SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Jesús María y Jesús Ángel como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con uso de instrumento peligroso, previsto en el artículo 242. 1, 2 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero, concurriendo en el segundo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del CP y la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 del CP., se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:
Recurso de Jesús María
Único motivo: Error en la valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Recurso de Jesús Ángel
Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.
Segundo motivo: Falta de prueba de la capacidad lesiva del arma.
Recurso de Jesús María
Único motivo: Error en la valoración de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
2.1 Considera el apelante que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara ya que la sentencia se basa solo en indicios, tal como la misma reconoce. Expone su versión de los hechos, como que las joyas que llevaba cuando fue interceptado por la policía las había encontrado en el suelo. Señala que ambos acusados no estuvieron en todo momento juntos, sino que se separaron ya que el Sr. Jesús Ángel se fue a comprar cervezas y llegaron separados al parque. Que la sangre que se encontró en el único patinete que se encuentra en el lugar corresponde al otro acusado. Refiere la declaración de los agentes policiales, que la detención se produjo tranquilamente a más de un quilómetro de los hechos, que es una zona en la que viven personas sin techo, que la descripción de los autores de los hechos era tan ambigua que incluso los agentes policiales los confundieron con las propias víctimas, que se sitúa al acusado en el lugar de los hechos por ser una persona magrebí vestida de negro. Subsidiariamente se adhiere al voto particular que acompaña la sentencia de instancia.
2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).
La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.
La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".
2.3 A la vista de la anterior doctrina debemos examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral. Partimos de un valioso indicio, como es que ambos acusados fueron localizados escasos minutos después de los hechos a 500 metros del lugar del robo con las joyas y patinete que había sido sustraído, no solo eso, también parte de la pistola que se había roto en el forcejeo con las víctimas. A ello debemos añadir que los agentes fueron claros cuando afirmaron que no había nadie más en el lugar y que su descripción coincidía con la facilitada. Ambos acusados se encontraban escondidos debajo de un puente. No resulta creíble que quién roba joyas en un domicilio las abandone de forma inmediata y que los acusados las encuentren sin más. Y ambos acusados estaban juntos, tal como es afirmado por los agentes que los detuvieron, por mucho que ellos aleguen lo contrario.
El testigo Sr. Juan Antonio, que se encontraba en las proximidades del lugar de los hechos, declaró que oyó gritos pidiendo ayuda, que vio a dos personas que iban en dos patinetes y que uno de los acusados le dijo "no te metas". Si bien es cierto que dicho testigo no realizó ninguna rueda de reconocimiento, lo cierto es que acredita la existencia de violencia.
También declaró el agente de los MMEE NUM004, que patrullaba junto a su compañero con TIP NUM005. Relató que se dirigieron a la CALLE000 por la llamada de un testigo y que participó en la detención de ambos acusados, vestían de oscuro y coincidían con la descripción facilitada. Se trataba de un español (con un tatuaje) y de un marroquí, que registró la bandolera que llevaba el magrebí y encontró las joyas, que ambos acusados estaban muy cerca del lugar donde se habían producido los hechos, no había nadie más, que el patinete tenía la consola del acelerador rota. Que la pistola era de fogueo y se encontraba a unos cinco metros de donde los detuvieron con más chatarra, cerca de un puente y que no había nadie más. También estaba la caja del arma vacía.
En el mismo sentido declaró el agente MMEE con TIP NUM005, que patrullaba con el anterior agente. Ratificó que solo estaban los acusados, que su descripción coincidía con la de los autores del robo, un marroquí alto y delgado y un español con un tatuaje en el cuello verde o azul, y más bajito. Ratificó que al acusado Jesús María le intervinieron una bandolera con el anillo (que tenía una inscripción) y los pendientes de pájaros sustraídos, y cerca el bolso con los documentos de la chica embarazada que compartía el piso, la caja de cartón vacía de una pistola y el patinete con la consola rota. El patinete se encontraba junto a la pared a unos seis metros de los detenidos, tenía una mancha de sangre y el acusado Jesús Ángel presentaba un corte en la mano derecha sangrante.
