Sentencia Penal 344/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO-.La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 7ª) ha condenado a los acusados D. Rafael, DÑA. Lucía, D. Raúl, D. Samuel y DÑA Leocadia: 1.1. Como autores de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP), a la pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 30.465 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

1.2. Como responsables de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, de los artículos 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, a la pena, a cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos.

1.3. Como autores de un delito de TENENCIA DE ARMA PROHIBIDA del art. 563 CP en relación con el art. 5.1.c) del Reglamento de Armas, a una pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y ha condenado a DÑA. Lorenza Y D. Obdulio:

2.1. Como autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas) a las penas, para cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa 30.465 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

2.2. Como responsables de un delito de PERTENENCIA a GRUPO CRIMINAL de los arts. 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.4. Como autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.1ª en relación con el art. 3 del Reglamento de Armas, la pena a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y ha acordado el comiso de la droga, armas, dinero y vehículos intervenidos y embargados en los términos descritos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia.

Y ha impuesto a todos los acusados referidos las eventuales costas procesales durante la tramitación del procedimiento.

SEGUNDO.- Se alega por la representación procesal de los recurrente : D. Rafael, D. Raúl, Dª Leocadia, Dª Lorenza, Dª Lucía, D. Samuel y D. Obdulio :

1º.- Quebrantamiento de forma del art. 850.1º Lecr . por analogía por no haberse practicado las testificales de los agentes con Tip NUM004, NUM005 y NUM006, pese a haberse propuesto en tiempo hábil por la defensa de los acusados en el escrito de conclusiones, y haberse admitido por la Audiencia Provincial de Barcelona, con infracción del art. 24.2 CE en cuanto al derecho de proponer y practicar los medios conducentes a la defensa del justiciable.

Y con carácter subsidiario:

2º.- Infracción de Ley, por inaplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del CP .

3º. -Infracción de Ley penal sustantiva, al adolecer la sentencia de instancia de insuficiencia de relato de los hechos probados para subsumir la conducta de los recurrentes en el tipo del art. 570 ter 1.b ) y 2b), de grupo criminal en relación con los arts. 368.1 , 563 , 564.1.1º del CP , así como del art. 24.2 CE , estimándolo vulnerado.

4º.- Vulneración del principio "non bis in idem" del art. 25 CE en relación con el art. 24.1 y 2 CE , con indefensión proscrita.

5º.- Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 563 en relación con el art. 5.1.c) del RD 137/93 de 29 de enero , por la que se aprueba el Reglamento de Armas.

6º.- Infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP

7º.- Vulneración del principio constitucional de motivación del art. 120.3 CE , en relación a los arts. 66 y 72 del CP ., que no se aplican correctamente.

Y solicita la anulación de la sentencia de instancia de conformidad con lo interesado en el primer motivo del recurso, y que se practique la testifical propuesta y admitida y no renunciada, celebrándose un nuevo Juicio oral por tribunal compuesto por distintos magistrados, al ser dicha prueba de aptitud para variar el sentido del fallo, y subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia y se estimen los demás motivos del recurso.

El primer motivo debe ser desestimado.

Se alega que la defensa propuso como testifical, al igual que el Fiscal, entre otros agentes policiales, a los agentes con tip NUM004, NUM006, NUM005 y NUM006, que fueron admitidos por la Audiencia Provincial (Auto de fecha 29.9.2020) y que no fueron practicados en el acto del juicio oral, pese a no haber sido renunciados por la defensa de los acusados.

Ante ello, se constata que el agente con tip NUM004 sí declaró en el plenario (ver vídeo 3 minuto 14,20), siendo interrogado por el MF y por el letrado de la defensa de los acusados, hoy letrado de la parte apelante.

En cambio, si bien es cierto que los agentes con tip NUM006 (en el recurso se menciona por dos veces) y NUM005 fueron renunciados por el MF al no considerar necesario su testimonio (tras haber depuesto previamente otros agentes que tuvieron la misma intervención en la investigación de los acusados, en concreto, en las diligencias de entradas y registros en los domicilios de los acusados, autorizadas judicialmente, y en presencia del LAJ del Juzgado de Instrucción, que levantó la correspondiente acta) el Letrado de la defensa de los acusados nada objetó ante la falta de práctica de dichos testigos en el acto del juicio oral, ni opuso la preceptiva protesta, ni puso de manifiesto, sin siquiera intentarlo, las preguntas que en su caso hubiera formulado a los referidos agentes. El propio letrado hoy recurrente lo viene a reconocer en el recurso de apelación contra la sentencia de instancia cuando dice: " y percatándose (el letrado) tras la atenta lectura de la Sentencia al día de hoy de todo ello, se cubre el requisito formal de la protesta preceptiva que se efectúa en este momento.."

