Sentencia Penal 294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 335/2023 de 03 de octubre del 2023

1. Recurre el apelante por los siguientes motivos:

1.1 Quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión por falta de imparcialidad del presidente del tribunal.

1.2. Irracionalidad de las conclusiones fácticas alcanzadas por el tribunal. Prueba.

1.3. Inexistencia de Animus necandi.

1.4. Falta de proporcionalidad y de motivación de la pena de prisión impuesta. En relación con la tentativa del delito y con la reparación del daño.

Finaliza el recurso solicitando que se ordene la repetición el juicio sin la intervención del presidente instancia por falta de imparcialidad. 2. Se dicte sentencia por la que se absuelva a Carlos María, o subsidiariamente se le condene como autor de un delito de lesiones imprudentes del art. 152 del CP, con la agravante muy cualificada de reparación del daño; o segunda petición subsidiaria: como autor de un delito de lesiones dolosas con instrumento peligroso del art. 147 del Cp en relación al 148.1º CP con la agravante muy cualificad de reparación del daño. O, como tercera petición subsidiaria, si se le condena cm autor d tentativa de homicidio se le imponga una pena de prisión cuya duración no se a superior la de tres años y ocho meses de prisión (límite máximo de la mitad inferior) del delito de homicidio, (art. 138) reducido en dos grados.

2. Por su parte el Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación d dela sentencia.

3. Primer motivo del recurso: Quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión por falta de imparcialidad del presidente del tribunal.

3.1. Alega en este punto que al inicio del juicio al conferir a las partes el traslado para las cuestiones previas se pone de relieve sobre la culpabilidad del recurrente concretado en que cuando se aporta por la defensa la documental justificativa del ingreso de los 13.000 euros como reparación del daño, se le insiste en que se han depositado como pago de la fianza judicial y no en concepto de consignación para reparación del daño a la víctima, o disminución de sus efectos, para poder acogerse a la atenuante de reparación el daño. (10.14mn.30seg) señalando que, a pesar de ello, se ha contemplado la atenuación de reparación del daño en la sentencia.

Sobre los documentos que acreditan que el acusado lleva varios años en prisión y por tanto es difícil reunir dinero, se le dice que esto no guarda relación directa con los hechos (grabación 10:27h).

Asimismo se refiere a que se le recrimina plantear una cuestión nueva en referencia a que aporta la parte un documento para acreditar que el acusado estaba en tercer grado lo que conectaba con la defensa en el sentido de que acreditaba el poco interés en cometer un delito por la situación en la que se encontraba, y ello porque había versiones contradictorias acerca de los hechos.

Además en el minuto 10:31 el presidente interrumpe al letrado para afearle que plantee como cuestión nueva la declaración presencial del testigo Octavio, que finalmente declaró por videoconferencia, a lo cual la recurrente se había opuesto por escrito cuando el tribunal lo planteo antes de juicio, sin haber recibido respuesta alguna, así que fue una reiteración, pero cuando lo manifiesta, se le insiste en que era una cuestión nueva y ajena a los temas que estaban tratando.

Entiende que es una actitud obstativa del derecho de defensa del acusado por parte del presidente lo cual refuerza la sospecha de falta de imparcialidad. Añade que en el juicio ha tratado de ridiculizarle, instruyéndole con condescendencia sobre el valor de la testifical, y además indicarle que, la aportación de nuevos documentos podía causar indefensión a las acusaciones insinuando que podía ser un fraude de ley. Deja constancia de que ni hubo mala fe por su parte ni intentaba fraude alguno, pero que la actitud de la presidencia es manifiestamente incompatible con la actitud de imparcialidad y objetividad que ha de presidir la actuación de un órgano jurisdiccional. De lo que sigue la falta de neutralidad en el sentido de que ya tenía una opinión prefigurada antes de la prueba sobre la culpabilidad del acusado, y que ha habido exceso en el desempeño de la función en la dirección del proceso.

Solicita la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión al acusado recurrente, y nueva celebración con otro tribunal distinto.

3.2. Hemos dicho en otras ocasiones que: "La imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado.

El articulo 6 § 1 del Convenio que, en lo que aquí interesa señala lo siguiente: "1 . Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativamente,(...) por un tribunal (...) imparcial, que decidira (...) de la procedencia decualquier acusacion en materia penal dirigida contra ella. (...)"

