SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
1.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Virtudes, como autora de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1.6º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21.5º del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos de impugnación:
Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba.
Tercer motivo: Infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 248 y 250.1.6º del CP.
Cuarto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.5, en relación con el art. 66.1.2º, ambos del CP.
Quinto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 del CP, en relación con el art. 66.1.2º del CP.
Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.
2.1 Tras una serie de consideraciones previas analiza la apelante los argumentos que utiliza el Tribunal a quo para considerar probado que la acusada persuadió a la Sra. Almudena para que la incluyera como autorizada en la cuenta del BBVA de la que era titular en la creencia de que la acusada utilizaría los fondos para dispensarle mejores cuidados, subvenir sus necesidades, garantizar su bienestar hasta el momento de su fallecimiento y correr con todos los gastos que generase el sepelio. Concluye que todos se refieren a hechos posteriores a la autorización, salvo uno anterior, que la perjudicada padecía un deterioro cognitivo leve. Por tanto, al ser indicios posteriores al hecho que se quiere probar (engaño en el momento anterior o simultáneo a la autorización) su fuerza probatoria se proyecta indefectiblemente sobre una conducta constitutiva o no de apropiación indebida, pero no con respecto al delito de estafa. Considera la apelante que la retrospección argumentativa que se realiza en sentencia atenta contra el principio de presunción de inocencia. Afirma que existen otros datos probados documentalmente y testificalmente que impiden sostener de forma inequívoca la existencia de estafa. El primero de ellos sería que en unidad de acto la Sra. Almudena autorizó también a las Sras. Crescencia y Virtudes, quién ha sido absuelta del delito de estafa que se le imputaba, sin que la Sala considerase que se había aprovechado del deterioro cognitivo leve de la perjudicada. Ello refuerza la tesis de que la consumación delictiva tiene que ver con la gestión de la cuenta y no con el engaño previo. La única diferencia entre ambas acusadas es que una realizó disposiciones de dinero y la otra no. Niega que todas las disposiciones de dinero las realizara la acusada y que las realizara en perjuicio de la Sra. Almudena. Reprocha que la Sala considere que la disposición de 2000 euros que hizo la Sra. Crescencia fuera en beneficio de la perjudicada, aun cuando no lo ha podido probar, y las que hizo la acusada no lo fueran. Considera factible la hipótesis de que dichas disposiciones fueran también en favor de la perjudicarla y no considerarlo así vulnera el principio de presunción de inocencia. Expone que el Tribunal a quo no ha tomado en consideración el control previo que tuvo que pasar la Sra. Almudena realizado por los trabajadores del banco para autorizar a las acusadas. Si la Sra. Almudena no hubiera estado en condiciones la directora del banco, que conocía a la perjudicada por ser vecina del pueblo de Polinyà, se hubiera dado cuenta, como manifestó la Sra. Crescencia en su declaración, por lo que se debe presumir la diligencia de la directora del banco en valorar que la Sra. Almudena tenía capacidades suficientes para otorgar la mentada autorización. Denuncia también que no se ha valorado la relación que tenía la Sra. Almudena con la acusada, ya que se preocupa por ella, la visitaba en la residencia y en una ocasión la acompañó al médico, por lo que no existe motivo para que quisiera perjudicarla. Fue la Sra. Almudena quién le pidió el favor a la acusada de que constara como autorizada, ya que según consta en el informe médico de fecha 19 de julio de 2012 (folio 134), la Sra. Almudena ya precisaba ayuda para realizar transferencias. Además, la perjudicada aún sigue con vida, por lo que aún se puede cumplir con sus deseos de satisfacer sus gastos de entierro, pues esa era la finalidad principal de que la acusada constara como autorizada en la cuenta. El hecho de que retirara dinero en efectivo tal como reconoció en el plenario, pero no las 23 retiradas que se le imputan, fue porque un notario le aconsejó hacerlo, explicándole que cuando una persona fallece se bloquen las cuentas y aunque esté autorizado en la misma, queda sin efecto dicha autorización. Por eso guardó parte del dinero, para poder sufragar los gastos de entierro, lo que queda acreditado por el hecho de que no ha quedado probado que gastara el dinero. Además, devolvió el dinero inmediatamente. No ha quedado acreditado que la acusada retirara la cantidad total de 24.300 euros, ya que solo consta a folios 535 y 539, que la acusada realizó una disposición en efectivo de 3.000 euros en fecha 19 de julio de 2016, un año más tarde de la autorización en la cuenta. Y ello aun cuanto consignó la suma de 24.300 euros, lo que hizo al ser la cantidad que reclamaba la acusación particular en su querella, lo que motivó que se apartara de la causa. También considera que no se ha valorado que la conducta de la acusada no se corresponde con la de un estafador, ya que nunca ocultó que tuviera el dinero de la Sra. Almudena en depósito. Y si no devolvió el dinero a la fundación que ostenta la tutela de la Sra. Almudena fue porque desconfió de ellos ya que no sería el primer caso de una fundación que se apropia del dinero de sus tutelados. Niega que dijera a los trabajadores de la fundación, que para que el dinero se lo quedara otra persona se lo quedaba ella, pero, aunque niega que lo dijera, debería interpretarse en el sentido de que para que otras personas administraran dicho dinero, ya lo hacía ella, cumpliendo así las instrucciones de la Sra. Almudena.
