Sentencia Penal 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO- El juicio oral: las cuestiones previas.

La pretendida falta de "legitimación activa" de la Abogacía del Estado para ostentar la condición procesal de acusación particular ( art. 110 LECrim ) por un delito de desobediencia del art. 410 CP

Anticipación oral sobre la cuestión previa.

1º.- Tras la renuncia de todas las partes a dar lectura por el LAJ de la Sala de los escritos de acusación y defensa, a pesar de no hallarse legalmente previsto para el procedimiento sumario un incidente específico de cuestiones previas a la celebración del juicio oral similar al " turno de intervenciones" a que se refiere el art. 786.2 LECrim para el procedimiento abreviado más allá de lo que prevé el art. 678 LECrim, el tribunal consideró conveniente otorgar a las partes la posibilidad de plantear al inicio de la vista las cuestiones que tuvieran por convenientes acerca de la vulneración de algún derecho fundamental, las eventuales causas de suspensión de juicio oral, la nulidad de actuaciones o sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o cuya proposición pretendieran con la finalidad de practicarlas en el acto de la vista, atendida la existencia de una autorizada doctrina jurisprudencial que así lo prevé (cfr. SSTS 1060/2006 de 11 oct. FD2, 195/2014 de 3 mar. FD3, 314/2015 de 4 may. FD3, 116/2018 de 12 mar. FD2).

2º. La defensa hizo uso de dicha facultad, no haciéndolo el resto de partes.

En efecto, la defensa, que ya había anunciado su intención de formular cuestiones previas en su escrito de conclusiones provisionales, planteó la carencia de legitimación de la Abogacía del Estado para el ejercicio de la acción penal como Acusación particular en esta causa y por el único delito que contempla en su escrito de acusación. Consideraba vulnerado el derecho a la tutela judicial efecto va con relación al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE en del art. 6 CEDH.

3º. El tribunal tras oír las alegaciones de la defensa y del resto de las partes, consideró procedente relegar la resolución de la cuestión previa a la fase de la sentencia, dadas las circunstancias de que la Abogacía del Estado estaba personada en el proceso, habiendo formulado escrito de conclusiones provisionales, así como la necesidad de examinar la prueba rendida en el plenario para dar cumplida respuesta.

La defensa mostró su disconformidad con lo resuelto, anunciando protesta a los efectos procesales oportunos, por considerar que la solución dada por el tribunal, en definitiva, dejaba sin efecto la cuestión, en la medida en que la Abogacía del Estado intervendría en el plenario igual que el resto de partes.

4º. Ciertamente, el art. 786.2º LECrm (como recordaba la defensa) establece que una vez efectuada por una de las partes la "alegación previa" de que se trate, se abrirá un turno de intervenciones a las otras partes, al término del cual el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Ese mandato legal de resolución "en el acto", no implica en todos los casos un pronunciamiento inmediato sobre lo planteado en las alegaciones previas. Obviamente, algunas como la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión o la admisión de pruebas, deberán resolverse con carácter previo a la continuación del juicio oral. Otras, como paradigmáticamente la prescripción, sin embargo, pueden ser objeto de resolución posterior, decretándose o no la suspensión del juicio en el ínterin, y recibiendo la resolución que se adopte por el órgano judicial la forma de Auto, o de Acuerdo reflejado en el Acta del juicio. Otras, en definitiva, podrán ser resueltas en Sentencia, pues sólo la prueba practicada en el plenario sustentará o no su plausibilidad.

5º. Este tribunal considera que la decisión de resolver con carácter previo, el ejercicio de la acción penal por parte de la Abogacía del Estado y, por ello, el permitir o no la presencia en el plenario de la misma, una vez que ha estado presente durante la instrucción y ha presentado escrito de conclusiones provisionales, podría incurrir en una decisión arbitraria y adoptada de modo precipitado y sorpresivo, al no haber permitido a la Abogacía del Estado, practicar prueba en el plenario para acreditar el fondo de sus pretensiones y su legitimación y sin permitirle, tampoco, alegar y argumentar en defensa de su derecho. Sólo puede admitirse dicha cuestión previa, a juicio del tribunal, con expulsión del acto del juicio oral de la Abogacía del Estado, cuando concurran de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la pretendida falta de legitimación que imputa la defensa, es decir cuando de forma clara y manifiesta no exista justificación alguna para permitir a la Abogacía del Estado estar presente en la celebración de un juicio oral habiendo formulado, se reitera, conclusiones provisionales.

Legitimación de la Abogacía del Estado.

1º. Con carácter general y desde un plano normativo, la legitimación del Abogado del Estado como acusador particular proviene de la que ostentan el propio Estado y, más en concreto, el Gobierno de la Nación, a los que representa y defiende en este procedimiento conforme a lo que prevén el art. 551 LOPJ, la Ley 52/1997 de 27 noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Pública s ( art. 1.1) y el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003 de 25 julio (arts. 1.1 y 3.e y 31).

