PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P en relación con los art. 249 y 250.5ª y 74 del mismo código, se interpuso el presente recurso de apelación con el que se impugna aquel pronunciamiento e interesa la revocación de aquella resolución.
El primero de los motivos de apelación se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba, al considerar que no habían quedado acreditados los hechos declarados como probados en la sentencia de la mayoría mientras que, por el contrario, debieron considerarse probados los expresados en el voto particular, pues allí se recoge que el acusado actuó en todo momento con el consentimiento y conocimiento de la poderdante, la Sra. Andrea, a la sazón tía del acusado, que fue la que le concedió amplios poderes para la gestión y administración de su patrimonio pues aunque estaba formado por varias propiedades, en cambio no contaba con la necesaria liquidez económica, motivo por el que el acusado llevó a cabo operaciones de reintegro o de venta que tenían por objeto obtener dinero en efectivo necesario para atender a todos los pagos. Ahora bien, añade que todas estas operaciones fueron conocidas por la Sra. Andrea y controladas por ella, como también fueron autorizadas las ayudas económicas que le hizo a su favor, tanto a la hora de permitir utilizar su cuenta bancaria para evitar un embargo que hacienda tenía contra él como para poner en marcha un negocio de hostelería en la localidad de Ponts o a la hora de alquilar y rehabilitar una vivienda en aquella población para trasladarse allí con su tía para vivir allí. Añade, además, que no existe prueba de cargo de los hechos objto de acusación ya que considera que la Sra. Andrea " incurrió en múltiples incoherencias y demostró no ser consciente de la realidad que le rodeaba" durante la práctica de la prueba preconstituida y, además, que se hallaba influenciada por la cuidadora, Sra. Rita, a la que instituyó heredera universal tras cambiar el anterior testamento en el que había designado herederos a sus sobrinos y familiares, entre ellos al acusado, lo que en su opinión hubiera debido valorarse a los efectos de desvirtuar aquellas declaraciones incriminatorias con arreglo al principio in dubio pro reo y derivar hacia una sentencia absolutoria. En segundo lugar, impugna la sentencia de instancia con fundamento en la indebida aplicación de los hechos enjuiciados en el delito de apropiación indebida objeto de acusación, al considerar que no consta acreditado el afirmado ánimo de lucro pues siempre contó con la autorización previa de su tía cuyo testimonio, articulado a través de la prueba preconstituida, vuelve a cuestionar. El tercer motivo de apelación está dirigido a impugnar la pena impuesta, al efectuar el cálculo de la pena de manera que la resultante sería la de dos años de prisión. En cuarto lugar, invoca el principio de intervención mínima del derecho penal y lo relaciona con la voluntad de la denunciante de articular tan solo una reclamación de cantidad. Y en quinto lugar, interesa la aplicación de la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 del C.P.
SEGUNDO. - Con carácter previo al examen de los motivos concretos de la impugnación, articulada sobre la base de la errónea valoración judicial de la prueba, debemos recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre , STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Por lo tanto, y como dice la la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."
TERCERO. - La parte recurrente reproduce en esta alzada las mismas cuestiones que ya planteó en la instancia y que fueron abordadas y resueltas en los fundamentos de derecho primero a cuarto de la sentencia impugnada, que contienen una minuciosa y detallada valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral en torno al encaje de los hechos enjuiciados en el delito de apropiación indebida objeto de acusación.
3.1.- En primer término, y frente a lo que sostiene el recurrente, lo cierto es que en el acto de juicio se desplegó una actividad probatoria de cargo suficiente que permitió declarar probado que el acusado, mediante el uso de los poderes generales que le otorgó a su favor su tía Andrea, hizo suyas las cantidades procedentes de unos productos financieros que su tía tenía depositados en la entidad Caixabank y de los importes depositados en la entidad Banco de Santander, los cuales se correspondían con la venta de tres plazas de aparcamiento que vendió el acusado con el poder general que le había concedido a su favor.
