1. Recurre el apelante por los siguientes motivos :
a. indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5.CP).
b. Indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. ( art. 21.6.CP).
Finaliza el recurso solicitando que se reconozcan las mismas y se revoque en este punto la sentencia.
2. El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solita la confirmación sus términos.
3. Primer motivo del recurso: Indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5.CP).
3.1. Alega en síntesis la parte que el acusado depositó la cantidad de 3000 euros para la reparación del daño, que se corresponde con la fianza inicialmente exigida; al no haberse determinado la responsabilidad civil en la sentencia porque no consta la curación del perjudicado se está haciendo inviable por la vía de hecho, la posibilidad de que se le aplique le atenuación por reparación del daño. Alega que deposito el dinero al día siguiente y que ha pedido perdón en el acto del juicio.
3.2. La razón de la sentencia para denegar la concurrencia de la atenuante de reparación no es solo que no se puede determinar actualmente cual es el importe de esa responsabilidad civil, porque el perjudicado está pendiente de una intervención quirúrgica, relacionada con los hechos sucedidos, sino porque estima que el importe de tres mil euros, es insuficiente.
El criterio ha de compartirse, pues ya solo computando desde la fecha de los hechos con las pautas que marca la sentencia en cuanto a los importes por los días de baja y de los días de hospitalización, se supera ampliamente el monto consignado. Por lo que, la diferencia que en todo caso se produce, y que no puede ser desconocida por la defensa atendiendo a las consecuencias físicas de la agresión y la evolución de las lesiones es tan enorme que no puede producir el efecto que la parte pretende.
Cuando se ha venido apreciando la atenuación por razón reparación del daño se tiene en cuenta criterios, que venía señalando el TS, así STS, 661/2020 de 3/12/20 y la STS 94/2017, de 16/2/27, abordan tanto la justificación de la apreciación de la atenuante, como su configuración actual.
La última de las citadas establece: "que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:
a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.
b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro."
3.3. La sentencia del STS 661/2020 de 3/12/20, perfila el papel de esta atenuante despojada de elementos que la limitaban, esto es: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión; y el requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", pero si que resulta evidente la necesidad de que tiene que guardar alguna relación con la cuantificación que se hace.
En este caso, el razonamiento de que al no cifrarse la cantidad ha de considerarse suficiente lo depositado, no excluye el conocimiento de la gravedad del hecho y por el seguimiento de la causa la situación de salud y de necesidad de asistencia médica, que necesariamente devengan las cifras a reparar.
Tampoco consta manifestación alguna de la parte en el sentido de interesar una valoración provisional para poder, en su caso efectuar la reparación. La objetivación de los días de baja que constan en la causa y de los días de hospitalización hasta el momento arrojan unas cifras reconvertibles al parámetro de referencia que es el Baremo. El argumento no puede tener acogida.
4.Segundo motivo del recurso. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. En síntesis, la parte argumenta que hay periodos de inactividad y que además en el último tramo, desde octubre de 2020 hasta el momento de la sentencia, no se realizan diligencias pues se estaba a la espera de la sanidad del perjudicado.
En su motivo, que intitula como decimos, hace también alusión a parte del contenido de la calificación de los hechos, sobre la concurrencia o no de ensañamiento o alevosía, si era o no homicidio o cual era la pena que se aceptaba, sin que ello se traduzca en la petición del suplico, seguramente con base a posibles conversaciones que tuvieron con la acusación, pero que no se incardinan en el motivo expuesto. Por ello respondemos únicamente al título del motivo que plantea, referida a la aplicación de la atenuante.
4.1. Los períodos de inactividad que constan son los siguientes: denunciados por los recurrentes son los siguientes:
a) La causa se incoa el 25 de febrero de 2019, dos días después de los hechos, b) se dictó auto de procesamiento el 11 de diciembre de 2020, c) el de conclusión del sumario el 5 de julio de 2021, d) la acusación se formula el 20 de noviembre de 2021, e) se dictó auto de admisión de pruebas el 8 de febrero de 2022, y f) el acto del juicio se celebró el 25 de mayo de 2022.
Como ya señala la sentencia dictada la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, añadió una nueva circunstancia atenuante en el ordinal 6º del artículo 21, pasando a integrar el ordinal 7º la anteriormente enumerada como 6º. Conforme a la redacción actual operará como atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Se recogen así, como indica el Preámbulo de la Ley " los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".