Más concretamente y por lo que al presente supuesto se refiere, dicha legitimación aflora de la que le fue reconocida por el TC, conforme al art. 161.2 CE y a los arts. 76, 87.1 y 92.3 LOTC, en todos los procedimientos e incidentes de ejecución que el Abogado del Estado instó en su representación para denunciar los reiterados incumplimientos por parte de los miembros del Consell de Govern de la Generalitat de Catalunya de las resoluciones del TC, a los que nos hemos referido pormenorizadamente en el relato de hechos probados y que están en el origen del delito de desobediencia. No olvidemos que, el bien jurídico protegido con carácter general por el delito de desobediencia, es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, especialmente por lo que respecta a su sumisión al control por los Tribunales de Justicia por lo que se refiere a la legalidad de la actuación administrativa y su sometimiento a los fines que la justifican ( art. 106.1 CE en relación con el art. 103.1 CE).

2º. Al hilo de lo expuesto, no puede obviar la defensa que la presente causa dimana de la Causa Especial núm. 20907/2017 de la Excma. Sala Segunda de TS de donde emana el presente procedimiento. La acusación por el delito de desobediencia del art. 410.1º CP contra la aquí acusada fue formulada oportuna y válidamente por la Abogacía del Estado ante la Excma. Sala Segunda del TS. El hecho de que, en el presente proceso se solicitara de la Abogacía del Estado la presentación de un nuevo escrito de conclusiones provisionales no puede abocar a la apariencia de que nos hallamos ante una novedosa acusación ajena a aquel proceso ante la Excma. Sala Segunda del TS.

Finalmente, el Auto de la Sala de Apelaciones del TS de 28 junio 2018, que desestimó el recurso de queja interpuesto por las defensas de otros procesados en causa aparte de la presente, declaró que la indiscutible legitimación de la Abogacía del Estado para ejercer la acusación por el delito de malversación de caudales públicos en la Causa Especial del TS le permitía ejercerla también por todos los demás.

3º. En cualquier caso, lo que resulta relevante para este Tribunal, es que durante el presente proceso no se ha cuestionado la presencia en el mismo de la Abogacía del Estado, la cual ha participado a lo largo de la instrucción, presentando escrito de acusación, y no es hasta el momento último de calificación provisional de la defensa que se plantea dicha cuestión o se cuestiona la presencia de la Abogacía del Estado en la presente causa, bajo la invocación genérica de "falta de legitimidad" por la simple circunstancia de que, su personación en este proceso lo fue en representación y defensa del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Tal planteamiento simplista podría cuestionarse y decaer, simplemente si la Abogacía del Estado decidiera comparecer en representación y defensa del Estado, sin más.

A ello se añade que la defensa no aporta argumentos sólidos y convincentes en orden a que la presencia de la Abogacía del Estado les origina indefensión material, sin que este tribunal considere suficiente, que el bien jurídico protegido por el delito de desobediencia grave imputado a la acusada es motivo suficiente para negar la meritada legitimación, por entender que, dicha legitimación la ostentaría, únicamente, en el delito de malversación de caudales públicos que no es objeto de imputación en este caso.

4º. Efectivamente, el bien jurídico protegido nos indica cual es el objeto de tutela jurídica que se busca proteger, que en este caso es la desobediencia de una resolución judicial por parte de autoridad pública.

Es cierto que los sujetos activos del meritado delito lo son "las autoridades o los funcionarios públicos", de modo que, en el caso de los funcionarios puede admitirse, "prima facie" que en el concepto del deber o de obediencia está el principio de jerarquía, pero en el caso de la autoridad está presente la obligación de "servir con objetividad los intereses de la Administración Pública con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art.103.1º CE).

Pero cuando se trata de desobedecer sentencias resoluciones judiciales, tanto por parte de funcionarios como de autoridades públicas, como es el caso, los principios de jerarquía y autoridad no son los únicos bienes jurídicos a proteger y así lo dice la STS nº 222/1992 de 14 de octubre (RJ 1991/8193) en relación con el anterior art. 369.1 del CP 1973:

"Con independencia de cualquier otra consideración, siempre respetable, acaso el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, más que el llamado principio de jerarquía o de autoridad, lo sea, y probablemente uno y otro son inseparables y complementarios, la buena marcha de la Administración al servicio de los ciudadanos que es parte de la dignidad de la función pública, entendida como un todo imparcelable a estos efectos".

5º. El sometimiento de todos a la ley y al cumplimiento de las resoluciones judiciales ( art. 106.1º en relación con el art. 103.1º "in fine" ambos CE) incumbe no sólo a los funcionarios públicos sino también a las autoridades públicas como recoge la STS nº 80/2006 de 6 de febrero (RJ 2006/367) al decir:

"La democracia se basa no sólo en la división de poderes sino en la sumisión de todos al imperio de la ley y al cumplimiento de las resoluciones judiciales, salvo en los casos en que, por los cauces legales se establece que su cumplimiento resulta imposible por ser contrario a los intereses generales o por resultar excesivamente gravoso para los afectados".

Es por ello, que al margen de considerar que la Abogacía del Estado ha estado presente desde el inicio en el presente proceso sin cuestionamiento previo alguno, puede resultar conveniente, siquiera como argumento "ex abundantia", reconocer en este concreto supuesto a la Abogacía del Estado, un legítimo interés general como presupuesto habilitante para estar presente en este concreto proceso.