3.2.- La principal prueba de cargo viene conformada fundamentalmente por la documental aportada, de la que se desprenden los siguientes extremos: 1.- que Andrea otorgó el 15 de abril de 2013 un primer poder notarial, con facultades de disposición y de administración de sus bienes, en favor de su sobrino, Jacinto; 2.- que el 15 de mayo de 2013 el acusado, Jacinto, actuando con aquellos poderes, y por lo tanto en nombre y representación de su tía Andrea, vendió tres plazas de aparcamiento de su propiedad por un importe de 60000 euros. Los cheques correspondientes a este pago se ingresaron en una cuenta que el propio acusado había aperturado a nombre de su tía en el Banco de Santander. El día 4 de junio de 2013 el acusado retiró de aquella cuenta la suma de 45.000 €; 3.- El 17 de junio de 2013 el acusado, haciendo uso de aquellos poderes, canceló un fondo de inversión del que era titular su tía Andrea en Caixabank por un importe de 63.332,61€ y unos días después, el 26 de junio de 2013 efectuó un reintegro por un importe de 40.000€; 4.- El 5 de agosto de 2013 el acusado rescató un producto financiero consistente en la renta vitalicia de titularidad de su tía Andrea y el 6 de agosto de 2013 efectuó el reintegro de la cantidad de 70.000€; 5.- Posteriormente, el 30 de julio de 2015, Andrea otorgó nuevos poderes con los que ampliaba los anteriores ya que incluso le atribuía facultades de autocontratación o conflicto de intereses, de manera que podía disponer de sus bienes a título oneroso o tomar dinero a préstamo, y con la previsión de que no se extinguiría el poder de representación por la incapacidad sobrevenida de la poderdante. Es decir, se trataban de unos amplios poderes de gestión y administración; 6.- Los poderes que en su día otorgó Andrea en favor de su sobrino Jacinto los revocó el 18 de octubre de 2016.
3.3.- A partir de estos datos objetivos el tribunal de instancia examina el resto de la prueba practicada en el acto de juicio oral y, en particular, la prueba preconstituida de Andrea en la medida en que esta prueba reúne los presupuestos necesarios para que pueda considerarse como prueba de cargo, pues la testigo había fallecido en el momento de celebrarse el juicio; la prueba preconstituida tuvo lugar ante la Juez de Instrucción y contó con la intervención de todas las acusaciones y de la defensa e incluso con la asistencia del propio acusado; y, por último, aquella declaración se reprodujo en el plenario garantizando con ello la efectiva contradicción.
3.4.- Frente a las alegaciones articuladas por la defensa del acusado, lo cierto es que no se observa ningún elemento de juicio del que pueda deducirse que la testigo presentara en aquel momento alguna deficiencia que afectara a sus capacidades intelectivas o que la incapacitara para prestar declaración. Ni se observó en aquel momento ni se hizo ninguna manifestación al respecto, como tampoco la juez de instrucción acordó ninguna actuación complementaria, ya fuera de oficio o a instancia de parte, en orden a valorar su capacidad de discernimiento, que es lo que ahora se cuestiona por el recurrente. Por otro lado, tampoco se observa ningún motivo por el que aquella declaración no pueda considerarse fiable o creíble, pues las posibles contradicciones o confusiones en la que pudo incurrir la Sra. Andrea no lo eran sobre aspectos esenciales ni tampoco desvirtúan el contenido fundamental de su declaración pues, como dice la sentencia de instancia, en su declaración dijo que no había autorizado a su sobrino para que cancelara los fondos ni para que vendiera tres plazas de aparcamiento ni para que con este dinero pagara lo que tuviera por conveniente y en su solo beneficio, lo que para la mayoría del tribunal mereció plena credibilidad en orden a apreciar la indebida apropiación de aquellas cantidades.
En su declaración preconstituida la Sra. Andrea explicó que se dio cuenta de que algo no iba bien en el momento en el que acudió al "Clinicum" para ser atendida y allí le dijeron que no iba a poder serlo debido a que no se habían pagado los recibos. Por este motivo le pidió explicaciones a su sobrino y posteriormente interpuso la denuncia que ha dado lugar a este procedimiento. Precisamente el propio acusado reconoció que no se pagó la cuota del "Clinicum" debido a que los ingresos de su tía, conformados por la renta de algunas propiedades alquiladas y por su pensión, no siempre eran suficientes para pagar todos los gastos, que a su vez estaban conformados por el pago de la cuidadora, gastos de alimentación y el pago de los suministros.
