Sentencia Penal 92/2023 T...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Penal 92/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2023 de 28 de marzo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: FRANCISCO SEGURA SANCHO

Nº de sentencia: 92/2023

Núm. Cendoj: 08019312012023100067

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:3742

Núm. Roj: STSJ CAT 3742:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en PA 47/2023

Procedimiento Abreviado 23/2022, Sección 7ª Audiencia Provincial Barcelona

DP 451/2019, Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar.

S E N T E N C I A Nº 92

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Francisco Segura Sancho

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 28 de marzo de 2023

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 47/2023 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 21 de octubre de 2022, en su Rollo de Procedimiento 23/2022, en el que figuran como acusados Hugo, representado por la Procuradora Sra. Reche y defendido por la Letrada Sra. Amor Quevedo; José, representado por la Procuradora Sra. Reche y defendido por la Letrada Sra. Amor Quevedo; Leandro, representado por la Procuradora Sra. Alva y defendido por la Letrada Sra. Díaz, Lorenzo , representado por el Procurador Sr. Cortiza y defendido por la Letrada Sra. Martínez García; Mateo , representado por la Procuradora Sra. Suñe y defendido por la Letrada Sra. Amor Quevedo y Onesimo , representado por la Procuradora Sra. Terrades y defendido por la Letrada Sra. Martín. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ramón como Acusación Particular, representado por la Procuradora Sra. Pradera y defendido por el Letrado Sr. Pla.

Ha sido ponente el magistrado Don. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. - La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Primero. Se declara probado que Ramón regenta una joyería que tiene su sede en la calle Camprodón nº 1 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet.

Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo se pusieron de acuerdo y elaboraron un plan para quitarle violentamente la mercancía que pudiera llevar en los desplazamientos que realizaba para visitar a sus clientes.

Los días 21 y 22 de octubre del año 2019 estuvieron vigilándole. El día 23 de octubre del año 2019 observaron como hacía las 9 horas salía del taller que regenta en la calle Camprodón nº 1 de Santa Coloma de Gramanet y lo siguieron hasta la localidad de Calella, utilizando para ello dos vehículos: un turismo Toyota Aygo mat. ....-XMG y un automóvil Lexus mat. ....-HGF.

Hacia las 9,30 horas Ramón estacionó su vehículo en la calle Bruguera nº 237 de Calella y, cuando estaba abriendo el maletero de su turismo Mercedes, fue atacado por la espalda por tres personas que descendieron del turismo Lexus mat. ....-HGF, el cual quedó estacionado en las inmediaciones. Estas tres personas llevaban consigo cuchillos y lo que parecía un arma de fuego.

Los atacantes le clavaron uno de los cuchillos en la espalda, a la altura de las costillas. A la vez, uno de ellos cogió tres bolsas llenas de joyas del interior del turismo Mercedes y las trasladó al vehículo Lexus mat. ....-HGF.

Cuando los atacantes lograron apoderarse de las llaves del vehículo Mercedes mat. ....-SWH, dos de ellos accedieron al interior de este y lo pusieron en marcha huyendo del lugar a gran velocidad. El tercer atacante se fue del lugar corriendo, dejando abandonado el turismo Lexus mat. ....-HGF.

Mientras se sucedían estos hechos, los que ocupaban el turismo Toyota Aygo mat. ....-XMG facilitaron la actuación de sus compañeros vigilando la zona y facilitando su huida del lugar de los hechos.

Como consecuencia de la agresión Ramón sufrió lesiones de las que tardó en curar trescientos sesenta y cuatro días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, estando seis días hospitalizado. Requirió para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en drenaje de hemo-neumotorax y le quedaron secuelas consistentes en: fractura de costillas con neuralgias intercostales esporádicas, secundarias a la lesión parcial de los nervios toracoabdominales izquierdos de grado moderado, con un perjuicio estético leve con tres cicatrices en el hombro y alteración de la pared abdominal superior izquierda con bulto apreciable a simple vista.