6.- No podemos finalizar el examen de la cuestión previa sin poner de relieve que la Excma. Sala Segunda del TS no parece tener un posicionamiento unánime y clarificador al respecto y así, en la STS-2ª 167/2021 de 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:811) parece sostener un criterio restrictivo de la legitimación procesal, en el seno de un proceso penal por delito de descubrimiento y revelación de secretos cometido por funcionario público, cuando no se la reconoce a un Ayuntamiento la posibilidad de ejercer la acción popular bajo el argumento siguiente:

"(...) tiene razón el recurrente cuando cuestiona el indebido reconocimiento de la condición de acusador particular en este proceso al Ayuntamiento de Miranda de Ebro. Ni su relación con el bien jurídico protegido por la infracción que ha sido objeto de acusación ni, desde luego, su condición de persona jurídica pública le otorgan legitimación para dicho ejercicio.

En modo alguno puede reconocerse su condición de víctima a los efectos del artículo 109 bis LECrim en relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015 , reguladora del Estatuto de la Víctima. Ni tan siquiera el más que difuso daño reputacional corporativo podría ser fuente de legitimación para ejercitar la acción penal. Tampoco por la vía del artículo 110 LECrim como actor civil (...).

(...) La doctrina de esta Sala, a la luz de la del Tribunal Constitucional, ha incidido también en el alcance del artículo 101 LECrim con relación a las administraciones públicas, señalando "que no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la acción popular por silencio de la Ley, al no resultar de aplicación directa el artículo 125 CE . Es preciso que la Ley regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa" -vid. STS 149/2013, de 26 de febrero - (...).

Por el contrario, la STS-2ª 857/2021 de 11 de noviembre (ECLI:ES:TS: 2021:4161), se sostiene una suerte de criterio más amplio y flexible en relación con la presencia de la Abogacía del Estado en un proceso penal sobre promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, cuando se dice:

"(...) Para evaluar si la abogacía del Estado tiene legitimación en este caso hay que enfocar el debate en torno al objeto material del delito, que en el caso del art. 156 bis CP serán los órganos humanos ajenos, definidos en el RD 1723/2012, de 28 de octubre, como aquella parte diferenciada del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia, como riñones, corazón, pulmones, hígado, páncreas, intestino y demás con similar criterio.

Ahora bien, el bien jurídico protegido es triple:

a.- Por un lado, la integridad física.

b.- Por otro también el sistema de salud, así como el principio de igualdad y la dignidad de las personas.

c.- Pero, también, incluso, puede señalarse que el bien jurídico protegido por el precepto es, entre otros, el sistema público de trasplantes.

En este escenario es evidente la legitimación de la abogacía del Estado para intervenir en el presente proceso penal, tal y como ya había sido aceptado y admitido por el juez de instrucción y la Sección 3ª de la AP de Valencia (...)".

En el presente supuesto esta Sala debe estar al Auto TS-2ª de 22 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022: 4041A) dictado en la causa especial de donde dimana el presente proceso, donde se reconoció la legitimación que ahora se cuestiona de la siguiente forma:

"La condición como parte procesal de la Abogacía del Estado y, concretamente, su legitimación para formular acusación también por un delito de desobediencia ya ha sido reconocida por esta Sala en este procedimiento, y en nada se ve afectada por el hecho de que la situación de rebeldía de la Sra.(...) haya provocado su enjuiciamiento por separado".

7. Se desestima por ello la cuestión previa.

SEGUNDO. - Calificación jurídico-penal de los hechos.

2.1. Los hechos probados constituyen un delito de desobediencia grave cometido por Autoridad Pública previsto y penado en, el art. 410.1º del C.P.

2.2. El meritado delito es atribuido por el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acusación popular.

2.3. Su responsabilidad está ligada a la desatención a los requerimientos recibidos del Tribunal Constitucional cuando, la acusada, en su calidad de miembro del Govern de Cataluña, era apercibida, una y otra vez, para que se abstuviera de ejecutar actos de apoyo o materialización de resoluciones y acuerdos parlamentarios que previamente habían sido suspendidos en su eficacia por el propio Tribunal Constitucional, sin olvidar, asimismo, que, como se refleja en el "factum", la acusada fue destinataria de mandatos "ad hominem" cuya eficacia negó abiertamente en sus únicas manifestaciones realizadas ante este Tribunal, puesto que, se negó a responder tanto a las acusaciones como a su propia defensa, defensa que, finalmente, se vio en la imperiosa necesidad de formular una única pregunta, ante la advertencia de este Tribunal, cuando se requirió a la acusada que sus manifestaciones podía relegarlas a la fase final de declarar en último lugar.

2.4. La jurisprudencia del TS-Sala 2ª ha tenido ocasión de fijar el alcance de la expresión " abiertamente". Como recuerda la STS 459/2019 de 14 de octubre:

"(...) Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, 24 de febrero ), si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, 14 de junio ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza, no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible " la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde" ( STS 1203/1997, 11 de octubre )."

La meritada STS 459/2019, de 14 de octubre interpreta que este delito se caracteriza, no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible « la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde» ( STS 1203/1997, 11 de octubre).