Al respecto, el Tribunal recuerda, en primer lugar, que la exigencia de imparcialidad se refiere en principio al "tribunal" que se caracteriza en sentido material por su papel judicial: resolver cualquier cuestión que dependa de su competencia, teniendo como base normas de derecho y el resultado de un procedimiento reglado. (...)"El Tribunal recuerda que, en repetidas ocasiones, ha considerado que las garantías del artículo 6 se aplicaban al conjunto del proceso, incluidas las fases de investigación preliminar y de instrucción judicial en la medida en que su incumplimiento inicial tiene el riesgo de comprometer gravemente el carácter equitativo del proceso

La imparcialidad se define comúnmente por la ausencia de prejuicio o de idea preconcebida. Su existencia puede apreciarse de diversas maneras. El Tribunal distingue entre una vertiente subjetiva, tratando de determinar aquello que un determinado Juez pensaba en su fuero interno o cual era su interés en un asunto particular, y una vertiente objetiva que obliga a investigar si ofrecía garantías suficientes para excluir cualquier duda legitima a este respecto. En este ámbito, hasta las apariencias pueden revestir importancia. Para pronunciarse sobre la existencia en un asunto dado, de una razón legitima para temer una falta de imparcialidad de un determinado órgano, la perspectiva del que pone en duda la imparcialidad, se tiene en cuenta pero no desempeña un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar los temores del interesado como objetivamente justificados.

Desde la perspectiva subjetiva, el Tribunal siempre ha considerado que la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario. En cuanto al tipo de prueba requerido, ha buscado por ejemplo verificar el fundamento de las alegaciones según las cuales un Juez había mostrado cualquier hostilidad o rencor hacia el acusado o, actuando por motivos personales, haber actuado para obtener la atribución de un asunto (De Cubber, sentencia ya citada, § 25). El principio según el cual un tribunal debe presumirse exento de prejuicio o de parcialidad, está establecido desde hace tiempo en la jurisprudencia del Tribunal. El Tribunal reconoce la dificultad de probar la existencia de una violación del artículo 6 por parcialidad subjetiva. Es la razón por la cual, en la mayoría de los asuntos que plantean cuestiones de parcialidad, ha recurrido a la perspectiva objetiva. Sin embargo, la frontera entre ambas nociones no es hermética porque no solo la misma conducta de un Juez puede, desde el punto de vista de un observador exterior, entrañar dudas objetivamente justificadas en cuanto a su imparcialidad (vertiente objetiva) sino que también puede afectar a la cuestión de su convicción personal (vertiente subjetiva).

Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal permite distinguir dos tipos de situaciones susceptibles de denotar la falta de imparcialidad del Juez. El primero, de orden funcional, reagrupa los casos en los que la conducta personal del Juez no se cuestiona en modo alguno pero en los que,por ejemplo, el ejercicio de diferentes funciones en el marco del proceso judicial por la misma persona o los vínculos jerárquicos u otros con otra parte del procedimiento suscitan duda subjetivamente justificadas en cuanto a la imparcialidad del tribunal, que en consecuencia no responde a las normas del Convenio desde la vertiente objetiva. El segundo tipo de situaciones es de orden personal y se refiere a la conducta de los jueces en un asunto. Desde un punto de vista objetivo, la misma conducta puede bastar para fundar temores legítimos y objetivamente justificados, como en el asunto Buscemi c. Italia, pero también puede plantear problemas desde la perspectiva subjetiva al poner de manifiesto prejuicios personales por parte de los jueces. A este respecto, la respuesta a la cuestión de si ha de recurrirse a la vertiente objetiva, a la vertiente subjetiva o a las dos, depende de las circunstancias de la conducta en cuestión.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2021 de 25 de octubre lo decisivo para apreciar la imparcialidad judicial es, tal y como señalamos en la STC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3, "el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de imparcialidad"; por lo que "deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".

En el caso que tratamos la queja se refiere a un tema que se acerca más a la discusión procesal sobre el valor de la documental que se presentaba, que por lo demás ha sido valorada en la sentencia. El esclarecimiento de cuestiones al inicio del juicio no puede entenderse como una decisión anticipada que comprometa el fondo, prueba de ello es que el propio tribunal trata y estima la atenuante de reparación del daño.