4.3. En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es " un concepto abierto o indeterminado que requiere, e cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable" ( STS 911/2009, de 16 de septiembre, entre muchas otras). En todo caso, se significa que el derecho no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en la exigencia de que sean dictadas en un plazo razonable, imponiendo a los órganos judiciales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. ( STS 155/2005, de 12.2.05 en relación con STC 140/1998).
4.4. En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones de la Sala, los parámetros acuñados por la doctrina del TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal -computado desde el inicio hasta conclusión, agotadas todas las instancias-, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales, entre otros.
Por otra parte, la circunstancia puede operar como atenuante simple o cualificada, para lo cual se suele atender a la desmesurada duración del procedimiento, así como a los excesivos perjuicios causados al acusado.
Respecto de estos últimos, la STS 672/2010, de 5 de julio, alude a una diversidad de ellos tales como " la tardanza en conocer el resultado del enjuiciamiento, la pérdida de medios de prueba, las posibilidades de defensa por la disponibilidad de aquellos que se pierden o el sufrimiento derivado de medidas cautelares, que luego no deviene computables para el cumplimiento de la pena, o, siéndolo, se padecieron en condiciones más gravosas que las propias del régimen de cumplimiento", que habrá de graduarse en cada caso. En relación con los primeros, la STS de 12 de diciembre de 2008, con cita de las SSTS 655/2003, de 8 de mayo y 506/2002, de 21 de marzo, ha indicado que " nuestra jurisprudencia ha apreciado, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso". Ahora bien, habrá que analizar las particularidades de cada caso, pues una idéntica duración indebida del proceso puede responder a causas muy diversas que justifiquen la opción, bien por la atenuante ordinaria, bien por la muy cualificada.
4.5. Como se ha indicado antes, la dicción legal del vigente artículo 21.6ª CP se acomoda, en lo sustancial, a la doctrina de la Sala II, por lo que, en principio, no cabe esperar una alteración significativa de la misma.
En este sentido, las SSTS 402/2011, de 12 de abril y 123/2011, de 21 de febrero, señalan que "... el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".
Ahora bien, resoluciones posteriores de la Sala II, suscitan algún interrogante, derivado de la inclusión en la dicción legal del adjetivo calificativo de la dilación "extraordinaria", lo que parece dar a entender que sería admisible una dilación "ordinaria". Así, la STS 123/2011, de 21 de febrero, señala que un período de cinco años entre la fecha delos hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, " pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario".
Por tanto, parece anticipar un criterio jurisprudencial que partirá de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y superextraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada).
Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, " Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma". De donde se sigue que la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 94/2007, de 14 de febrero, indica que el retraso excesivo en el plazo para dictar sentencia no impide la aplicación de la atenuante. Y la STS 996/2009, de 11 de noviembre, apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.
Cabe traer aquí a colación, por último, la STC 36/1984, de 14 de marzo, con arreglo a la cual: " El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes".
4.6. En el caso que nos ocupa, la Sala no comparte la afirmación de que todos los períodos señalados por el recurrente sean períodos de efectiva inactividad procesal; no apreciemos una demora que necesariamente debe encontrar reflejo penológico, pues el retraso, motivado por deficiencias estructurales del sistema, no puede perjudicar a quienes comparecen como acusados y padecen, sin culpa alguna, la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Por último, cabe mencionar el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses y hasta los 3 años justifican la aplicación de la atenuante simple), procede aplicar la atenuante con tal carácter, aplicando las penas en sus umbrales mínimos. No es el caso que tratamos
4.7. La muy reciente STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casa una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses, sin concurrir ninguna otra circunstancia especial.
Expone la referida STS 675/2022: " 5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).
Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada.
4.8. En este caso la tramitación de la causa en términos de duración temporal no alcanza ninguno de los parámetros que se viene señalando, ya que la duración total ha sido de tres años y tres meses desde la incoación de la causa hasta la celebración del juicio, ello no es suficiente ni para constituir una atenuante simple ni una muy cualificad por lo que no cabe su apreciación y en consecuencia tampón el efecto penológica de disminución de la pena.
5. declaramos de oficio las costas causada en esta segunda instancia.