2.2 Como puede observarse gran parte del reproche que formula la apelante se canaliza en que el Tribunal a quo tiene en cuenta hechos posteriores a la autorización para considerar probado el engaño. La voluntad de engañar pertenece a la esfera interna de las personas, por lo que solo podemos acudir a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al supuesto hecho cometido bajo engaño para determinar su existencia. Ello no quiere decir que tengan que concurrir necesariamente circunstancias anteriores y coetáneas. Es el engaño el que sí debe concurrir, pero en ocasiones, son las circunstancias concurrentes posteriores las que no permitirán acreditar la existencia del engaño precedente.
Y esto es lo que ocurre en el presente caso. El Tribunal a quo considera probado que la acusada engañó a la perjudicada para que aceptara que constara como autorizada en su cuenta bancaria diciéndole que sería para administrar el dinero para mejorar sus cuidados y hacer frente a sus necesidades, cuando en realidad la intención de la acusada era apropiarse de los fondos de la cuenta.
2.3 El engaño nos parece claro y meridiano. La acusada no ha hecho ni un solo gasto en favor de la perjudicada. Es decir, no se trata de que inicialmente satisficiera sus necesidades y que posteriormente se quedara con el dinero, lo que nos podría hacer dudar de la existencia del engaño inicial. Se trata de que nunca hizo ningún gasto en favor de la perjudicada, ni uno solo, lo que permite realizar una inferencia lógico racional de que nunca tuvo intención de hacerlo. Y no se trata de inversión de la carga de la prueba. Una vez acreditado que la acusada hizo reintegros de la cuenta de la perjudicada, a ella le correspondía presentar documentos o recibos que acreditaran que dichos reintegros se habían hecho para sufragar gastos y cuidados de la perjudicada. No se puede pedir a la acusación que pruebe en qué gastó el dinero la acusada. Pero, es más, encontrándose la perjudicada ingresada en una residencia concertad de la tercera edad, en modo alguno las elevadas cantidades retiradas de su cuenta podían obedecer a necesidades y gastos de la Sra. Almudena.
Ello nos lleva a examinar sí ha quedado probado que fue la acusada quien hizo los reintegros que aparecen en la documentación remitida por el BBVA que alcanzaron un total de 23.400 euros, lo que ella niega.
Cierto es que no aparece en dicha documentación quién los hizo, pero dado que solo había dos personas autorizadas en la cuenta y la perjudicada no estaba en condiciones de hacerlo, solo una de las dos pudo hacerlo. Y el Tribunal a quo se inclina por la ahora apelante al contar con prueba testifical que afirmaron que la propia acusada les reconoció tener el dinero. En efecto, se dice en la sentencia: "Tan fácil (facilidad probatoria) habría sido como acreditar documentalmente el porqué de esa conducta tan dispendiosa, esto es, la finalidad a la que se destinaron las cantidades dispuestas.
Más que probablemente, ciertamente, la respuesta sea la que dio en el acto de plenario D. Juan Pablo (en representación de Fundació privada tutelar "Familia i societat") al manifestar que en la reunión que mantuvo con Virtudes tras detectarse los movimientos bancarios esta última sostuvo que "para que se lo quede la Generalitat, nos lo quedamos nosotros", expresión esta que también oída por Dª. Flora (abogada de "Familia i Societat"), así lo expresó en el plenario al señalar que Virtudes manifestó en la reunión que "este dinero está en otra cuenta suya y de su esposo para que se lo quede otra persona nos lo quedamos nosotros". Una tercera participante en la reunión, Dª. Enriqueta (trabajadora social de "Familia i Societat") afirmó en el plenario haber oído a Virtudes manifestar que el dinero de la cuenta "lo había sacado ella, porque para tenerlo otras personas mejor tenerlo ella, para quedárselo y pagar el entierro".
Señalar también que la Sra. Almudena se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad, ya que se encontraba aquejada de un deterioro cognitivo, demencia senil progresiva, era una persona de avanzada edad y estaba soltera, sin descendencia ni familia cercana ni más apoyo que el que le prestaba la residencia, por lo que le fue fácil a la acusada que cediera a que constara como autorizada en la cuenta en la creencia de que ello mejoraría su calidad de vida, lo que no fue así, ya que el dinero fue a parar a una cuenta de la acusada.