El agente de MMEE con TIP NUM006, declaró que fueron alertados para acudir al piso de la CALLE000 porque un testigo había oído un disparo, se entrevistó con las víctimas que le dieron la descripción de los autores que habían entrado a robar con una pistola, se habían llevado un patinete y un bolso y le entregaron una pieza de pistola, describiendo la señora de forma detallada las joyas sustraídas, lo que fue ratificado por el agente de los MMEE con TIP NUM007, que explicó que el anillo tenía la inscripción " DIRECCION000".
Queda pues probado que existió violencia ya que un testigo vio un forcejeo, se oyó un disparo, y el apelante fue detenido escasos momentos después y muy cerca del lugar del robo con los efectos sustraídos, encontrándose en el lugar la caja de la pistola, un trozo de la cual fue entregada a los agentes por las víctimas.
Y a todos estos indicios debemos añadir la declaración del Sr. Daniel que se recoge en la sentencia: "3. El visionado de la declaración del testigo grabado en el sistema Arconte en el Juzgado de Instrucción, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM, (folio 94) Daniel, que mantiene la denuncia, que era de noche, que entraron dos personas en la casa que le pegaron patadas a la puerta, que se llevaron un patinete, que se empezó a pelear que los atacantes iban armados con una pistola y un tubo de hierro, que le pidieron su móvil y le decían "VAS A MORIR HOY", que forcejearon por el arma, y que la pistola se rompió, quedando una parte de misma en el suelo. Que se llevaron el patinete, un anillo de oro en un bolso que estaba en el mueble, papeles de la chica propietaria de las joyas que estaba embarazada compañera de piso, y que no estaba en ese momento, que había un, perro y que este le ayudo con sus ladridos y que no consiguieron llevarse el móvil, así que lo recupero. Que el patinete estaba en la casa, que no sabe de quién es, que le golpearon en la cara pero que no tiene lesión. Que todo sucedió en el pasillo de la entrada de la vivienda. Que la descripción que dio de los atacantes era un hombre marroquí de unos 30-40 años delgado alto de 1, 75 a 1,80 de alto, de constitución normal, cabello negro vestido con ropa oscura y que era el hombre que portaba el arma. El otro lo describe como un hombre de 30 a 40 años de unos 1.70 a 1,75 de alto de constitución normal, cabello castaño y con un tatuaje en la zona del cuello, vestido con una riñonera de color oscuro. Y que identifico al acusado Jesús Ángel en la diligencia de rueda de reconocimiento (folio 90) no así al otro acusado Jesús María que resulto negativa (folio 89). Que la parte de la pistola que se caído a la persona que la portaba, la ha cogido y se la entregado a la policía que había ido a su casa. "
Y si bien es cierto que el anterior testigo no reconoció al acusado, también lo es que los indicios que hemos referido son suficientemente incriminatorios y desvirtúan el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.
Por lo que respecta a la capacidad lesiva del arma lo estudiaremos al examinar el recurso del acusado Sr. Jesús Ángel.
El recurso se desestima.
Recurso de Jesús Ángel
Primer motivo: Error en la valoración de la prueba.
3.1 Denuncia el apelante que no concurrían los requisitos excepcionales que permiten la introducción mediante lectura de la declaración prestada en fase de instrucción por la víctima Sr. Daniel que Daniel, al amparo de lo previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Afirma que no puede considerarse prueba preconstituida la primera declaración realizada por la víctima en el Juzgado de Instrucción. Y ello por cuanto ni el propio Juzgado así la considera, el testigo facilitó domicilio a efectos de notificaciones y no se hizo ninguna averiguación sobre si podía ser hallado en dicho domicilio. Por ello no concurre en el testigo ninguna imposibilidad real y efectiva para prestar declaración en el acto del juicio oral, por lo que la introducción de la declaración del referido testigo vía NUM008 de la Lecrim ha impedido a la defensa la posibilidad de someter a contradicción su testimonio. Cita diversa doctrina jurisprudencial.
3.2 Ciertamente la contradicción es un presupuesto necesario y condición para la validez del medio probatorio. Sin embargo, la contradicción no es exclusiva del acto del juicio oral. Existen diversos supuestos en los puede adelantarse a momentos procesales previos la intervención contradictoria, lo que permitirá que el medio probatorio pueda acceder al acto del juicio oral ( SSTC 217/89, 36/95, 200/96, 153/97, 49/98, 97/99 y 141/2001). Deberá pues examinarse si la prueba no practicada en el plenario lo ha sido por causas no imputables al órgano judicial y si el acusado ha tenido oportunidad durante el proceso previo de participar en su producción. El mecanismo del artículo 730 LECrim no puede activarse más que por las razones que se contemplan en el propio precepto.