Precisamente este es uno de los aspectos más relevantes que refuerzan la tesis acusatoria, ya que si el acusado se encargaba de la gestión de los bienes de su tía y dispuso de los fondos que ella tenía invertidos en productos financieros e incluso vendió algunas de sus propiedades, necesariamente hubiera tenido que haber fondos suficientes para atender a todos aquellos pagos e incluso otros por un importe mayor, lo que refuerza la tesis acusatoria según la cual la denunciante nunca autorizó estas operaciones y menos aún autorizó que el acusado se quedara con todos aquellos importes.
En efecto, es significativo que todos los actos de disposición se concentraran en un periodo de tiempo comprendido entre el mes de abril y el mes de agosto de 2013, momento en el que se vendieron las plazas de aparcamiento y se liquidaron los productos financieros. Estas operaciones, que podrían suponer una mala gestión patrimonial de la que pudiera derivar una eventual responsabilidad por infracción del mandato representativo, se transmuta en una responsabilidad penal desde el momento en que el acusado, al amparo de un poder general conferido por su tía, dispuso de aquellos fondos, los incorporó a su patrimonio y los hizo propios.
3.5- Aunque es cierto que a lo largo de su relación pudieron existir actos de generosidad de Andrea hacia su sobrino, pues éste era quien se encargaba de sus gestiones, tenía confianza en él y había sido instituido heredero, al parecer junto con otros sobrinos o familiares, también lo es el que no resulta creíble que por esta sola razón le hubiera autorizado a disponer anticipadamente de una parte importante de su patrimonio, y menos aun cuando aquel supuesto acto de generosidad insólita, que es lo que afirma el acusado para justificar la disposición de todos aquellos fondos, implicara que la situación en la que quedaba su tía fuera peor de la suya, pues no tiene ningún sentido que para ayudarle a sufragar sus gastos, ella no pudiera pagar los suyos propios. En efecto, ningún sentido tiene la tesis de la defensa cuando sostiene que su tía le ayudo a invertir en un negocio que supuestamente quería emprender en la localidad de Ponts, y que esta fue una de las razones por la que le autorizó a disponer de aquellos recursos económicos, pues de ser así significaría que para ayudarle se perjudicaría ella misma al no poder atender a sus propias necesidades. Por el contrario, el hecho de cancelar aquellos dos productos financieros y vender tres plazas de aparcamiento para disponer a continuación de una buena parte del dinero obtenido, y llevar a cabo todas estas operaciones en poco más de cuatro meses, sin ofrecer ninguna explicación mínimamente razonable del destino final de aquellos 155.000 euros, permite deducir, fundada y racionalmente, que utilizó los poderes que le había conferido su tía para gestionar y administrar su patrimonio para apropiarse indebidamente de aquellos importes en su propio y exclusivo beneficio.
Por lo tanto, lejos de lo que se afirma en el recurso, existe una prueba suficiente y debidamente valorada por la mayoría del tribunal a quo en orden a declarar acreditados los hechos sustanciales de la acusación y, por lo tanto, para conformar la convicción judicial en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, lo que comporta la desestimación del primer motivo de impugnación.
SEGUNDO. - El segundo de los motivos se fundamenta en la indebida aplicación de los hechos enjuiciados en el delito de apropiación indebida objeto de acusación, al considerar que no consta acreditado el afirmado ánimo de lucro pues sostiene que siempre contó con la autorización previa de su tía cuyo testimonio, en la prueba preconstituida, vuelve a cuestionar.
El motivo tampoco puede prosperar.
En relación al elemento subjetivo del delito de apropiación indebida , dice el ATS 271/2021 de 15 de abril, que "... tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con "animus rem sibi habendi", que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño".