Hemos visualizado el juicio concretamente el video nº 2 de la sesión celebrada 14 de junio de 2023; sí consta la discrepancia de la defensa que se opone a que un testigo declare por videoconferencia y ello ya lo había manifestado antes por escrito. Este tema lo plantea una vez que la presidencia dio turno de palabra por si las partes querían hacer alguna manifestación acerca de la decisión del tribunal sobre en relación a la admisión o no de las cuestiones previas planteadas anteriormente, y una vez cerrado el turno de palabra para plantear cuestiones previas. Pero de la actuación de la presidencia no se deduce ninguna actuación, ni manifestación de la que pueda desprenderse indicios de que, de forma sobrevenida, se vea afectada la imparcialidad subjetiva en los términos que exponemos. Se rechaza el motivo.

4. Segundo motivo del recurso: Irracionalidad de las conclusiones fácticas alcanzadas por el tribunal. Prueba.

4.1. Alega en síntesis en este motivo que ha habido error de valoración y persiste duda razonable sobre la culpabilidad. Hace una previa del alcance de la apelación, e indica que, del análisis, ha de desprenderse que las hipótesis alternativas para ser rechazadas carecen de la más mínima probabilidad.

Señala lo que entiende son quiebras lógicas en la sentencia dictada por el tribunal de instancia, concluyendo que los hechos resultan irracionales y las deducciones, sobre la identidad de quien portaba la pistola y del autor del disparo, así como la intencionalidad.

Reproduce la tesis de la sentencia en cuanto a la secuencia fáctica que se declara probada, e indica que los únicos testigos directos son el perjudicado el sobrino del perjudicado ( Octavio), el acusado y su hijo Carina, y que estos dos mantienen una relato diferente de lo sigue que la hipótesis de culpabilidad no es categórica respecto del acusado, que estos testigos están vinculados entre sí por estrechas relaciones familiares frente al de los otros dos testigo.

Analiza la testifical del perjudicado que no identifica a quien le dispara y lo hace en declaraciones posteriores, que tenía mala relación con su cuñado y habían tenido disputas lo que deriva en que no ignora el ánimo espurio, pues con su declaración favorece a su sobrino Octavio que forma parte de su familia biológica. En el mismo sentido el hijo del perjudicado.

Considera que la tesis incriminatoria es débil y que las tesis de la defensa son igual de plausibles que las de la acusación, y que, en rigor no puede afirmarse que el acusado llevara la pistola y que fuera el autor del disparo, por lo que no hay prueba de cargo suficiente para sustentar la condena. de todo ello sigue que al no haber podido probarse que llevara el arma ha de decaer la acusación por tenencia ilícita de armas, del art. 564.1ºCP.

4.2. El motivo planteado de error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

4.3. En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello.

Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables. Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.4. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, y explicitó las razones por las cuales rechazaba la versión exculpatoria del acusado, y explicó porque la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable en cuanto a la concurrencia del ánimo de matar, y lo hace en función de la situación, de las lesiones causadas, y de las posiciones de ambos, víctima y acusado, el comportamiento anterior y posterior a los hechos, y los resultados de la prueba pericial sobre el tipo de bala, el examen de la ropa y la perforación que se produjo en la chaqueta del lesionado estableciendo la distancia probable a la que se efectúa el disparo, así como el hallazgo de un casquillo en el interior del vehículo del acusado.

Así, consta a lo largo del fundamento segundo que han valorado la declaración del acusado Carlos María y la de los testigos: la del perjudicado Juan Manuel que recibió el disparo, y de su hijo Jesús Luis, la del sobrino que se hallaba junto al perjudicado Octavio, la hermana del acusado María Inmaculada, la esposa del acusado Delfina y el padre acusado Carlos. De esas tres últimas testificales se concluye que nada aportaron excepto lo aceptado por todos sobre que hubo una discusión previa entre el acusado y su hermana o la esposa de éste, pero no estaban en el lugar, no vieron los hechos y aportan referencias.

Los MMEE intervinientes, los que realizan el estudio de balística en relación al casquillo encontrado en el automóvil del acusado, los análisis biológicos y de la ropa del perjudicado, los peritos médicos que establecen las heridas y el tiempo y proceso de recuperación y secuelas, así como los riesgos que supuso el disparo. Así como el estudio por imágenes de la bala que se halla alojada en el cuerpo del perjudicado.

De forma exhaustiva trata cada una de las declaraciones haciendo las siguientes consideraciones:

Se produjo un disparo, mediante un arma cuyo uso requería licencia, en una distancia de uno a tres metros. Establece la mecánica de los hechos en la que el acusado acompañado de su hijo tras la discusión en Esparraguera llega al lugar, plazoleta, donde estaba su cuñado y para el coche sin apagar el motor y tras unas palabras le dispara y huye con el vehículo.

