restos de semen en la muestra correspondiente al hisopo bucal. A partir de las muestras del caso se pudo obtener un perfil genético susceptible de ser cotejado, cotejo que fue llevado a cabo a través del informe ampliatorio obrante a los folios 240 y siguientes de los autos, (dictamen número B21-01720, procedente del Servicio de Biología y en el que se concluye que los resultados obtenidos en el laboratorio y tras llevar a cabo el cotejo genético, evaluándose en función de recibir las hipótesis que se plantean, determina que el individuo cuestionado, esto es, el ahora acusado, aporta el material genético presentado en la muestra, concluyendo que el valor de LR obtenido para esta coincidencia es de 770084927324796 000 000 000 000 000, indicando dicho valor que es más de 770.004 cuatrillones de veces más probable encontrar, en el hisopo de genitales externos tomados del cuerpo de la víctima, ese perfil genético de ADN autosómico, si procede del ahora acusado, frente a que proceda de otro individuo, diferente al sospechoso, no relacionado genéticamente con él y cogido al azar de la población de referencia."

5. Respecto a la primera relación sexual consentida el Tribunal a quo descarta que el acusado no conociera la edad de Gabriela, pues tal como hemos referido la testigo Rosa relató una conversación en que Gabriela dijo al acusado que tenía 14 años. Descarta asimismo el Tribunal la aplicación de la cláusula del art. 183 bis en el delito de abuso sexual al considerar no válido el consentimiento prestado por Gabriela en atención tanto a la diferencia de edad existente entre ambos, 14 años Gabriela y 22 el acusado, así como al hecho de que Gabriela, según se aprecia en su declaración, presenta un desarrollo propio de su edad y no aparentaba más edad.

6. Frente a la anterior prueba de cargo procede analizar ahora la declaración de la hermana del acusado María Angeles. La referida testigo declaró que el día 24 de febrero vio entrar y salir a Gabriela, que no percató de nada y que no habló con la menor. Que vio que ambos entraban en la habitación de su hermano y previamente le pidieron tabaco a ella que estaba en su habitación. En la habitación de su hermano permanecieron aproximadamente una hora y ella no escuchó nada. El Tribunal apreció una relevante contradicción en la referida testigo que afecta a su credibilidad, contradicción que le fue expuesta en el acto del juicio oral. Así, mientras en el juicio declaró que salió un momento a la terraza para poner una lavadora y que a través de la ventana de la habitación de su hermano lo vio estirado y a la chicha con la cabeza tumbada sobre su hombro, los dos tranquilos, en su declaración en fase de instrucción manifestó (folio 122) que pudo verlos por la puerta principal de la habitación al hallarse un poquito entreabierta. La respuesta que dio a dicha contradicción es que, si bien era cierto que la puerta estaba un poquito abierta, los pudo ver a través de la ventana; que la persiana estaba rota y levantada y que pese a ser el mes de febrero la ventana estaba abierta porque se fuma.

Lo cierto es que dada la anterior contradicción la declaración de la hermana del acusado no tiene aptitud suficiente para oponerse a toda la prueba de cargo a la que ya nos hemos referido.

El motivo se desestima.

7. Analicemos ahora la pena impuesta. Por el art. Del art. 183.1 y 3 del CP se impuso al acusado la pena de ocho años de prisión, por tanto, se le impuso la pena mínima. Por el delito del art. 183.1, 2 y 3 del CP, se le impuso la pena de 13 años de prisión, un año más que la mínima que estaba establecida en 12 años de prisión, lo que el Tribunal a quo justifica de la siguiente manera: "Con relación al segundo delito, esto es, el de agresión sexual, previsto y penado en el Art. 183.1 , 2 y 3 del C.P ., procede imponer al acusado la pena de 13 AÑOS DE PRISIÓN, pues se evidencia un mayor daño en la menor y una mayor afectación determinante de una mayor carga penológica que no se puede suprimir, atendido ya no solo el tipo penal, sino asimismo las expresiones y amenazas que vertió sobre la menor de mantenerse callada o en silencio sobre lo que sucedía pues en caso contrario, iría a buscarla, infringiendo en la misma un temor añadido al propio hecho de naturaleza sexual, en sí mismo vivido."

La entrada en vigor de la LO 10/22, establece en el art. 181.1 y 3 del CP, la pena de seis a doce años de prisión para las conductas del anterior 183.1 y 3 del CP. Por su parte la pena prevista en el caso del art. 183.1, 2 y 3 del CP, es actualmente de 10 a 15 años de prisión.