2.5. En relación con el criterio de la " jerarquía", la meritada Sentencia dice:

"(...) En el tratamiento dogmático de esta figura, no faltan opiniones que exigen, como presupuesto del tipo, la existencia de una relación jerárquica entre el órgano que requiere y el funcionario o autoridad requeridos. No viene siendo éste el criterio de la Sala, que incluye en el art. 410 del CP , en no pocos precedentes, la desobediencia a lo ordenado por órganos judiciales (cfr. SSTS 177/2017, 22 de marzo ; 722/2018, 23 de enero de 2019 ; 80/2006, 6 de febrero y 263/2001, 24 de febrero , entre otras).

Sea como fuere, quienes así razonan y ven en esa convergencia de preceptos un simple y soportable desajuste sistemático y, en algunos casos, penológico, no abogan, claro es, por la atipicidad del incumplimiento de las resoluciones judiciales, sino por su encaje típico en el art. 508 del CP , en el que se castiga a "la autoridad o funcionario público que (...) impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente". De seguir esa sugerencia dogmática, que considera más apropiado el encaje de la desobediencia en el art. 508, frente al art. 410 del CP , la consecuencia inmediata sería la de aplicar un precepto más grave, pues el primero de esos tipos penales castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año, multa de 3 días a 8 meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3 años, a quien sea declarado autor de este delito.

No hace falta insistir en la idea de que aquellos que con su conducta han llegado más lejos, hasta el punto de serles reprochables actos de sedición, estos subsumen o absorben las previas conductas propias encajables en el art. 410 del CP (cfr. art. 8.3 CP ). (...)".

2.6. Uno de los elementos objetivos del delito consiste, precisamente, en la negativa abierta por parte del sujeto activo como elemento objetivo, a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales. La conducta abarca tanto la manifestación explícita y contundente contra la decisión judicial, dictamen u orden como la actitud reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento a lo mandado.

TERCERO. - Juicio de autoría. -

3.1. Del meritado delito de desobediencia grave es autora material y directa la ahora acusada la Sra. Zaida, por el propio reconocimiento directo y sin negación alguna que hizo en el acto del plenario donde vino a reconocerse autora del mismo, " por sus convicciones personales del derecho de autodeterminación del pueblo catalán y de poder decidir su futuro político que dimanan de la existencia de una mayoría social en Cataluña que reclama el derecho a decidir y del pacto nacional por tal derecho, porque se debía de dar respuesta social a la decisión de la mayoría parlamentaria por la celebración de un referéndum de autodeterminación y que ante el juicio ponderativo de respectar los requerimientos del Tribunal Constitucional o el mandato democrático, se inclinó abiertamente por este último.".

3.2. La única prueba que se practicó en el plenario fue la documental propuesta en los respectivos escritos de calificaciones provisionales, elevados a definitivas y que, precisamente por ello, suponen la principal fuente de prueba para acreditar la contumaz desatención por la Sra. Zaida a los reiterados mandatos del Tribunal Constitucional, además de estar, igualmente constituida, por fuentes de acceso público, principalmente el diario del Parlament y los boletines oficiales del Estado y la Generalitat.

3.3. Su propia defensa fue clara al respecto cuando admitió que no venía a negar las acusaciones formuladas contra la acusada ni a enmascarar las mismas, simplemente pensaba que la negación a cumplir los requerimientos reiterados del TC no era constitutiva del delito de desobediencia.

3.4. La defensa de la acusada admitió que la Sra. Zaida en su condición de Consellera del Gobierno de Cataluña, había sido requerida en cinco ocasiones: cuatro con ocasión de los Decretos 139/2017 y 140/2017 y una con ocasión de la Ley de Presupuestos de Cataluña para el ejercicio 2017 y su disposición adicional cuarenta, donde se contemplaba una partida presupuestaria para materializar el referéndum del 1 de octubre de 2017.

3.5. Es por ello que, la acusada, fue destinataria en su calidad de miembro del Govern, de los requerimientos emanados del Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad y privar de efectos a las iniciativas legislativas y reglamentarias que se fueron adoptando durante el desarrollo de los hechos y debe traerse a colación, que los acuerdos del Pleno, que incluyeron el debate y votación de las leyes 19 y 20/2017, del referéndum y de transitoriedad, suprimiendo los trámites esenciales del procedimiento legislativo, se declararon nulos por sendos autos del Tribunal Constitucional -núms. 123/2017 y 124/2017, 19 de septiembre-. La Ley 19/2017, publicada el 8 de septiembre 2017, fue finalmente declarada nula por STC 114/2017, de 17 octubre, e igualmente se declaró la nulidad de la Ley 20/2017 por la STC 124/2017, 8 noviembre. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional volvían a contener las correspondientes advertencias sobre la ilegalidad de decisiones futuras y la posibilidad de incurrir en responsabilidades penales.

3.6. Las providencias de suspensión fueron notificadas personalmente con dichas advertencias a la acusada en tanto que miembro del Govern, y en calidad de tal.