Pero la debida protesta debió efectuarla, no en el momento de recurrir la sentencia de instancia en apelación, sino en el acto del juicio oral, ante la falta de práctica de los dos testigos referidos admitidos, por lo que se entendió por el tribunal de instancia que la defensa de los acusados aceptó tácitamente también la renuncia del M.F. a dichos testigos, al no oponer objeción ni protesta alguna ante la falta de la práctica de los mismos en el plenario. Pero es que además, tampoco la defensa del acusado siquiera intenta solicitar que dichos testigos declaren en segunda instancia, conforme al art. 790.3 Lecr., en el presente recurso.

El segundo motivo ya alegado con carácter subsidiario debe ser desestimado.

En efecto, la defensa de los recurrentes parte de su tesis de que cada acusado asuma el hallazgo de droga en el que se le pueda relacionar, haciendo referencia exclusivamente a las entradas y registros de autos (que son en cuatro inmuebles distintos), pero no tiene en cuenta el concierto existente entre todos los acusados para la venta de cocaína, puesto de manifiesto en varios indicios como son los vínculos familiares y de amistad existentes entre algunos de ellos (D. Samuel era el marido de Dª Lucía, Rafael, hijo de los anteriores, era el marido, a su vez, de Dª Leocadia, y el Sr. Samuel era el padrino de boda del matrimonio de Dª Lorenza con el Sr. Obdulio, y Raúl era amigo del matrimonio del Sr. Rafael-Sra. Lucía, viviendo en el mismo piso que estos dos últimos) y las intervenciones telefónicas descritas en la sentencia de instancia, en que utilizan los acusados un lenguaje cifrado propio de los delitos contra la salud pública, para los encargos de droga, así como las vigilancias de los agentes policiales, en el Passatge DIRECCION001 nº NUM003 de DIRECCION000- punto de venta-, donde los agentes constataron, según declararon en el acto del juicio oral, que acudían a diario los acusados Raúl, Lucía y D Lorenza, en un coche Fiat Multipla matrícula R....XH, siendo la titular de dicho inmueble Dª Lucía, y que desde las 9 h. a las 21 h. era incesable la cantidad de personas que acudían permaneciendo escasos minutos, llegando a efectuar los agentes policiales, según declararon en el Plenario, cinco aprehensiones de cocaína en diferentes fechas de los meses de abril, mayo, junio y septiembre de 2018- informes del laboratorio químico, f. 60 a 64, 231 a 233 y 236 a 240-. Dichas vigilancias se extendieron a la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 donde los agentes pudieron observar hasta cuatro transacciones realizadas el 27 de agosto de 2018 realizadas por el Sr. Samuel, f. 76 y 77, y también pudieron constatar que el Sr. Obdulio, esposo de la Sra. Lorenza también había estado en dicha casa.

Por ello, no es posible absolver a las personas que en su domicilio no se encontró ningún tipo de droga (como ocurre con Dª Lorenza y Obdulio, en el domicilio de la CALLE002 nº NUM002, -aunque sí se encontraron en la entrada y registro dos balanzas de precisión, 15.170 euros en metálico, cuando Obdulio cobraba sólo 656,90 euros al mes y a la Sra. Lorenza no le constaban ingresos, y un revólver y una pistola, y una bolsa con un total de 3,44 kilogramos de cafeína, sustancia de "corte" o mezcla de la cocaína-, o con D. Rafael y Dª Leocadia, en cuyo domicilio sólo se encontraron diversos recortes de bolsas de plástico, aunque si se encontraron dos defensas eléctricas y un puño americano y 2.140 euros en efectivo, atendido el concierto existente entre todos los acusados para vender droga, ni tampoco condenar sólo a los acusados en cuyos domicilios se encontró cocaína en la CALLE000 nº NUM000, y en el punto de venta del Passatge DIRECCION001 nº NUM003 de DIRECCION000. En este último inmueble, se encontraron en la entrada y registro: 41 envoltorios con un peso neto de 19,3 gramos de cocaína con una riqueza del 67%; un envoltorio conteniendo 25,48 gramos netos de cocaína con un 81% de cocaína base, y un envoltorio con 11,34 gramos netos de una mezcla de cocaína y cafeína, siendo el porcentaje de base de cocaína del 15%, una balanza de precisión y 85 euros, así como 128 lempiras hondureñas y 20 libras egipcias. Y a ello hay que añadir las 13 papelinas con un peso neto de 6,25 gramos de cocaína con un porcentaje del principio activo del 81%, encontradas en la entrada y registro de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