Ahora bien, cuestiona el apelante la gravedad de las penas impuestas, lo que nos permite entrar, de acuerdo con la voluntad impugnativa, a analizar si nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual. Se trata de dos episodios que han tenido lugar con tan solo un mes de diferencia, con la misma menor como víctima y en el domicilio del acusado.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que son requisitos que vertebran la figura del delito continuado los siguientes: a) una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propicia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; y d) homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor ( STS 20 de marzo de 2014).

En el caso de autos, y tal como se recoge en el relato fáctico, los dos hechos realizados sobre la misma víctima se realizaron en el mismo lugar, en un corto lapso temporal, valiéndose el acusado de idénticas circunstancias, salvo que en el segundo supuesto tuvo que utilizar la fuerza para doblegar la voluntad de la víctima, lo que no obsta para apreciar la continuidad delictiva. Existe un dolo unitario y continuado de aprovechamiento de análogas

Es importante resaltar que el art. 74 del CP recoge a modo de planificación de conductas el dolo unitario, pero también el aprovechamiento de las mismas circunstancias.

Así lo ha establecido de forma reiterada la jurisprudencia. En este sentido la STS de 18 de septiembre de 2018 que establece que " Lo que resulta necesario es que el sujeto activo realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo, no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, son cando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha el agente en su repetición delictiva". De igual forma la STS 19 de julio de 2012 afirma que "el art. 74 abarca en su dicción junto a una modalidad perfilada subjetivamente (planificación de una actividad que se despliega en momentos diversos), otra de configuración más objetiva o mixta que no requiere una intención previa conjunta, sino la repetición de acciones similares ante situaciones semejantes ("aprovechando idéntica ocasión"). Aun faltando una intencionalidad preexistente que abrace todas las acciones, será de aplicación el art. 74 cuando el dolo emerge nuevamente ante una ocasión análoga. El vocablo usado -"idéntica"- no exige una plena simetría que no se dará nunca si se entiende en su literalidad: es suficiente que la ocasión sea parecida, similar o semejante ( STS 16/2003, de 14 de enero ). Se ha hablado en esa segunda modalidad de un dolo continuado ( STS 309/2006, de 16 de marzo ). Frente al dolo unitario, conjunto o global ("plan preconcebido"), el dolo continuado supone que cada decisión de actuar surge en un momento diferente, aunque en un contexto similar, engarzándose todas las acciones en una línea psíquica persistente ( STS 737/1999, de 14 de mayo )."

Consecuentemente, como resultado de aplicar la continuidad delictiva procede imponer la pena prevista en el art. 181.1, 2 y 3 del CP, en su mitad superior, que va desde los doce años y seis meses a quince años de prisión, fijándola en 12 años y 6 meses de prisión, al no concurrir circunstancias que aconsejen imponer una pena superior.

8. Y en cuanto a la responsabilidad civil se señala en la sentencia: "Por ello, en el supuesto enjuiciado, las circunstancias de la menor, la gravedad de los hechos, y el nivel de percepción por la menor del sufrimiento que le supusieron los mismos (sintomatología postraumática derivada de los hechos denunciados, detectando malestar clínicamente significativo así como un deterioro en las áreas importantes de funcionamiento que se manifiesta en síntomas de intrusión, pues la menor identifica recuerdos angustiosos recurrentes involuntarios del suceso traumático que le provocan molestar y que identifica en forma de imágenes y sonidos; síntomas de evitación, esto es esfuerzos por evitar recordar o imágenes que la conectan con los hechos, tales como evita hablar de ellos, evita andar sola por la calle, evita lugares donde haya gente desconocida; presenta alteraciones negativas cognitivas y sobre su estado de ánimo, tales como creencias o expectativas negativas persistentes y exageradas sobre uno mismo o sobre el resto, esto es que no confía en nadie, y en un estado emocional negativo persistente, como pánico a caminar sola, por lugares oscuros o a la misma soledad. Asimismo presenta alteración de alerta y reactividad asociada al suceso traumático, que se concreta, en el caso de Gabriela, en una hipervigilancia, absentismo escolar y alteración del sueño), todo ello, determina que fijemos en 30.000 euros el "quantum resarcitorio" en el concepto, ya examinado, de daño moral."

La cantidad fijada en sentencia resulta ajustada a derecho.

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que " la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

Y en el caso de autos el Tribunal a quo cumple ampliamente con el deber de motivación.

El motivo se desestima.

9. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,