Segundo. Entre el día 24 de octubre y el 30 de diciembre del año 2019 Hugo remitió parte del dinero obtenido con la venta de las joyas sustraídas realizando once envíos de dinero por un importe total de seis mil ciento ochenta euros con doce céntimos (6.180,12 euros). La mayoría de los envíos se remitieron a Santiago de Chile, siendo la beneficiaria Tatiana, y a Portoviejo, siendo la beneficiaria Victoria.

En fecha 24 de octubre Leandro realizó tres envíos de dinero, todos ellos a Santiago de Chile, por un importe total de seis mil novecientos euros (6.900 euros).

Entre el día 24 de octubre y el 2 de noviembre del año 2019 Mateo remitió parte del dinero obtenido con la venta de las joyas sustraídas realizando cuatro envíos de dinero a su esposa que se encontraba en Chile, por un importe total de cinco mil quinientos trece euros con treinta y nueve céntimos (5.513,39 euros).

En fecha 26 y 30 de octubre del año 2019 Onesimo remitió parte del dinero obtenido con la venta de las joyas sustraídas realizando dos envíos de dinero a Chile, uno de ellos siendo beneficiario Hugo, por un importe total de dos mil novecientos dos euros (2.782 euros).

Lorenzo remitió el día 8 de enero del año 2020 un envío de dinero a Chile por un importe de dos mil novecientos setenta y cinco euros con diez céntimos (2.975,10 euros). En fecha 9 de noviembre del año 2019 remitió ciento veinte euros a California.

Tercero. Entre las 20 horas del día 18 de octubre del año 2019 y las 9,30 horas del día 21 del mismo mes personas no identificadas accedieron por el tejado al interior del concesionario de automóviles RDV SUAUTO situado en la carretera de Mataró nº 107 de Sant Adrià y se apoderaron de dos vehículos que se encontraban en dicho lugar: el turismo Lexus mat. ....-HGF y un Toyota Yaris mat. ....-HPJ."

SEGUNDO. - Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo como autores de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de lesiones, a las penas siguientes: a) por el delito de robo con violencia las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) por el delito de lesiones las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles asimismo al pago de diez veintitresavas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo abonarán conjunta y solidariamente a Ramón la cantidad de ciento dieciséis mil ciento treinta y ocho euros con cuatro céntimos (116.138,04 euros) en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leandro de los delitos de robo con violencia, lesiones, robo de uso de vehículo a motor y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusado. Asimismo, ABSOLVEMOS a Hugo, Lorenzo, Mateo y Onesimo de los delitos de robo de uso de vehículo a motor y blanqueo de capitales por los que se venían siendo acusados. También absolvemos a José por el delito de robo de uso de vehículo a motor por el que venía siendo acusado. Declaramos de oficio el resto de las costas procesales."

TERCERO. - Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo, fundamentándolos en los motivos que constan en sus respectivos escritos. Admitidos a trámite y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal, los impugnó e interesó su desestimación, así como la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, mientras que ninguna aleación efectuó la Acusación Particular y seguidamente se remitieron las actuaciones a la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 21 de febrero de 2023, sin celebrarse vista al no haberse solicitado ni considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, quedaron los autos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día 28 de marzo de 2023, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

ÚNICO. - Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de lesiones, se alzan todos los recurrentes impugnando aquella resolución con arreglo a los siguientes motivos de apelación. En primer término, todos ellos invocan, como cuestión previa, la nulidad de los autos de dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar en fecha 19 de diciembre del año 2019 y en fecha 17 de marzo del año 2020 al considerar que en su dictado se infringió el plazo previsto en el art. 588 bis c) de la LECr, pues en lugar de haberse dictado a las veinticuatro horas se hizo prácticamente dos meses después de su petición, de lo que los recurrentes coligen que esta demora evidencia la innecesariedad de la medida así como su falta de proporcionalidad, pues podían haberse articulado otras medidas más idóneas para la investigación de los hechos, apuntando en este sentido a la entrada y registro domiciliario a los seguimientos o vigilancias de los sospechosos, motivo por el que interesan la nulidad de aquella actuación judicial.