3.7. Los requerimientos que admite haber recibido la acusada en tanto que miembro del Govern de Cataluña, aludían expresamente a un ámbito funcional bien próximo y que entraba de lleno en la prohibición contenida en los requerimientos precedentes, destacando la que se produjo con ocasión de la firma del Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum y su requerimiento eran claro y meridiano:

" ... su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa, jurídica o material, que directa o indirectamente suponga ignorar la nulidad" de las resoluciones o actos normativos impugnados, " ...apercibiéndole de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de lo ordenado por este Tribunal".

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de septiembre de 2017, suspendió su aplicación, con las correspondientes advertencias personales sobre las posibles responsabilidades penales y en orden a impedir los incumplimientos y la sentencia núm. 122/2017, de 31 de octubre de 2017, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la citada norma. La acusada, en su calidad de miembros del ejecutivo autonómico, aprobaron ese decreto junto con el resto de Consellers ya enjuiciados en la causa especial de la Excma. Sala Segunda del TS.

3.8. En definitiva, la acusada era perfecta conocedora de la existencia de hasta cinco requerimientos formalmente emanados de quien reúne facultades legales para ello, sabían de su deber de acatamiento y, sin embargo, omitieron de forma contumaz lo que les había sido ordenado. La firma de los Decretos 139 y 140/2017, más allá de la estratégica degradación del valor de la firma de todos los Consejeros, era bien expresiva de una inequívoca voluntad de rechazo al mandato constitucional que habían recibido con anterioridad. Como dice la STS 459/2019 de 14 de octubre:

(...) " todo decreto es una norma reglamentaria aprobada por el órgano de gobierno, una decisión colegiada que, como tal, es fruto de la concertada voluntad de los integrantes del ejecutivo (...)".

3.9. La desobediencia expresa por parte de la acusada fue justificada por ella misma por entender: " que su deber como miembro del ejecutivo era ser leal y dar respuesta y obedecer los mandatos que vienen de las mayorías parlamentarias y los mandatos democráticos".

Ante ello este Tribunal debe incidir en que, sin perjuicio de los requerimientos que se le hicieron personalmente a través de las diversas providencias del TC, resulta que a partir del segundo de ellos la Sra. Zaida ya tenía cabal conocimiento del contenido de la sentencia que había dictado el TC declarando la inconstitucionalidad de la iniciativa planteada por medio de la Resolución 1/lo que refuerza más la voluntad de desatender los mandatos del TC.

3.10. El criterio del TS ( STS 459/2019, de 14 de octubre) es que, como presupuesto del tipo, no es necesaria la existencia de una relación jerárquica entre el órgano que requiere y el funcionario o autoridad requeridos, sino que incluye en el art. 410 del CP, la desobediencia a lo ordenado por órganos judiciales ( STS 177/2017, 22 de marzo; STS 722/2018, STS 23 de enero de 2019; STS 80/2006, 6 de febrero y STS 263/2001, 24 de febrero).

CUARTO. - La alegación por la defensa de diversas circunstancias que operaría como una suerte de causas de justificación.

4.1.1 La no inclusión del Tribunal Constitucional en el art. 502 CP .

4.1.2. La defensa planteó un interrogante al Tribunal, esto es, ¿existe jerarquía entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento y Gobierno de Cataluña? Tal alegación se hace por la defensa al hilo del delito de desobediencia del art. 502 CP donde no se alude al TC como sujeto pasivo de una desatención.

4.1.3. La figura del art. 502 agrupa tres figuras delictivas: la incomparecencia ante una comisión parlamentaria de investigación, que se agrava cuando el sujeto activo es un funcionario público o autoridad, la obstaculización de las investigaciones del Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas y el falso testimonio ante Comisión parlamentaria de investigación y se sitúa en el Título XXI «Delitos contra la Constitución», en el Capítulo III, dentro de la Sección II «Delitos contra las Instituciones del Estado».

4.1.4. El meritado precepto contiene una sanción penal ante el incumplimiento del deber constitucionalmente establecido en el artículo 76 CE. El texto constitucional tan sólo indica que « la Ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación», sin requerir que éstas tengan que ser necesariamente de carácter penal.

4.1.5. El Legislador ha querido reforzar la labor que desempeñan estas Comisiones parlamentarias y es por ello que algún sector doctrinal ha identificado el bien jurídico protegido con el normal funcionamiento de los Parlamentos, el buen funcionamiento de las comisiones parlamentarias de investigación o la autoridad de las Cámaras. La no mención del TC entre los órganos constitucionales se debe a que su Ley Orgánica no contempla la capacidad de hacer comparecer a ciudadanos, dado que su función es meramente de "legislador en negativo" y, precisamente por ello, el sujeto pasivo del delito del art. 502.1º únicamente lo es, en consecuencia, las Cortes Generales o las Asambleas de las CCAA en cuanto que titulares de una facultad de información a la que se vincula el control o investigación parlamentaria que les encomienda el texto constitucional y si bien es cierto que la omisión de comparecencia a una Comisión Parlamentaria de investigación ha sido configurada por el Legislador como una modalidad específica del delito de desobediencia, no tiene parangón con el delito de desobediencia grave del art. 410.1º C, dirigido a proteger la desobediencia y denegación de auxilio, más concretamente y por lo que hace al caso, la desatención del art. 87.1 LOTC : "Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva".