Rechaza la versión alternativa que propone el acusado en el sentido de que fue el sobrino Octavio que estaba también en la plazoleta quien, al parar el vehículo Seat León conducido por el acusado, se acercó por el lado del copiloto donde estaba sentado el hijo del acusado, Luis, e intenta disparar al acusado, el cual, para impedirlo le agarra el brazo contra el salpicadero disparándose la pistola y penetrando la bala en el abdomen del perjudicado que estaba junto a la ventanilla del conductor.

Se basa para ello en varios elementos, así que el acusado huye del lugar de forma inmediata después del hecho, se encuentra un casquillo de bala en su vehículo cuando es inspeccionado por los MMEE, la versión que da el acusado es tardía pues se escondió con su familia no regresando al centro penitenciario, nunca denuncio los hechos; y hay dos testificales la del perjudicado y la del sobrino que afirman que estaban juntos en el lugar donde el perjudicado hablaba con el acusado.

Fija también la sentencia el hecho de que hubo una fuerte discusión familiar antes de los hechos en la localidad de Esparraguera y que al finalizar el acusado se dirigió a Sant Andreu donde sabía que encontraría al marido de su hermana.

Y finalmente el tribunal aborda en la resolución, la ausencia de indicios sobre los mensajes o llamadas que dice el acuso que recibo días después sobre este tema por parte de su hermana.

Dentro del vehículo, en la inspección que hace la policía, se encuentra una vaina de bala compatible con proyectil susceptible de ser disparado con arma semi automática; tipo de arma que puede corresponder a la bala que tiene alojada el perjudicado en su cuerpo. A ello se suma el hecho de la falta de denuncia de la agresión, que el acusado huye del lugar.

Dice el recurrente que son versiones contradictorias y que la suya es una versión alternativa. Entendemos que no es así y que la sentencia lo justifica. No hay principio de prueba alguno que avale la versión de que fue ese sobrino quien quería dispararle a él.

Ello supondría que Octavio se desplazó hasta el lugar de la ventanilla del conductor, empuñando un arma, que intentaba disparar contra el acusado sentado en ese asiento del conductor; ello implicaría que la ventanilla estaba bajada, cuando consta que el acusado y el perjudicado tuvieron unas palabras por la ventanilla derecha, o sea la del copiloto; implicaría también que el disparó que según la pericial lo fue a una distancia de entre uno y a tres metros, si se hubiera dirigido al conductor desde el lado izquierdo hubiera sido a quemarropa, y con dificultad se entiende la versión de que el acusado le sujeto el brazo (que apuntaba por su izquierda) a Octavio contra el salpicadero y fue entonces como casualmente el arma se disparó; todo ello teniendo en cuenta que el conductor estaba sentado con el coche en marcha con su hijo en el asiento del copiloto y los demás en pie.

La sala ha dispuesto de prueba plural, la valoración no resulta arbitraria, ni irracional. Las hipótesis que se plantean como alternativas no tienen sustento más allá del relato del acusado y de su hijo, y no se acompañan de ningún principio de prueba. No son versiones contrapuestas que dejen abierta la conclusión. La hipótesis acusatoria cuenta con la más alta probabilidad por las circunstancias descritas, la prueba de descargo esencialmente las declaraciones el acusado y de su hijo, no introducen dudas y se argumentan eludiendo hechos incontestables, incluso admitidos.

Se refiere la parte a la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que "En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio "in dubio pro reo" -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda". En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada.

5. Tercer motivo del recurso: Inexistencia de Animus necandi.

5.1. Se refiere el recurrente a que la fijación del animus necandi ha de ser por indicios, plasma las exigencias jurisprudenciales para la validez de esa prueba concluyendo que las inferencias han de ser razonables.

Alega que la sentencia deduce el dolo de la trayectoria de la bala (disparo) en el abdomen, de la rapidez en la ejecución del hecho, a lo que opone que: es una zona no vital, pudiendo haberse disparado a zonas vitales lo cual es una decisión consustancial, y que la rapidez en la ejecución considera que es inocua respecto del ánimo de matar, porque podía concurrir en el caso de que fuera el de lesionar. La víctima no quedó desatendida porque había otros familiares, por lo que, su huida, en el momento no puede tener un valor negativo. Además el resto de personas eran más, numéricamente hablando.