En segundo lugar, la dirección letrada de Hugo, José y Mateo invoca la errónea valoración judicial de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia respecto del delito de robo con violencia con instrumento por el que fueron condenados cada uno de ellos, al sostener que no existe ningún tipo de prueba ni indicio del que pueda inferirse con el suficiente grado de certeza que hubieran participado en el robo que se les imputa, al tiempo que ofrecen unas explicaciones que consideran plausibles y razonables en orden a desacreditar las tesis acusatorias y los argumentos contenidos en la sentencia. Y, por último, alega la vulneración del principio non bis ídem por aplicación indebida del art. 146 en relación con el delito de lesiones por el que han sido condenados, al considerar que no ha llegado a determinarse cual fue ni en qué consistió su participación en los hechos ni la razón o el motivo del que dimana su responsabilidad penal.

Por su parte, la dirección letrada de Lorenzo alega como segundo motivo de apelación la errónea valoración de la prueba " por haberse realizado mediante juicios de inferencia manifiestamente irracionales" por lo que considera que " carece de toda base razonable la condena impuesta". Para ello sostiene que no se ha probado cuándo, dónde, cómo y con quien planificó el robo con violencia y las lesiones por las que ha sido condenado, al tiempo que insiste en la solidez de sus explicaciones a la hora de justificar que no era el usuario de su teléfono móvil el día en el que ocurrieron los hechos que se le imputan; en la imprecisión de las localizaciones telefónicas a través de los repetidores; y en la ausencia de cualquier otra prueba que corrobore la versión acusatoria. En el tercer motivo de su recurso vuelve de nuevo a insistir en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que la sentencia no llega a determinar la función que desempeñó el acusado en el desarrollo de los hechos y, por último, en el cuarto motivo incardinación de los hechos en los delitos de robo con violencia y en el delito de lesiones por los que fue condenado, al considerar de nuevo que no existe prueba suficiente para imputar su participación de los hechos objeto de acusación.

Por último, la dirección letrada de Onesimo impugna la sentencia y lo hace cuestionando la valoración de la prueba en la medida en que se declaró su participación en los hechos tan solo por la ubicación de un teléfono cuya titularidad se le atribuye, por el hallazgo de su ADN en el interior de un vehículo y por unos envíos de dinero en efectivo a Chile sin ningún tipo de soporte documental. Y, por otro lado, también invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial al considerar que la resolución carece de la necesaria motivación para sustentar un pronunciamiento condenatorio por los delitos que fueron objeto de acusación.

SEGUNDO. - Impugnación de la diligencia de intervención telefónica.

Todos los recurrentes cuestionan las dos resoluciones judiciales por las que se acordó la intervención telefónica y todos lo hacen con fundamento en la infracción del plazo previsto en el art. 588 bis c) de la LECr, pues en lugar de haberse acordado a las veinticuatro horas de su petición, se resolvieron cuando ya había transcurrido más de un mes de la solicitud, de lo que coligen los recurrentes la innecesariedad de esta medida, e incluso apuntan a la posibilidad de poder acordar otras distintas, algunas de ellas menos intrusivas a los derechos fundamentales, como pudieran ser medidas de vigilancia o de observación de los posibles sospechosos.

Este motivo ya fue alegado como cuestión previa al inicio de la sesión de juicio oral y deferida su resolución al trámite de sentencia, donde se desestimó con arreglo a la detallada motivación contenida en el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada donde se dice que la inobservancia de aquel plazo constituye una irregularidad procesal pero una irregularidad que carece de sustantividad propia, ya que el cumplimiento de aquel plazo no es un requisito esencial.