Basa su defensa la apelante en lo ilógico que resulta que la otra acusada, también autorizada, haya sido absuelta por el simple hecho de no haber hecho disposiciones de dinero (solo hizo una). Pero precisamente, esa falta de disposición del dinero y por tanto de obtención de un beneficio económico, hace dudar al Tribunal a quo acerca de si ella obró o no con engaño en la obtención de la autorización, o si conocía o no los planes de la acusada condenada. Así se explica en sentencia: " Esta Sala es consciente de que Dª. Crescencia era, igualmente, autorizada en la cuenta de la Sra. Almudena, sin embargo, considera que la condena por un hecho delictivo requiere algo más que la mera constancia formal de dicha autorización, requerirá, por decirlo de alguna forma de un "dominio de la acción" por parte de la misma, y que dicho dominio derive de forma clara y sin lugar a dudas del material probatorio. En suma, se trata de delimitar si las actuaciones desplegadas por Dª. Crescencia implican dominio funcional del hecho o son actuaciones meramente profesionales realizadas, como mayor o menor acierto, en el ejercicio de las tareas que tenía encomendadas como autorizada.
Pues bien, según declaró la acusada, efectuó una extracción por importe de 2000 euros y, según manifiesta, se lo entregó a Virtudes. Esta afirmación cuenta con soporte documental (tomo II, folios 535 y ss -documentación remitida por BBVA al Juzgado de Instrucción número 4 de Sabadell, concretamente documento 3: extracción de 2000 euros con firma de Dª Crescencia).
No contamos con ningún otro dato que permita a esta Sala considerar a Dª. Crescencia parte del supuesto "concierto fraudulento" por el que se le acusa. No es suficiente la constatación formal de su condición de autorizada y la realización de una sola disposición en casi dos años (periodo que recoge el histórico de movimientos bancarios obrante a los folios 23 y ss de las actuaciones) por lo que procede su absolución por el delito por el que venía siendo acusada."
Se trata de una valoración lógica y racional que para nada resulta contradictoria con la realizada para la otra acusada ahora apelante, en la que concurren y se han valorado circunstancias diferentes.
En conclusión, se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada, pues no olvidemos que, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, " la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba.
3.1 Considera la apelante que el Tribunal a quo ha incurrido en error al valorar la prueba. Concretamente la documental obrante a folios 23 a 30 relativo al extracto histórico de movimientos y el documento obrante a folios 23 a 30 de las actuaciones relativo al extracto histórico de movimientos y del documento obrante a folio 31 relativo a las personas que constan autorizadas en la cuenta bancaria de la Sra. Almudena. El documento 31 acredita que fueron autorizadas la acusada y la Sra. Crescencia. Sin embargo, la Sala considera que únicamente se efectuó bajo engaño la autorización a favor de la acusada y no la autorización a favor de la Sra. Crescencia. Tampoco habría quedado acreditado en base a la documental obrante a folios 23 a 30, que la acusada realizara la totalidad de las extracciones de la cuenta de la Sra. Almudena por importe de 23.400 euros.
3.2 Como puede observarse, el reproche que formula la apelante ya ha sido examinado y rechazado en los anteriores fundamentos jurídicos a los que nos remitimos sin que nada más proceda añadir.
El motivo se desestima.
Tercer motivo: Infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 248 y 250.1.6º del CP .
4.1 Afirma la apelante que no han quedado probados todos los elementos que constituyen el delito de estafa, citando doctrina jurisprudencial sobre el referido tipo penal. Asimismo, considera que el relato fáctico no describe nítidamente una situación de engaño que aboque el pretendido juicio de subsunción típica, ya que la Sala realizada un redactado equívoco que transcribe. Expone que del mismo no se desprende ninguna maniobra, ni articulación de artificio para inducir a engaño a la Sra. Almudena con la voluntad de hacer suyo posteriormente sumas de dinero de titularidad de la misma.
Concluye afirmando que, si los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, tampoco pueden serlo de un delito de apropiación indebida, ya que no se ha formulado acusación por tal delito, y al tratarse de delitos heterogéneos se vulneraría el principio acusatorio.
4.2 Al tratarse de un motivo articulado como infracción de ley exige el íntegro respeto al relato fáctico y en el mismo, a diferencia de lo que sostiene la apelante, se recogen todos los elementos del delito de estafa, entre ellos el engaño: " haciéndole creer que se encargaría de gestionar el dinero de la misma para mejorar sus cuidados y hacer frente a sus necesidades. La Sra. Almudena estaba aquejada de un deterioro cognitivo, demencia senil progresiva, era persona de avanzada edad y estaba soltera, sin descendencia ni familia cercana ni más apoyo que el que le prestaba la residencia, por lo que cedió a la petición de la Sra. Virtudes en la creencia de que su dinero se utilizaría para mejorar su calidad de vida.