De otra parte, en el caso de hacer el primer disparo, no hizo más para rematarlo, es decir voluntariamente decidió no seguir. El hecho de que se hubiera escondido en Blanes con la familia no apoya el dolo de matar, cabe en el de lesionar. De todo ello concluye que hay dudas sobre este dolo, incluso el eventual acerca de que tuviera la voluntad de matar, de forma que si se considera autor del disparo ha de entenderse que es con dolo de lesionar. Sostiene en definitiva que el disparo fue fortuito en el forcejeo con el sobrino de la víctima.

Aunque en el enunciado del motivo se refiere a ausencia del animus necandi, nada combate de forma concreta en cuanto la la secuencia de los hechos que han permitido concluir por las inferencias el ánimo del autor. Nos remitimos en todo al valoración de la prueba el tribunal, que hemos señalado, en la que la sentencia de instancia justifica de forma exhaustiva.

Sostiene la parte que cabe la integración del ánimo de lesionar en la conducta. Lo rechazamos, porque además de los elementos circunstancias de llegar al lugar con el coche en marcha que permaneció en ese modo durante los hecho y con el que huye a continuación, cruzar palabras con la persona que se acerca la ventanilla y dispara desde posición de sentado, con una pistola, dirigida al cuerpo, al tronco de alguien que está de pie junto a esta ventanilla conlleva la concurrencia del dolo eventual al menos. Los argumentos de podía dispara más rematarlo etc . No tienen la virtualidad que pretende. No disparó a un pierna, sino al tronco donde hay zonas vitales, y escapa, esta huida concuerda tanto con la atribución

El tribunal Supremo establece d eforma reiterada, por todas STS núm. 57/2004, de 22 de enero que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla de ánimo de matar se está haciendo referencia tanto al dolo directo como al dolo eventual, aunque en nuestro derecho penal no tengan consecuencias penológicas distintas."

La sentencia de instancia aborda la cuestión de forma amplia y descarta por los motivos que señalamos que se trate de un delito de lesiones. No solo, porque se dispara con un arma de fuego, lo cual no se improvisa, sino por el lugar a donde se dirigen los disparos, el abdomen en el que se alojan órganos vitales. Todo ello en el contexto de haber ido de un pueblo al otro tras la discusión de esparraguera a Sant Andreu de la Barca, hablar con el perjudicado disparar y marcharse. No es determinante que fuera atendido por otros, lo que se analiza es la conducta del acusado.

6. Cuarto motivo del recurso: Falta de proporcionalidad y de motivación de la pena de prisión impuesta. En relación con la tentativa del delito y con la reparación del daño.

En el primer punto, alega que debió imponerse la pena inferior en dos grados teniendo en cuenta los parámetros que legalmente se establecen. Del peligro inherente al intento, y el grado de ejecución alcanzado, solo se aplica este último. Y de otra parte la peligrosidad del intento ha de contemplar que se produce en la zona abdominal ello estando en disposición de disparar a otras zonas corporales. Las valoraciones relativas a lo sorpresivo e inopinado del ataque y la disminución de las, posibilidades de defensa, no constan en el relato factico. Alega también que ha habido un desistimiento voluntario. Interesa que se reduzca la pena en dos grados.

En relaciona la reparación del daño, alega en síntesis que se ha hecho un esfuerzo reparador muy importante teniendo en cuenta las dificultades que tiene para generar ingresos estando en la cárcel. Por lo que solicita la reducción de un grado debiéndose apreciar como muy cualificada.

6.1. Respeto al desistimiento voluntario lo rechazamos, en los casos de delitos intentados, el artículo 62 del CP determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo " al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En este sentido el ATS 1209/2021, de 2 de diciembre, recuerda que la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, " debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado" ( ATS 340/2021, de 8 de abril y STS 703/2013, de 8 de octubre).

Por su parte la STS 942/2022, de 12 de diciembre, con cita de la STS 989/2010, de 10 de noviembre, señala que " Los criterios para determinar cuando nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permita una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la acción realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad".

De este modo, sigue diciendo esta resolución, que pese a que puede seguir utilizándose aquellos conceptos sobre la tentativa, en realidad en el actual Código Penal no existe ninguna norma que imponga la recepción y empleo de las tesis doctrinales que distinguen entre tentativa acabada e inacabada, ni tampoco que imponga una reducción en dos grados para los casos en que, asumiendo aquellas, se califique la tentativa del caso como inacabada.