Efectivamente el art. 588 bis c) de la LECr establece en su apartado primero que " El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud". Por lo tanto, la ley establece un plazo para el dictado de aquella resolución, pero este plazo no afecta a ningún derecho fundamental ni tampoco a la propia naturaleza de la diligencia de intervención telefónica solicitada. Por lo demás, la sujeción de aquella resolución a un plazo determinado no afecta a la propia naturaleza de la medida cuya validez constitucional tan solo exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Por lo tanto, el plazo es un requisito accesorio, aunque al estar previsto en la ley permitirá su exigibilidad en caso de inobservancia, aunque de esta irregularidad no podrá derivarse una eventual nulidad sustentada tan solo en este motivo.

Además, la STS 463/2020, de 21 de septiembre, recuerda que el plazo previsto en el art. 588 bis c) " no tiene naturaleza esencial, como lo demuestra el hecho de que el mismo es susceptible de interrupción, tal y como se recoge el mismo Art. 588 bis c), 2, sin que se especifique siquiera el plazo máximo de duración de la interrupción, con cita de la conocida y reiterada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal de que no toda infracción o irregularidad procesal implica indefensión con relevancia constitucional. Y seguidamente añade: " En ese sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, una mera irregularidad no es determinante de nulidad de las intervenciones telefónicas ( SSTS 402/2008, de 30 de junio ) y la 157/2014, de 5 de marzo ). Con cita también de la STS 1356/2011, de 12 de diciembre (RJ 2012, 447), proclama que puede deberse a un mero error o defecto formal, y como tal no tiene por qué suponer la nulidad de la injerencia. El recurrente cita diversas irregularidades, pero las mismas o los defectos formales o son determinantes de una nulidad o no lo son. Pero no podremos encontrar una nulidad alcanzada a base de sumar irregularidades menores que no acarrean la invalidez, sin que los defectos formales denunciados anuden consecuencias anulatorias cuando, como ocurre en este caso, no ha existido una indefensión material para las partes."

Por último, tampoco se acierta a identificar en que concreta indefensión podría haberse causado a los acusados con la demora en el dictado de aquella resolución pues de aquella dilación no puede deducirse ni la innecesariedad de la diligencia ni su falta de proporcionalidad. En efecto, los delitos que se investigaban revestían una especial gravedad, pues se trataba de un robo con violencia con el empleo de medios peligrosos y un delito de lesiones, perpetrado en plena vía pública al objeto de sustraer un importante botín en joyas, lo que permitía suponer una previa preparación del asalto, con lo que la diligencia de investigación interesada era en aquel momento completamente adecuada, proporcional y necesaria para el esclarecimiento de los hechos investigados. Es más, precisamente con su resultado, y en particular, del examen de la posición de los teléfonos móviles, pudo averiguarse la localización de los terminales en los momentos en los que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, lo que corrobora la oportunidad y la necesidad de la medida. En cuanto a las alternativas que proponen las defensas en sus respectivos recursos en orden a cuestionar la conveniencia de la medida en modo alguno comprometen las razones que justificaron su adopción pues algunas de las que proponen, como la diligencia de entrada y registro son tan intrusivas como la que se adoptó, mientras que otras, como las vigilancias u observaciones policiales, poca o nula información podían aportar a la averiguación de los hechos. En cualquier caso, la medida de intervención y observación telefónica era una medida conveniente, necesaria, idónea, proporcional y adecuada para el esclarecimiento de los hechos investigados, y que en definitiva ahora ha permitido su enjuiciamiento.

Por consiguiente, ha de desestimarse el primero de los motivos de apelación.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

3.1.- Todos los recurrentes invocan, de un modo u otro, la errónea valoración judicial de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para declarar su responsabilidad penal por el delito de robo con violencia con uso de medios peligrosos ni por el delito de lesiones por el que todos ellos fueron condenados.

3.2.-La STS 653/2016, de 15 de julio establece que se vulnera el principio de presunción de inocencia "cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".

Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido reconociendo que la presunción de inocencia puede desvirtuarse a través de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta. Así, la reciente STS 333/22, 31 de marzo (con cita de las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre) recuerda que " a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común". Y añade que el control de la racionalidad de la valoración probatoria " no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio )". Además, y con referencia a la doctrina constitucional, recuerda que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

3.3.- Pues bien, en el presente caso podemos anticipar que existe una actividad probatoria suficiente que permite considerar probado, tal y como hace la sentencia de instancia, que Hugo, José, Lorenzo, Mateo y Onesimo, habían preparado un robo de joyas pues eran conocedores que Ramón regentaba una joyería en Santa Coloma de Gramanet y solía viajar con un importante muestrario cuando visitaba a sus clientes. De este modo, el día 23 de octubre de 2019, tras vigilar sus movimientos unos días antes, provistos con dos cuchillos y un objeto que parecía una pistola, le atacaron por la espalda en el momento en el que estaba abriendo el maletero de su vehículo y tras clavarle un cuchillo a la altura de las costillas, le arrebataron las tres bolsas de joyas que llevaba.

Para atribuir estos hechos a los ahora recurrentes, el tribunal de instancia atendió a la prueba indiciaria desplegada en el plenario, y para ello tomó como punto de partida la tarificación y posicionamiento de los teléfonos móviles NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 que se localizaron en las inmediaciones del lugar en el que se produjeron los hechos. Aunque ninguna de las defensas de los acusados cuestionó el resultado de estos informes, en cambio todas ellas discrepan de las conclusiones incriminatorias que les atribuye la sentencia de instancia, pues mientras que algunos de ellos (como Hugo, José y Lorenzo) reconocen ser los titulares, pero no los usuarios de aquellos teléfonos, otros en cambio (como Mateo o Onesimo) niegan tener cualquier relación con aquellos teléfonos.

No se observa, sin embargo, error alguno en la valoración de la prueba ni en la conclusión contenida en la resolución de instancia. En efecto, por más que todos los acusados nieguen la utilización de aquellas terminales telefónicas en el momento en el que se produjeron los hechos, lo cierto es que sus explicaciones exculpatorias resultan inverosímiles.

3.4.- En primer lugar, resulta altamente improbable que todos los titulares de todos los teléfonos localizados en las inmediaciones del lugar en el que se produjeron los hechos sostengan que no eran en aquel momento los usuarios de aquellos teléfonos. Así, Hugo, dijo que se los había prestado a un familiar suyo actualmente residente en su país; José por habérselo olvidado en su vehículo y Lorenzo por haberlo extraviado en una discoteca. En cambio, todos estos teléfonos aparecen activos y localizados en las inmediaciones del lugar en el que se cometieron los hechos. Es más, Hugo fue identificado por una testigo como la persona que viajaba como ocupante del vehículo marca Toyota Aygo cuando se encontraba en las inmediaciones de la joyería de la víctima unos días antes de los hechos. Por último, entre Hugo y Mateo y José existen vínculos de parentesco, y entre estos últimos y Lorenzo y Onesimo también ha podido acreditarse - como después se dirá - que existía una relación entre ellos, de lo que puede inferirse que tampoco es una mera coincidencia el que todos sus terminales telefónicos se localizaran en el mismo momento en el que se produjeron los hechos.

En cuanto a los indicios incriminatorios relativos a Mateo, además de ser el hijo de Hugo, resulta que fue la persona que recogió y devolvió el vehículo Toyota Aygo en las oficinas de la empresa Centauro. Precisamente estos dos momentos coinciden con la ubicación del teléfono NUM001 en las inmediaciones de aquellas oficinas, de lo que puede colegirse que Mateo era el usuario de aquel teléfono, sin que hubiera ninguna constancia de que fuera acompañado de una tercera persona, con lo que la lógica conclusión que alcanzó el tribunal en orden a considerar su participación en los hechos enjuiciados no pueda descartarse tan solo a partir de sus propias manifestaciones, en las que se limita a apuntar otras posibilidades, como el que aquel teléfono lo hubiera podido utilizar Benjamín, ahijado de su padre, o alguno de sus amigos, pero sin mayor concreción y menos aún alguna acreditación probatoria.