Entre los días 29 de junio de 2015 y 10 de enero de 2017 se hicieron extracciones de la cuenta por importe de 23.400 euros, cantidades que fueron incorporadas al patrimonio personal de la Sra. Virtudes en lugar de destinarlas al cuidado de la Sra. Almudena."
Se recoge por tanto que la apelante "hizo creer" a la perjudicada que el dinero se destinaría para mejorar su calidad de vida, quién accedió a ello precisamente en base a esa "creencia", lo que no era cierto, incorporando la acusada el dinero a su patrimonio.
El motivo se desestima.
Cuarto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.5, en relación con el art. 66.1.2º, ambos del CP .
5.1 Considera que la atenuante de reparación del daño que le ha sido aplicada debería tener la consideración de muy cualificada. Y ello por cuanto la acusada devolvió todo el dinero antes de su declaración en instrucción. Se trata de un delito patrimonial y la indemnización fue plena.
5.2 No siempre la íntegra reparación del daño da lugar a una atenuante muy cualificada.
Como señala la STS 896/2018, de 15 de marzo: " Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas."
En el caso de autos no observamos ningún plus o circunstancia relevante que permita considerar la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada. La acusada devolvió el dinero que había extraído de la cuenta de la perjudicada cuando fue citada como investigada, negándose a hacerlo cuando le fue requerido por la Fundación que ostenta la tutela de la Sra. Almudena. No concurre pues ninguna circunstancia especial diferente a la propia consignación, sin que se trate de una cantidad especialmente relevante.
El motivo se desestima.
Quinto motivo: Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.1.2º del CP .
6.1 Subsidiariamente y sin perjuicio de motivo anterior, considera la apelante que concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que ha existido una paralización relevante de 17 meses. Muestra su disconformidad a la valoración que sobre tal cuestión se realiza en sentencia en la que se analizan los plazos en los que la causa estuvo paralizada, reprochando a la Sala que no considere paralización el lapso de tiempo transcurrido entre el 31 de mayo de 2018, en que se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado y el 13 de noviembre de 2018, ya que los recursos de reforma y apelación que se interpusieron durante este período no suspenden el curso del procedimiento. Por ello considera que esos 4 meses y 13 días que la causa estuvo paralizada no puede excluirse del cómputo. En definitiva, la causa estuvo paralizada más de 18 meses, plazo mínimo para poder ser apreciada la atenuante de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de julio de 2012.
6.2 Como puede observarse la apelante va sumando diversos períodos, en algunos de los cuales ni tan solo hubo paralización total de la causa, considerando que los recursos de reforma y apelación no pueden ser tenidos en cuenta.
El Tribunal a quo analiza acertadamente dicha cuestión: "No existe la pretendida paralización alegada entre los meses de mayo de 2020 y agosto de 2020, pues en fecha 19 de mayo y efectuándose un control del escrito emitido por el Ministerio público, se requiere al mismo para que aclare si solicita la remisión del asunto al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial, al existir confusión en su escrito de calificación (folio 708), contestado el requerimiento el día 8 de junio de 2020 se remite al resto de partes para acusación (10 de junio de 2020, folio 710). El 7 de julio de 2020 se presenta escrito de acusación por la fundación privada tutelar familia i societat, dictándose auto de apertura de juicio oral en agosto.
Por último y pese a la confusión de fechas que se manejan en el último apartado de la conclusión segunda modificada por la representación de Dª. Virtudes (entregada en el acto de juicio oral) parece achacarse una dilación también entre la recepción y la admisión de pruebas por parte de esta Sala. Sin embargo, examinado el rollo de sala se observa que el asunto tuvo entrada el 2 de febrero de 2021 y que se admitió prueba por Auto de 16 de febrero de 2021.
En suma, únicamente constatamos una paralización relevante por tiempo de 17 meses: 5 meses hasta el informe del Ministerio Fiscal de fecha 2 de abril de 2019, folio 691) y otro lapso de 6 meses hasta el dictado del Auto por la Audiencia Provincial, periodos de tiempo que no encajan en el concepto de dilación indebida que hemos señalado más arriba. Y una paralización desde noviembre de 2019 (diligencia de traslado a las partes para calificación) y mayo de 2020 (fecha de calificación por el Ministerio Fiscal), esto es, sumamos otros 6 meses de paralización. En atención a lo expuesto no procede aplicar la citada circunstancia atenuante."
El recurso se desestima.
7. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