Y es que, en realidad, lo determinante conforme a lo establecido en el art. 62 del C.P. es el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que en los casos en los que se aprecien ambos aspectos en un nivel bajo podría ser procedente la reducción de la pena en dos grados. Así, la STS 29/2021, de 29 de octubre, dice que, aunque en la jurisprudencia pueda haber un cierto arrastre de los conceptos de tentativa y frustración del anterior Código Penal anterior, al diferenciar entre la tentativa acabada e inacabada, en realidad este punto de vista debe ser modificado en atención a la nueva redacción del art. 62 del C.P. Y ello es así debido a que " en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al " peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento".

Pues bien, en el presente caso hubo un disparo, que hizo que el perjudicado cayera al suelo, huyendo a continuación, sin saber el alcance de la acción. Por tanto, el peligro y el elemento sorpresivo están presentes, así como la imposibilidad de defensa ya que el perjudicado estaba fuera de pie y el acusado en un coche en marcha. Este punto no puede ser acogido.

Respecto a la reparación del daño, sin minimizar el esfuerzo que supone el ingreso de una cantidad que es la que había pedido el Ministerio Fiscal en el escrito de calificación 13.450 euros, en concepto de lesiones y secuelas. La acusación particular al personarse justo antes del juicio se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal. Es importante y se acerca a la mitad de la concedida en la sentencia (23.350 euros).

Como señala la STS 896/2018, de 15 de marzo: "Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas."

El fundamento de la circunstancia de reparación ha sido analizado ampliamente por la Jurisprudencia, entre ellas la STS 957/2010, de 2 de noviembre. La aplicación de la citada atenuante se traduce en una disminución de la pena que encuentra su fundamento, en primer lugar, en que resulta necesario y justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción; y en segundo lugar, que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

La actual atenuante de reparación se ha despojado de la necesidad de que fuera expresión de un arrepentimiento espontáneo, por lo que lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. También se ha despojado del requisito temporal de que la reparación tuviera lugar "...antes de conocer el procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral..." En la actualidad el elemento cronológico se ha ampliado y la reparación puede efectuarse en cualquier momento del procedimiento con el límite de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario, según las circunstancias del caso, podría dar lugar a una atenuante analógica.

La Jurisprudencia considera que en ciertos delitos, la atenuante de reparación del daño se reviste de ciertas particularidades, y se ha mostrado altamente restrictiva a la hora de aplicar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño.

Y en este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 332/2019 de 27 junio, cuando señala que en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, pero ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles.

En el presente caso las cuantificaciones que se han efectuado son las relativas a las secuelas y a las lesione, que es la cantidad que señalo, por todo incluido el Ministerio Fiscal.

La sentencia, examina la atenuación solicitada por la defensa, y cita numerosa jurisprudencia. Pero no hace referencia alguna al valor del esfuerzo reparador de haber depositado el dinero.

Consta en los antecedentes de la sentencia que el Ministerio Fiscal pedía una cantidad conjunta por lesiones y secuelas, (13.350 euros), a lo que se adhirió la acusación particular porque no haba presentado escrito y se persono antes del juicio adhiriéndose en todo al Ministerio Fiscal. Es un error material pido esa cantida or las lesioen y 9.900 por las secuelas.

En el texto de la sentencia, se dice en el FTO 4º que las acusaciones peticionaban 23.350 euros.; Señala en dicho fundamento para justificar la apreciación de la atenuante simple :Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa se evidencia que, si bien la cuantía ingresada previamente al inicio del juicio oral con carácter incondicional y en los términos inequívocos anteriormente señalados, 13.000 euros, no alcanza la reclamada por las Acusaciones en concepto de responsabilidad civil, 23.350, no es menos cierto que supera la mitad de la misma alcanzando prácticamente la cantidad reclamada en concepto de lesiones, 13.450 euros, y dada la situación de privación de libertad desde incluso antes de los hechos evidenciada de la hoja histórico penal y procesal lo que conlleva una merma de la capacidad económica del acusado para hacer frente a dicha suma, apreciamos un esfuerzo que determina- junto al resto de circunstancias expuestas- la concurrencia de los presupuestos de la atenuante del artículo 21.5 del CP , como simple respecto del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, no habiendo lugar a considerarla muy cualificada al no concurrir el plus de esfuerzo y reparación del daño que para la misma se exige.

Entendemos conforme a los expuesto que han sido ya valoradas las circunstancias que común en el caso y que de conformidad con la jurisprudencia expuesta el motivo no puede ser estimado, habiendo do resuelto a la sentencia conforme a derecho.

7. Se declaran de oficio las costras causadas en esta segunda instancia.