Respecto a José, tan solo se limita a decir que aquel día olvidó su teléfono móvil en el interior de su vehículo. Nada más. Sin embargo, consta que tiene vínculos familiares con algunos acusados y relación con los otros, cuyos teléfonos móviles fueron localizados en las inmediaciones del lugar en el que ocurrieron los hechos. Es más, su teléfono móvil se localizó el mismo día y a primera hora de la mañana en Pineda de Mar, población colindante y adyacente a Calella de la Costa, lugar en el que se produjeron los hechos.

Y lo mismo puede decirse respecto de Lorenzo, cuyo teléfono fue ubicado unos días antes en las inmediaciones del establecimiento de la víctima y, posteriormente, en las proximidades del lugar en el que se cometieron los hechos el mismo día en el que tuvo lugar el robo. Además, mantenía contactos telefónicos con los otros acusados e incluso fue identificado días después en el interior del vehículo que normalmente utilizaba José en compañía de Mateo.

Por último, también son diversos los indicios incriminatorios respecto de Onesimo: la titularidad del teléfono móvil obtenida a partir de la información obrante en los archivos policiales; la localización de este terminal en el lugar de los hechos; el hallazgo de su ADN en el interior del vehículo Toyota Aygo; y la relación que mantenía con los otros acusados.

A este conjunto de sólidos indicios incriminatorios debe añadirse los envíos a Chile y a Ecuador de dinero en efectivo que verificaron los acusados entre el 24 de octubre de 2019 y el 8 de enero de 2020 y cuyos destinatarios eran, en su mayoría, familiares directos: 6.180,12 euros que remitió Hugo; 5.513,39 euros Mateo; 2.782 euros Onesimo; y 2.975,10 euros Lorenzo. Estas cantidades de dinero en efectivo eran fruto del botín obtenido en el asalto, pues los acusados no han acreditado en ningún momento la disponibilidad de unos recursos tan elevados que permitieron justificar aquellos envíos por unos importes tan elevados.

Por lo tanto, el conjunto de toda aquella actividad probatoria permitió al Tribunal de instancia alcanzar, más allá de toda duda razonable, la convicción acerca de la participación de Hugo, Mateo, José, Lorenzo y Onesimo en los delitos objeto de acusación, pues existe prueba de cargo suficiente, cumplidamente valorada en la resolución de instancia en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y sustentar aquel pronunciamiento condenatorio, lo que irremediablemente determina la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO. - Cuestionan también los recurrentes la imprecisión de la sentencia de instancia a la hora de delimitar la participación que eventualmente hubieran podido llegar a tener cada uno de los acusados en los delitos de robo con violencia y el delito de lesiones objeto de acusación.

La alegación, sin embargo, tampoco puede prosperar.

En efecto, la propia resolución de instancia dice en su fundamento de derecho quinto que "el hecho de que no hayamos podido determinar la concreta participación de cada uno de ellos en el robo con violencia cometido el día 23 de octubre del año 2019, en la localidad de Calella, no es un impedimento para que se les pueda atribuir a todos ellos la comisión de dicho delito de robo con violencia en concurso con un delito de lesiones, puesto que no tenemos ninguna duda de que todos ellos se concertaron previamente para cometer dicho delito y que, fruto de dicho acuerdo, mientras tres de ellos atacaban a la víctima, el resto estuvieron vigilando las proximidades, estando en condiciones de prestar auxilio a cualquiera de sus compañeros, como sin duda ocurrió con la persona no identificada que huyó del lugar corriendo y que dejó abandonado el turismo Lexus mat. ....-HGF."

Precisamente el título de atribución del delito a los diferentes acusados proviene de su condición de coautores, bien sea como autores directos o por cooperación necesaria. Y es que para apreciar la existencia de coautoría es preciso que concurran en todos los partícipes las características típicas para ser autor. En este sentido la STS 1007/22, de 4 de enero, dice que " unas, de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras, de carácter objetivo, como es la aportación al hecho en la fase ejecutiva de una contribución exterior y relevante. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible hablar de coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría, tiene que ser una aportación relevante; y no todo común acuerdo configura una coautoría. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, o al menos, relevante. Y ese aporte debe proporcionarse en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo. Si no fueran tales contribuciones esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación, deberán considerarse complicidad."