Y es que en el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera su propietario ( STS 97/2006, de 8 de febrero), esto es, cuando se exterioriza la voluntad de no devolución del bien indebidamente retenido y a partir de ese momento comienza a computar el plazo de prescripción ( STS 71/2004, de 2 de febrero) siendo signos externos de esa apropiacion ilícita, lo que denota que el poseedor ya se ha adueñado de ella incorporándola a su patrimonio ( SSTS 1065/2007, de 12 de diciembre; 374/2008, de 24 de junio; 105/2017, de 21 de febrero).
Pues bien, en el presente caso se ha producido esa incorporación de aquel efectivo por parte del acusado y lo ha incorporado a su patrimonio, superando con creces ese punto sin retorno desde el momento en que no ha habido ningún reintegro ni reembolso.
Efectivamente el acusado hizo suyas aquellas cantidades de las que dispuso, pese a corresponder a su poderdante, y las incorporó a su propio patrimonio lo que le reportó un incuestionable beneficio propio en detrimento de un perjuicio ajeno. En este sentido la STS de 5 de julio de 2018 recuerda que el delito de apropiación indebida se caracteriza "por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido ( STS 129/2018, de 20 de marzo , con cita de otras muchas). Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución; algo que, en el supuesto de autos, resulta evidente. En este sentido, declaraba la STS 244/2016, de 30 de marzo , que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 .
En el presente caso es posible concluir, compartiendo la valoración y la decisión alcanzada por el Tribunal de Instancia, que el acusado se apoderó de aquellas cantidades. Al hacerlo así y convertirlas en propias, su conducta integra y conforma el delito de apropiación indebida por el que vino acusado pues, como dice la resolución de instancia, la incorporación en el patrimonio del acusado " de esos tres reintegros tuvo un carácter definitivo, no sólo porque a los mismos les dio el destino que consideró oportuno en beneficio propio y en perjuicio de Andrea, sino porque incluso el acusado sostuvo en el acto del juicio oral que no debía devolverlos porque contaba con el consentimiento de Andrea, entendiendo probado este Tribunal que no lo tenía por la declaración de ella que anteriormente ya se ha valorado. En definitiva, el propio acusado admitió que esa incorporación en su patrimonio fue definitiva superando el denominado "punto sin retorno" .
CUARTO. - El siguiente motivo está dirigido a impugnar la pena impuesta, al efectuar el cálculo de la pena de manera que la resultante sería la de dos años de prisión.
El motivo tampoco puede prosperar.
El cálculo de las penas se lleva a cabo a partir de las penas con la que se sancionan este tipo de conductas en los artículos 252 y 250.1 del C.P. as como reglas para la determinación de la pena previstas en los artículos 74 y 66.1.1º del Código Penal, pues se trata de un delito continuado de apropiación indebida cualificado por la cuantía de la apropiación. De este modo, la penalidad inicial lo será de 1 a seis años, que por la continuidad delictiva deberá serlo en su mitad superior, lo que sitúa la respuesta penal entre los tres años, seis meses y un día a los seis años. Y como quiera que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena se situaría en la mitad inferior, que en este caso sería de tres años y seis meses a cuatro años y nueve meses, con lo que en el presente caso la pena impuesta se sitúa en el mínimo legal, sin que se observe error alguno en el cálculo de la pena resultante.
QUINTO. - En cuarto lugar, invoca el principio de intervención mínima del derecho penal y lo relaciona, a su vez, con la supuesta voluntad de la denunciante de interponer únicamente la "denuncia como una reclamación de cantidad". El motivo,, sin embargo, tampoco puede prosperar. El delito de apropiación indebida es un delito público y en este caso se ha ejercido la pretensión punitiva y la acción civil tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la referencia al principio de mínima intervención del derecho penal es totalmente insuficiente para excluir los hechos enjuiciados del ámbito penal pues como dice la STS 9/2023, de 19 de enero " reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervencion del derecho penal."
SEXTO. - Y, por último, tampoco puede ser acogida la pretensión relativa a la aplicación de la excusa absolutoria de parentesco del art. 268 del C.P, sencillamente porque el vínculo de parentesco entre el acusado y la inicialmente denunciante, a la sazón tía y sobrino, no tiene cabida en el supuesto previsto en el precepto invocado por el recurrente.
Por consiguiente, ha de desestimarse el recurso y confirmar así la resolución de instancia.
SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