En ningún caso puede considerarse que dichas sustancias intervenidas de cocaína sean de "escasa entidad", casi 60 gramos netos de cocaína, ni que pueda hablarse de actos ocasionales de menudeo, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, atendido además que en el punto de venta del Passatge DIRECCION001 nº NUM003 de DIRECCION000 tenía lugar una frecuente actividad de distribución de droga a terceros, para que pueda aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP., como pretende la representación procesal de los acusados recurrentes.

En el tercer motivo se alega infracción de ley sustantiva, al adolecer la sentencia combatida de insuficiencia de hechos probados para subsumir la conducta de sus representados en el tipo del art. 570 ter 1.b) y 2b, que tipifica el "grupo criminal", en relación con los arts. 368.1, 563 y 564.1.1º del CP y 24 CE., y que estaríamos ante un mero supuesto de "codelincuencia".

Sin embargo, en el hecho probado Segundo de la sentencia de instancia se dice:" Ligados por estrechas relaciones de familia, convivencia o amistad al menos desde abril a noviembre de 2018 se coordinaron (los acusados) para la venta de droga, concretamente cocaína..."

Concurre el requisito de la finalidad criminal del "grupo criminal" de perpetración concertada de delitos en el tiempo (siete meses), así como el requisito de pluralidad subjetiva de ser más de dos sujetos (en el caso de autos son 7 personas), sin que concurran las notas de la organización criminal, es decir, carácter estable y formal reparto de tareas entre sus miembros, concurriendo asimismo el elemento de disponer de "armas o instrumentos peligrosos", del subtipo agravado del art. 570 ter. 2.b.

Se dice por la representación procesal de los recurrentes que no se ha especificado en la sentencia el número de delitos cometidos por los acusados, ni en el delito contra la salud pública por el que vienen acusados, ningún acto detallado de tercería. Pero para la jurisprudencia del TS no es imprescindible para la integración del grupo criminal la individualización de cada uno de los actos concretos de tráfico realizados por los acusados, bastando con la prueba de esa finalidad y ese concierto para llevar a cabo los delitos ( STS 411/2020, de 20 de julio ).

El motivo debe ser desestimado.

En el motivo cuarto se alega vulneración del principio " non bis in idem" del art. 25 CE en relación con el art. 24.1 y 2 del mismo cuerpo legal, con producción de indefensión., al condenar por el delito de pertenencia criminal agravado por tenencia de armas y por condenar a cinco acusados por delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP en relación con el art. 5.1c del Reglamento de Armas, y a otros dos acusados por un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª del CP en relación con el art. 3 del Reglamento de Armas.

El motivo no puede tener acogida, al tratarse, según la jurisprudencia del TS ( STS 411/2020, de 20 de julio) de "dos conductas distintas que merecen su correspondiente penalidad". Así, en el art. 570 ter.2.b, se exige disponer de armas o instrumentos peligrosos, de modo que si además de disponerse de armas o instrumentos peligrosos, se acredita la tenencia de armas prohibidas o la tenencia ilícita de armas, debe castigarse también por estos últimos delitos ( art. 563 y 564.1.1ª CP).

En el motivo quinto se alega infracción de ley, por indebida aplicación del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1.c del RD 137/93 de 29 de enero, que aprueba el Reglamento de Armas.

Se alega por la representación procesal de los recurrentes que " la defensa extensible" relacionada en la sentencia de instancia no es subsumible en el artículo 5 del Reglamentos de Armas, al considerar que esta no es una defensa eléctrica, pero en el referido precepto, tienen la consideración de armas prohibidas además de las defensas eléctricas, " las de goma, tonfas o similares" ( art. 5. 1c del Reglamento de Armas. Por ello, la defensa extensible es un arma prohibida y así se concluye en el informe pericial de balística, obrante a los folios 764 a 765 de la causa, ratificado en el acto del juicio oral por sus suscribientes.