4.1.6. No hay, por ello, una especie de interpretación extensiva del art. 410 en relación con el art. 502 ambos del CP. No se comparte esta aproximación porque la función de control político de estos órganos parlamentarios no es equiparable a la función judicial que corresponde al Tribunal Constitucional y además, por más que el delito del artículo 502 CP pueda configurarse también como una particular conducta de desobediencia, su bien jurídico protegido se circunscribe al deber de comparecencia del citado a una Comisión Parlamentaria, algo alejado a deber de cumplir las resoluciones judiciales emanadas del TC.

4.2 Cuestionamiento de la culpabilidad de la acusada.

4.2.1. La defensa cuestionó la culpabilidad de la acusada por haber actuado bajo un contexto social de celebración de un referéndum acordado por el Parlamento y el Gobierno de Cataluña.

4.2.2. El delito aplicado reclama la concurrencia de dos presupuestos: la existencia de una resolución judicial y el deber por la autoridad de darles el debido cumplimiento. A ello podría añadirse, la concurrencia de un deber de requerimiento previo y que la orden no sea manifiestamente ilegal. No se puede olvidar el deber de sometimiento de la Autoridad Publica a la CE ( art. 106.1º CE).

El sometimiento de todos a la ley y al cumplimiento de las resoluciones judiciales ( art. 106.1º en relación con el art. 103.1º "in fine" ambos CE) incumbe no sólo a los funcionarios públicos sino también a las autoridades públicas como recoge la STS nº 80/2006 de 6 de febrero (RJ 2006/367) al decir:

"La democracia se basa no sólo en la división de poderes sino en la sumisión de todos al imperio de la ley y al cumplimiento de las resoluciones judiciales, salvo en los casos en que, por los cauces legales se establece que su cumplimiento resulta imposible por ser contrario a los intereses generales o por resultar excesivamente gravoso para los afectados".

4.2.3. La culpabilidad consiste en el reproche penal a su autor de un comportamiento abiertamente antijurídico, reclama, por tanto, una valoración del comportamiento humano, que en el caso presente consiste en al conocimiento previo de los requerimientos emanados del TC y en la voluntad expresa de la acusada de no atenderlos debido a un convencimiento íntimo de respetar la celebración de un referéndum que consideraba, desde cualquier punto de partida, legal.

4.2.4. Esta cuestión vino a ser analizada por la STS-2ª 459/2019 de 14 de octubre, si bien como un pretendido cuestionamiento de la antijuridicidad de la conducta por el denominado "derecho a decidir":

"(...)No nos incumbe ofrecer -ni siquiera, sugerir o insinuar- soluciones políticas a un problema de profundas raíces históricas. Hemos sido llamados al enjuiciamiento de unos hechos que el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la acción popular, han considerado delictivos. Nuestra aproximación valorativa a esos hechos ha de limitarse a examinar si los procesados que impulsaron una declaración unilateral de independencia, que lo hicieron mediante la creación de una legislación paralela sin otra fuente de legitimidad que las vías de hecho y que recurrieron a la movilización tumultuaria, encaminada a la inobservancia de los mandatos judiciales, han quebrantado valores constitucionales sujetos a protección penal. (...)

(...) La conversión del " derecho a decidir", como indiscutible facultad inherente a todo ser humano, en un derecho colectivo asociado a un pueblo, encerrará siempre un salto en el vacío. No existe un " derecho a decidir" ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política. La activación de un verdadero proceso constituyente -en eso consistió la aprobación de las leyes fundacionales y del referéndum- al margen del cuadro jurídico previsto para la reforma constitucional, tiene un incuestionable alcance penal que, en función del medio ejecutivo empleado para su efectividad, deberá ser calificado como delito de rebelión ( art. 472 CP ) o sedición ( art. 544 CP ). El " derecho a decidir", cuando la definición del qué se decide, quién lo decide y cómo se decide se construye mediante un conglomerado normativo que dinamita las bases constitucionales del sistema, entra de lleno en el derecho penal. (...)".

4.2.5. La culpabilidad de la acusada está fuera de toda duda, no sólo por la aceptación expresa de los hechos imputados sino por haber desatendido de manera clara, reiterativa y flagrante, los requerimientos del TC.

4.3. Sobre el pretendido error de prohibición en la acusada que actuaría como causa de justificación de su conducta. Conflicto de bienes.

4.3.1. El error de prohibición tiene lugar cuando una persona comete un delito sin saber que se trata de una infracción penal, bien porque cree que se trata de un acto que no está prohibido o porque cree que tiene autorización para obrar de ese modo ( art.14.3 CP). Dicho de otro modo, el error de prohibición supone la falta de comprensión de la ilicitud penal del hecho debida a error o ignorancia sobre su prohibición y, de concurrir, excluye o atenúa la reprochabilidad, debido a que el autor del hecho no tuvo conciencia de la criminalidad de su conducta.