La STS 515/2019, de 29 de octubre, señala, examina dichas razones: " Sobre este tema hay que destacar la importante sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1031/2013 de 12 Dic. 2013, Rec. 10596/2013 , que destaca que: "Es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.
Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ).
Ahora bien, eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.
El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio.
Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo."
La argumentación del Fiscal para impugnar el motivo pivota, de una parte, sobre ese eje: resalta la posibilidad que tuvo y desaprovechó la defensa de haber reclamado una nueva declaración de la testigo durante la fase de instrucción una vez personada. Cuando declaró judicialmente no estaba imputado por lo que era imposible su citación. Y no cabe achacar al órgano judicial deficiencia en la gestión del procedimiento: nada hacía prever que la testigo no estaría localizable llegado el momento del juicio oral. No había base para activar el mecanismo de preconstitución probatoria con plena contradicción.
... El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 )."
La referida sentencia, tras examinar los supuestos que legitiman el uso del art. 730 de la Lecrim., se refiere más concretamente al supuesto de que no haya sido hallado el testigo: "Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en un territorio de penumbra.
La jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada tajantemente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción puede satisfacerse de forma suficiente in casu mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la contradicción y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores (tesis que es la que a grandes rasgos viene a sostener aquí el Fiscal, recogiendo un nutrido ramillete de resoluciones judiciales), o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena (tesis por la que se ha inclinado la Audiencia Provincial). Pero no es correcto negar a priori todo valor a esa declaración como pretende el recurrente.
No rige aquí una regla de inutilización probatoria. En ocasiones alguna jurisprudencia ha insinuado una tímida regla de ese tenor derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En esa línea discurriría aparentemente la STC 1/2006 : aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, lo cierto es que en el caso excluye la fuerza incriminatoria del testigo pues de utilizarse se afectaría el derecho defensa del acusado. También las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 inciden en ese tema aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en el manejo del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales: los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros reconociendo a los detenidos como autores del robo.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es punto de referencia inevitable. Enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo en los artículos.
6.1 y 6.3. d) CEDH, pero simultáneamente y en especial en recientes pronunciamientos no eleva a la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción a la categoría de radical invalidez.
La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.
El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado -Caso S.N c /Suecia, de 2 de julio de 2002; caso Bocos-Cuesta c/ Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/ Alemania, STEDH de 20 de diciembre de 2001 ; o caso A.M c/ Italia, STEDH de 14 de diciembre de 1999 -.
Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto parece ser más exigente. No bastará en esos casos la lectura de la declaración policial. Será imprescindible la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Hace falta jurisdiccionalidad, al menos del testimonio de referencia.
El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH, no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo -Caso Isgró c/ Italia, STEDH de 19 febrero 1991 , apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, SETDH de 15 junio 1992-. La solución no puede ser igual si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción, pero no la aprovecharon) que si fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.
En consecuencia, no puede hablarse de inutilizabilidad de una prueba llevada a cabo con todas las garantías "al momento de practicarse" la prueba y teniendo en cuenta las circunstancias que en ese momento concurrían, pudiendo en estos casos volver a interesar la parte ya imputada la nueva declaración sumarial al estar ya presente en el procedimiento, pero no atacándose de nulidad una prueba practicada con todas las garantías."
3.3 A la luz de la anterior doctrina debemos analizar si en el caso de autos concurrían los presupuestos necesarios que permitían activar el art. 730 de la Lecrim.
Observamos que el juicio, señalado para el 17 de febrero de 2023, se suspendió por incomparecencia de los testigos, entre ellos el Sr. Daniel, fijándose nueva fecha y acordando citar nuevamente a los testigos. La citación del Sr. Daniel resultó negativa, obrando a folio 204 comunicación policial en la que se reseña las diligencias llevadas a cabo para poder citar al testigo. Ello motivó que se dictara diligencia de ordenación (folio 208) acordándose nuevamente la suspensión del juicio, su nueva celebración y que se libre oficio para la averiguación del domicilio y citación a la Guardia Urbana de Barcelona y a los Mossos d'Esquadra mediante GRP para la averiguación de domicilio y citación urgente de los mismos a nivel nacional, también a la Policía Nacional y a Extranjería a efectos de determinar si hubiera sido expulsado del país, con respuesta negativa por parte de los organismos oficiados (folio 276, 278, 281).