Se alega asimismo la ausencia en la sentencia de instancia de mención alguna al contacto físico que tuviera o hubiera podido haber tenido cualquiera de los acusados con las diferentes armas halladas, no concurriendo el "animus possidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma.

No es cierto que los acusados desconocieran la existencia de las armas intervenidas en sus domicilios, no estaban escondidas, sino algunas a la vista, como la defensa extendible que se encontró en el comedor del domicilio de la CALLE000 NUM000, f. 387 de la causa. Las 2 defensas eléctricas o Taser y un puño americano que reconoció haber adquirido el Sr. Rafael, estaban en mueble/aparador del pasillo de la CALLE001 NUM001, y el revólver y la pistola con sus correspondientes balas se encontraron en el domicilio de la CALLE002 NUM002 en la habitación segunda. Todas dichas armas eran poseídas para proteger y defender la actividad ilícita de tráfico de drogas, como se expresa en la sentencia de instancia,

El motivo debe ser desestimado.

En el motivo sexto se alega infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código penal, al no apreciarse la referida atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se alega por la representación procesal de los recurrentes que han transcurrido tres años desde la incoación del procedimiento y el dictado de la sentencia en primera instancia.

Ello de por sí, no implica paralizaciones indebidas y extraordinarias del procedimiento.

Se alega también que tuvieron entrada los autos en la Sección 7ª de la A.P. de Barcelona, en fecha 31 de julio de 2020, recayendo auto de admisión de pruebas de fecha 20.9.2020, y no celebrándose el juicio oral hasta el 27 de mayo de 2021, lo que significa una paralización no imputable a los acusados de 8 meses, dictándose la sentencia 5 meses después de celebrado el juicio.

Se constata que no es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues se exige para ello la paralización de al menos tres años, que no se da en el caso de autos.

Pero sí debe estimarse la atenuante simple de dilaciones indebidas, al haber transcurrido más de un año de paralización del procedimiento por causa no imputable a los acusados, debiéndose hacer hincapié que por la complejidad de la presente causa no es aceptable una demora de cinco meses en dictar sentencia, como afirma expresamente la importante STS 499/2021 de 9 de junio , ponente Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez De la Torre: "Por tanto, y debiendo valorarse el retraso en dictar sentencia denunciado -el juicio finalizó el 29 de junio de 2018 y la sentencia es de fecha 12 de noviembre de 2018 - casi 5 meses después, retraso significativo y que aparece injustificado, toda vez que la formación de la voluntad colegiada -hemos dicho en STS 94/2007, de 14.2 - requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la ley cifra en 10 o 5 días, según el procedimiento, que en circunstancias especiales puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante analógica con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentre en la misma situación, art. 903 LECrim ."

El motivo debe ser estimado parcialmente, con la correspondiente efecto en la extensión de la pena.

En consecuencia, teniendo en cuenta el artículo 66.1.1ª CP debe condenarse a cada uno de todos los acusados a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 10.155 euros (el tanto del valor de la droga) con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP por el delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP.

Asimismo, por el delito de grupo criminal del art. 570 ter 1.b y 2b, debe imponerse a cada uno de todos los acusados, la pena de 6 meses de prisión.

Por el delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del CP en relación con el art. 5.1.c del Reglamento de Armas, para cada uno de los cinco acusados D. Rafael, Dª Lucía, D. Raúl, D. Samuel y Dª Leocadia, debe imponerse la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª CP en relación con el art. 3 del Reglamento de Armas, a los acusados Dª Lorenza y D. Obdulio, a la pena a cada uno de ellos de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Se mantienen, pues las penas impuestas en la sentencia de instancia por los delitos de tenencia de arma prohibida y tenencia ilícita de armas, al haberse aplicado ya entonces la pena mínima.

En el motivo séptimo se alega vulneración del principio constitucional de motivación del art. 120.3 CE en relación con el art. 66 y 72 del CP.

Atendido que al aplicar la atenuante de dilaciones indebidas este Tribunal de apelación ya efectúa una reducción de la pena por el delito contra la salud pública y el delito de grupo criminal, aplicando la pena mínima, el motivo decae, habiéndose impuesto la pena mínima por el tribunal de instancia respecto de los delitos de tenencia de arma prohibida y tenencia ilícita de armas.

TERCERO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española