4.3.2. No podemos compartir la concurrencia del pretendido error en la acusada. Nunca va a ser suficiente la mera alegación del error, sino que es preciso la prueba del error con claridad de las circunstancias del caso ( STS 181/2019, de 2 de abril; STS 199/2017, de 27 de marzo).

Para la apreciación del error será necesario prestar especial atención a: 1) La conducta del infractor, más concretamente a sus condiciones psicológicas y de cultura. 2) Las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan ser conocedor de la trascendencia jurídica de sus actos y 3) La naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden.

Este análisis deberá hacerse sobre el caso concreto y no cabrá alegar error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de conocimiento común.

4.3.3. En todo caso, como dicen las SSTS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, y 9 de marzo de 2023, entre otras:

"(...) para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza (...)"

4.3.4. Desde esta perspectiva, la ilicitud de la conducta de celebración de un referéndum de autodeterminación de una Comunidad Autónoma de forma unilateral y con carácter vinculante al margen del Estado es de conocimiento general, sin que sea excusable la invocación de conflictos de bienes, y ello máxime, cuando el pretendido derecho a decidir no existe en nuestro ordenamiento como ya expuso la STS 459/2019 de 14 de octubre.

4.3.5. Incluso una pretendida mera duda de la acusada acerca de la legalidad del referéndum unilateral de autodeterminación no resultaría atendible. La doctrina jurisprudencial expresada en las STS. 844/2021, de 4 de noviembre; 219/2022 y 1451/2022, indica:

" que el error de prohibición (...) no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error, que es la creencia errónea de que el hecho es lícito cuando exista duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad, de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva".

Y es que, efectivamente, quien actúa albergando dudas o inseguridades acerca de si su comportamiento resulta o no penalmente reprochable, pese a lo cual resuelve actuar igualmente, no lo hace en la creencia (errónea) de estar obrando lícitamente -tal como exige el artículo 14.3 del Código Penal-, sino con entera falta de certeza sobre la licitud de su conducta, por lo que no cabe hablar con razón de error de prohibición, que requiere la creencia cierta en un conocimiento equivocado de que su conducta no tiene reproche penal. Además, el error -si existe como tal en los términos expuestos- habrá de apreciarse si es inevitable o invencible (supuesto que podría dar lugar a la exclusión de responsabilidad penal) o evitable o vencible (en cuyo caso la menor culpabilidad del autor determinaría la imposición de una pena inferior, en uno o dos grados).

4.3.6. Pues bien, tal criterio aplicado al presente caso no permite su apreciación, ya que resulta impensable que la acusada con su elevada formación (Licenciada en Ciencias Políticas y de la Administración y en posesión de un postgrado en Dirección General de Empresas), capacitación (primero como Consejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y segundo como Consejera de Acción Exterior y Unión Europea, además de diputada del Parlament de Cataluña) y experiencia profesional de bastantes años, por muy condicionada que se encontrase a causa de su relación con el llamado "proces de Cataluña y que se comprometiera como miembro del Gobierno de Cataluña a seguir un pretendido "mandato popular", ignorase que la posición de impulsora de un referéndum que adquiría de la mano del Parlament y Govern de Cataluña, carecía de cualquier impedimento legal a pesar de haber admitido ser receptora de cinco requerimientos del TC e igualmente que su actuar en el llamado "proces", no despertara sospecha alguna sobre la ilicitud de sus actos y que se estuviera vulnerando de una manera flagrante y palmaria la legalidad a cuyo servicio debía actuar, y todo ello, máxime, cuando la propia acusada admitió haber sido notificada además de las providencias del TC, de los Autos TC 170/2016 de 6 de octubre declarando la nulidad de la Resolución 263/XI y del Auto TC 24/2017 de 14 de febrero declarando la nulidad de la Resolución 306/con las consiguientes advertencias que contenían respecto a la posibilidad de incurrir en ilícito penal.

Todo ello supone sin género de duda alguna, un contenido discordante con la realidad y de fácil comprobación, que no puede dar lugar al error de prohibición invocado en los términos en que se describe en el Art. 14.3 del Código Penal, ni invencible ni vencible, ya que, en cualquier caso, debió y pudo informarse en todo momento sobre el contenido y alcance de sus actos, no sólo por asesoramiento externo sino por los Letrados del Parlament.

En consecuencia, tal causa de exclusión o disminución de su responsabilidad respecto a las tareas efectuadas como miembro del Gobierno de Cataluña debe rechazarse.

4.3.7. La Sala no tiene en cuenta en el delito de desobediencia, la notificación de la Providencia TC de 4 de abril de 2017, realizada a la acusada en fecha 21 de febrero siguiente, por ir referida a la Ley 4/2017 de 28 de marzo de presupuestos de la Generalitart y de su Disposición Adicional 40 en la medida en que iba referida al delito de malversación de caudales públicos que no es objeto de imputación.

QUINTO. - Individualización y alcance de las penas.

El art. 410.1º del CP castiga a: " las autoridades y funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de respectiva competencia y revestidos de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años".