Por tanto, nada más podía hacer la Audiencia Provincial para traer el testigo al acto del juicio oral, sin que existiera motivo para que en sede de instrucción se practicara su declaración como prueba preconstituida ya que en ese momento tenía domicilio conocido y no existía motivo alguno que hiciera pensar que no podría comparecer al acto del juicio oral. Sí acudieron al acto del juicio oral los agentes que hablaron con el testigo y que refirieron las manifestaciones que les había hecho el mismo sobre la forma en que ocurrieron los hechos. Obra también en autos el acta de reconocimiento del apelante por parte del testigo (folio 90).
Pero como ya hemos expuesto al examinar el recurso del otro acusado, la declaración del testigo introducida en el plenario no es la única prueba de cargo con la que ha contado el Tribunal. Los indicios incriminatorios son potentes, ambos acusados fueron localizados momentos después muy cerca del lugar del robo con las joyas, documentación y patinete que había sido sustraído, no solo eso, también parte de la pistola que se había roto en el forcejeo con las víctimas. A ello debemos añadir que los agentes fueron claros cuando afirmaron que no había nadie más en el lugar y que su descripción coincidía con la facilitada. El apelante tenía una herida sangrante en la mano derecha, tal como declararon los agentes MMEE NUM004 y NUM005 y también había sangre en el patinete. El resto de indicios ya han sido expuestos en fundamento jurídico 2.3 y al mismo nos remitimos.
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Falta de prueba de la capacidad lesiva del arma.
4.1 Expone que en el relato de hechos probados de la sentencia se describe el arma como capaz de expulsar proyectiles susceptibles de generar una lesión y un ataque a la integridad física, lo que no resulta suficientemente acreditado ya que no acudió el testigo al acto del juicio oral. El testigo que alertó a la policía incurrió en diversas contradicciones, como que vio salir a los autores en dos patinetes. La descripción del arma y por las propias manifestaciones de la misma, no responden a armas de fuego reales. Por ello considera que no puede apreciarse el subtipo agravado previsto en el apartado 3 del art. 242 del CP, tal como sostiene el Voto Particular que considera que debe aplicarse el tipo básico del art, 242.2, en relación con el art. 242.1 del CP. Interesa se aplique la pena mínima de 6 meses de prisión.
4.2 El Tribunal a quo, tras citar diversa doctrina jurisprudencial, considera de aplicación la agravación de uso de instrumento peligroso por cuanto: " Con base en tal doctrina, conviene el tribunal en determinar si el arma descrita en el relato de hechos probados constituye un riesgo para la vida e integridad física y la respuesta por este tribunal debe ser afirmativa pues partimos de la base de que dicha arma resultó capaz de expulsar proyectiles susceptibles de generar una lesión y un ataque a la integridad física. Lo anterior se acredita toda vez que en el domicilio que fue asaltado por los acusados se produjo un disparo que alertó a los vecinos que llamaron a la policía. Así, los agentes Mossos d'Esquadra NUM006 y NUM007 que comparecieron al acto del juicio declaran de forma conjunta y coincidente que iban de patrulla y que fueron alertados para acudir al piso de la CALLE000, ya que un testigo había oído un disparo. Ello pone de manifiesto que el arma usada en el asalto era apta para expulsar proyectiles, lo que coincide con la descripción del arma que se encuentra en el reportaje fotográfico obrantes a los folios 62 a 67 y que allí en esa misma caja se encontraban balines aptos para el disparo.
En esa misma línea de la peligrosidad del arma el testigo Daniel, en su declaración que fue oída por el tribunal por el sistema de grabación Arconte, consta que manifestó al acusado "no me mates" y que se sintió intimidado pues podía perder su vida ese día.