Y esta misma resolución también dice que tendrá la condición de coautor " quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material, habiéndose representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por la contribución del autor material ( SSTS 1315/2005, de 10 de noviembre , 535/2008, de 18 de septiembre )."

Pues bien, en el presente caso se observan suficientes indicios para atribuir a todos los acusados la participación en los hechos objeto de imputación ya sea en su condición de autores directos o por cooperación necesaria. Así, y en primer lugar, la presencia y la geolocalización de sus terminales telefónicos en el momento en el que se llevó a cabo el ataque evidencia que todos ellos estaban de acuerdo a la hora de llevarlo a cabo, lo que también puede deducirse de la localización de sus terminales con carácter previo al momento en el que se cometió el robo, lo que junto a las características del asalto permiten concluir, con el suficiente grado de certeza, que los hechos se habían planificado con anterioridad. En efecto, el seguimiento previo y la observación de la víctima, el modo en el que se verificó el ataque, la forma en la que se llevó a cabo la sustracción y la rapidez con la que se transformó el botín en dinero en efectivo, permiten colegir que hubo una precisa planificación en la que todos sabían que era lo que debían hacer y el modo en que tenían que llevarlo a cabo. Es más, la intervención de todos ellos, distribuidos en dos vehículos, permiten deducir una planificación previa en la que cada uno de los acusados sabía lo que tenía que desempeñar en el momento de llevar a cabo el delito, bien sea mediante su intervención directa y personal en el ataque o garantizando su resultado mediante la vigilancia o el aseguramiento del lugar. Del mismo modo, la propia ejecución de los hechos evidencia que los asaltantes no se limitaron a la sustracción del botín, sino que lo hicieron de manera que limitaron sustancialmente la posibilidad de defensa, pues fueron tres los atacantes, los tres iban provistos de armas o de un objeto similar a una pistola que no dudaron en usar, hasta el punto que acuchillaron a la víctima por la espalda causándole con ello unas lesiones graves de las que tardó 364 días en curar.

Por lo tanto, si el delito necesariamente estaba previamente planificado, también lo estaba la previsión de llevar armas u otros objetos peligrosos, de modo que todos los partícipes podían representarse la posibilidad de usarlas en caso de ser necesarias, de donde se deriva el ligamen de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado pues cualquiera que sea la parte en la que cada uno de ellos participe, todos ellos pretenden el mismo fin con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de aquella ilícita finalidad perseguida ( STS 233/2022, de 15 de marzo). Por este motivo la vigilancia se ha equiparado a la autoría pues como dice la STS nº 799/2016, " la autoría es predicable de todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, con independencia de que los intervinientes no realicen personal y materialmente todas las partes del hecho delictivo."

Por consiguiente, y como dice la STS 233/2022, de 15 de marzo citada en la sentencia de instancia, " todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome".

Por último, y para terminar, ninguna relación tiene la afirmada vulneración del principio non bis ídem por aplicación indebida del art. 146 en relación con el delito de lesiones que invoca la dirección letrada de Hugo, Mateo y José, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO. -Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Reche en nombre y representación de Hugo y de José, defendidos por la Letrada Sra. Amor Quevedo; el interpuesto por la Procuradora Sra. Suñe en nombre y representación de Mateo defendido también por la Letrada Sra. Amor Quevedo; el interpuesto por el Procurador Sr. Cortiza en nombre y representación de Lorenzo , defendido por la Letrada Sra. Martínez García; y el interpuesto por la Procuradora Sra. Terrades en nombre y representación de Onesimo , defendido por la Letrada Sra. Martín, contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2022, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), que CONFIRMAMOS íntegramente y por sus propios y acertados fundamentos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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