5.1 Respecto de la pena de Multa, la Sala considera que, en atención a los parámetros cuantitativos a que se refiere el art. 50.5 del CP, deducidos de la situación económica de la acusada, su titulación profesional y de sus circunstancias personales, procede imponer a la Sra. Zaida la pena de multa de 8 meses, con una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargos públicos electivos, ya sean de ámbito estatal, autonómico, local o supranacional, así como para el ejercicio de funciones de gobierno en el ámbito estatal, autonómico o local, por tiempo de 1 año.

A pesar de que ninguna de las acusaciones argumentó en orden a la capacidad económica de la acusada, como requisito "sine qua non" para fijar el importe del "día-multa", es lo cierto que la condición actual de Consellera del Govern de Cataluña de la acusada, cuyo salario es público en virtud de la normativa sobre transparencia, pone de manifiesto la capacidad económica de la misma para entender la pena de multa.

Ese deber de acreditar la capacidad económica del penado, además, de servir para garantizar también el derecho a un proceso equitativo ( art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("CEDH") y 24 CE), es imprescindible que quede plasmado - ese razonamiento- en la sentencia, pues tal y como se sostiene en la STS 1007/2019, de 26 de marzo:

" El fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva".

5.2. En orden a la fijación del alcance de la pena de Inhabilitación Especial, lo será para cargo público electivo, ya sea de ámbito local, autonómico, estatal o europeo ( STS 91/2019, de 23de enero, FJ3), así como para el ejercicio de funciones de gobierno tanto en el ámbito local como en el autonómico y también en el del Estado, pues del ejercicio de ese mismo tipo de responsabilidad públicas electivas y gubernativas se sirvió la acusada para la comisión del delito que aquí se le reprocha.

En esa línea es de recordar que la STS 722/2018, de 23 de enero, (FJ 13), que, a su vez, acude a la STS 259/2015, de 30 de abril, establece que la condena a la pena de inhabilitación puede hacerse extensible a los cargos de gobierno local, autonómico y nacional, así como a los cargos electivos de ámbito local, autonómico, estatal y europeo.

5.2.1. Desde una óptica teleológica ( art. 3.1 CC), cabe subrayar que el artículo 42 CP sitúa el núcleo de la pena principal de inhabilitación especial en la privación definitiva del " empleo o cargo [público] sobre el que recayere", amén de establecer la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Junto a ello, dispone que la privación del empleo o cargo comporta también la de "los honores que le sean anejos". Anejo significa " unido o agregado a otra persona o cosa, con dependencia, proximidad y estrecha relación respecto a ella" (RAE) o "vinculado o aparejado" (Diccionario panhispánico de dudas), lo que trasladado al caso que nos ocupa significa que los honores de que es privada la acusada comprenden todos aquellos asociados al cargo institucional en cuyo ejercicio cometió el delito de desobediencia. (En este sentido nuestro Auto TSJCAT de 26 de octubre de 2020, dictado en la Ejecutoria núm. 1/2020 - P.A. núm. 1/2019).

5.2.2. Si a la acusada que, desde el cargo representativo que ostentaba con evidente proyección pública, ha cometido el delito de desobediencia se le permitiera acceder a otro de semejantes características y desde el que pudiera desplegar una análoga actividad, se estaría corriendo el riesgo de posibilitar que se reiterara en esa conducta delictiva que trata de prevenir la pena inhabilitación impuesta.

5.2.3 La extensión y alcance de la Inhabilitación expuesta ha sido convalidada por el TC en su reciente Sentencia de Pleno 25/2022, de 23 de febrero de 2022. (Recurso de amparo 4586-2020).

La duración del tiempo de inhabilitación ha sido fijada tomando como referencia en el juicio ponderativo, precedentes ya sentenciados por la Excma. Sala Segunda del TS, y en atención a las penas solicitadas tanto por el Ministerio Fiscal como por parte de la Abogacía del Estado.

SEXTO. - Costas.

6.1. Las costas se entienden impuestas por ley a los penalmente responsables de todo delito ( art. 123 CP).

6.2. En cuanto al contenido, las costas de la acusación particular ejercida por parte de la Abogacía del Estado, han de ser incluidas en la condena. Su intervención en el proceso lejos de ser perturbadora ha sido correcta, coadyuvando al ejercicio de la acción penal, y admitida por el TS-2ª en su Auto de 22 de marzo de 2022, guardando, demás, la condena homogeneidad con sus pretensiones y sin que su presencia en el proceso, conocida por todos, haya sido cuestionada hasta el último momento procesal.

6.3. Las costas de la acusación popular no pueden incluirse ( SSTS 977/2012, de 30 de octubre, 224/1995, de 21 de febrero de 1995 o 649/1996, de 2 de febrero, 2/1998, de 29 de julio, 1237/1998, de 24 de octubre, 515/99, de 29 de marzo, 703/2001, de 28 de abril; 1490/2001, de 24 de julio, 1811/2001, de 14 de mayo, 1798/2002, de 31 de octubre, 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005 de 17 de noviembre, 1068/2010, de 2 de diciembre, 947/2009, de 2 de octubre o 903/2009, de 7 de julio). No estamos ante uno de los supuestos muy excepcionales en que la jurisprudencia ha considerado posible incluir en la condena en costas las ocasionadas por la acusación popular. ( STS 459/2019 de 14 de octubre).