Entiende el tribunal que ambos instrumentos arma y tubo de hierro, fueron empleados por los acusados de forma preordenada al acto apropiativo lo que dotó de gravedad a la violencia e intimidación empleados, apreciándose con ello, un mayor peligro en la acción del sujeto activo en tanto que como se ha declarado probado, arma y tubo de hierro, se usaron para cometer el hecho tal y como aseveró el testigo cuya declaración fue visionado por Arconte, concurriendo con ello los dos elementos que integran el artículo 242.3 del Código Penal .
Además del arma descrita, los acusados portaban un tubo de hierro instrumento que, por su contundencia, está fuera de toda duda, y que integra la peligrosidad suficiente para atentar contra la vida y la integridad física de los ocupantes de la vivienda."
Por su parte el Magistrado discrepante que formula Voto Particular, también tras citar numerosa doctrina jurisprudencial, expone las razones por las que considera que no resulta de aplicación el subtipo agravado: "respecto del arma se describe en el hecho probado que portaban los acusados una pistola tipo airsoft de proyectiles plásticos eléctrica Mareca modelo , pero no se da por probado que tal arma funcionara realmente , o que fuera capaz de actuar como tal, de hacer fuego o proyectar proyectiles, ni siquiera si el material del que está compuesta por su dureza, peso, u otra circunstancia permitiría por si solo otorgarle la característica si no de rama si de instrumentó peligroso. Y lo mismo sucede con el "palo "o "tubo de hierro" como explicaré.
Primero sobre el arma. No hay pericial alguna balística en la causa, nadie la pidió, aunque fuera a partir del examen de los restos de la misma pues se partió en dos, si la parte que contiene el mecanismo de disparo por gas funcionaba o era capaz de disparar.
Pero es más, no se da por probado que efectuara disparo alguno, acreditándose así al menos su capacidad de ser realmente un arma, aunque sea de balines por aire comprimido, a pesar de que se hace referencia en la sentencia a que un testigo así lo indicó, pero ello no se ha dado por probado en el hecho probado.
Tampoco se recogió en el lugar de los hechos el supuesto balín que habría sido supuestamente disparado
No dándose por probado ello, entiendo que el solo hecho de portar la citada pistola, sin acreditar ni dar por probada su real capacidad como arma no debiera permitir aplicar el subtipo agravado que naturalmente, lo es en correlación al uso de un arma que sea tal y con capacidad probada de actuar como tal, no bastando que se porte una apariencia de tal si realmente no viene capacidad de disparar, en el caso al menos los balines de munición con aire comprimido.
Segundo sobre el palo o tubo de hierro como instrumento peligroso. Algo parecido sucede con la subsunción en el tipo agravado por el uso de instrumento peligroso cuando la Sentencia integra en esta subsunción la mención del hecho probado en la se declara como tal que los asaltantes usaron " un tubo de hierro" .
Del mismo "palo de hierro referido" dice en otro punto la declaración de hecho probado no sabemos más datos, ni se declaran probados. Ni peso, ni si era
macizo o no, ni si era más o menos grande o contundente, lo que deriva de que el citado "palo" o "tubo "de hierro no fue incautado por la policía ni ha sido puesto a disposición del Juzgado ni de la Sala ni obra en la causa intervenido ni fotografiado ni descrito por la policía que no lo encuentra."
4.3 Obra a folios 60 y ss. reportaje fotográfico de la caja correspondiente al arma empleada en la que hay partes o elementos de la misma. En el relato fáctico se consigna el tipo de pistola de que se trata, y si bien no se hace constar que estuviera en condiciones de disparar, ni tampoco que se disparara y se recogiera un balín, a lo que sí se refiere la fundamentación jurídica, lo cierto es que, al consignarse el tipo y marca de pistola, permite conocer que está compuesta de plástico duro capaz de generar peligro para la integridad física de las personas, por lo que puede considerarse instrumento peligroso. En todo caso, y respecto al otro instrumento, en el relato fáctico se consigna que el tubo de hierro, aun cuando no se hace constar sus medidas y grosor, sí que los acusados: "golpearon con un tubo de hierro que portaban la puerta de entrada hasta lograr acceder a su interior." Por lo tanto, si con el tubo de hierro se pudo romper una puerta, también se podían ocasionar graves lesiones a las víctimas. Nos encontramos pues ante instrumentos peligrosos al reunir las características exigidas por la Jurisprudencia ampliamente analizada en la sentencia a la que nos remitimos.
El recurso se desestima.
5. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
