Sentencia Penal 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2023 de 03 de julio del 2023

PRIMERO. - Contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado por la que se condenó al acusado, Dionisio, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con ensañamiento, previsto y penado en el art. 139.1 3ª del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de parentesco del art. 23 CP, interpusieron los correspondientes recursos tanto por parte del Ministerio Fiscal como la defensa del acusado aunque lógicamente difieren los motivos en los que se sustentan sus respectivos escritos de apelación.

Así, por un lado, el Ministerio Fiscal impugna aquella resolución con fundamento en la infracción de precepto legal al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECr, por infracción del art. 139.1.1 del C.P, ante la indebida inaplicación de la circunstancia de alevosía, refiriéndose para ello a la modalidad de alevosía doméstica, pues la víctima no podía prever un ataque por parte de la persona con la que venía conviviendo y menos aún del modo en que lo hizo: prendiéndole fuego tras rociarla con gasolina. O en su modalidad de alevosía sobrevenida, pues en ningún caso podía esperar " una agresión desproporcionada que coja por sorpresa al acometido". En todo caso la petición de concurrencia de la referida circunstancia no implicaría, en este caso, efecto alguno pues la pena impuesta, 22 años y 6 meses de prisión, se corresponde con la que fue interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Por su parte, la defensa del acusado también impugna la sentencia de instancia y lo hace impugnando, en primer término, la agravante de ensañamiento que cuestiona, por un lado, con fundamento en la incorrecta valoración de la prueba, al considerar que no había quedado acreditado el elemento subjetivo que lo conforma, y que exige la intención de incrementar deliberadamente el dolor de la víctima, pues el acusado avisó al servicio de emergencias y, además, utilizó una manguera con agua que aplicó sobre la victima cuando se encontraba en el exterior del domicilio. Y, por otro lado, y en relación al ensañamiento también invoca la infracción de precepto legal, al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b) insistiendo en que el acusado tuvo la intención de apagar a la víctima en el momento en el que fue a buscar la manguera y cursar aviso a los servicios de emergencias, a lo que añade que en ningún caso se propuso incrementar el dolor de la víctima pues más allá del modo en el que le produjo las lesiones, sostiene que quedó acreditado que las quemaduras llegaron al tercer grado " momento en el que ya dejó de padecer dicho dolor como consecuencia de la quemadura de las terminaciones nerviosas" de lo que deduce que el acusado no pretendió incrementar inhumanamente el dolor de la víctima. El tercer motivo del recurso también lo es por infracción del art. 22.2 del C.P , con fundamento en el art. 846 bis c) apartado b), al considerar que el acusado no buscó una situación de superioridad ya que la víctima siempre pudo salir del domicilio y evitar el ataque, motivo por el que interesa que los hechos enjuiciados se califiquen como un delito de homicidio con la concurrencia de la agravante de parentesco, y consecuentemente a ello se imponga una pena de 12 años y 6 meses de prisión.

SEGUNDO.- Recurso del Ministerio Fiscal. Circunstancia de alevosía

2.1.- El único motivo de apelación del Ministerio Fiscal se circunscribe a cuestionar la indebida inaplicación de la circunstancia de alevosía como calificadora del delito de asesinato objeto de acusación, discrepando con ello del veredicto del Tribunal del Jurado y de la sentencia de instancia que consideró que hubo una situación de abuso de superioridad en lugar de una acción alevosa en el ataque que protagonizó el acusado, cuando le arrojó gasolina a la víctima y le prendió fuego.

En el objeto del veredicto se planteó la concurrencia de esta circunstancia en la proposición II.-1. B), cuando el jurado declaró probado, por mayoría, que " La forma en que se produjo la agresión, en particular, el uso de una garrafa de gasolina y un mechero, unido a las condiciones especiales y situacionales en las que se produjo la discusión y en las que se encontraba la Sra. Gregoria, son circunstancias que hicieron quela Sra. Gregoria viera reducida de forma muy intensa sus posibilidades de defensa " descartando con ello las otras dos alternativas que se le propusieron, esto es que no pudiera defenderse, lo que conformaba la alevosía propiamente dicha, o, simplemente que solo viera reducida de forma leve sus posibilidades de defensa.

De todos modos, los Jurados, en su veredicto, motivaron su decisión y para ello tuvieron en cuenta que la víctima no llevaba consigo ninguna arma; o que al rociarle con gasolina la cara pudo dificultar la visibilidad, lo que se agravó en el momento de prender fuego; o que ambos eran pareja, con lo que la víctima no podía prever que los actos del acusado llegaran a tales extremos; o que el acusado no tenía lesiones de forcejeo. Y auqnue todas estas variables podían llegar a conformar la alevosía, en los términos en los que se había interesado por las acusaciones, en cambio también consideraron otra variable, concretamente " que las puertas colindantes estaban abiertas y, teniendo en cuenta la posición tanto del Sr. Dionisio como de la Sra. Gregoria, la capacidad de esta última no se redujo totalmente ".

Y respecto de este extremo, la sentencia de instancia refuerza la motivación al referirse a que los Jurados entendieron que aunque " no se produjo una total eliminación de la capacidad defensiva de la Sra. Gregoria sí se produjo una disminución muy cualificada de sus posibilidades de defensa, precisamente como consecuencia de la desproporción tan relevante de fuerzas existente entre el victimario (que hizo uso de una garrafa con gasolina) y la víctima, valorando el hecho de que se encontraban solos en ese momento en la vivienda y que sin duda la Sra. Gregoria no esperaba un ataque a su vida de esa manera, lo que determinó un desequilibrio a favor del acusado, disminuyendo la posibilidad de defenderse (los jurados valoran que la Sra. Gregoria no pudo moverse del lugar donde le rociaron y prendieron fuego al estar tapando el Sr. Dionisio la zona que conducía hacia la salida de la vivienda) y entienden que, con su acción, el Sr. Dionisio conoció y buscó de modo consciente dicho desequilibrio para cometer mejor su acción ."

2.2.- La alevosía se caracteriza por la utilización de medios, modos o formas en la ejecución de los delitos contra las personas que sean objetivamente adecuados para asegurar su resultado mediante la eliminación de las posibilidades de defensa por parte de la víctima, lo que debe estar abarcado por el dolo del autor, de modo que permita apreciar una mayor antijuridicidad en la conducta derivada de aquel modus operandi a aquellas finalidades, ( SSTS 24 de febrero 2009, 25 enero 2013, 1 octubre 2015).

Por otro lado, y además de la clásica distinción entre la alevosía proditoria o a traición, la alevosía súbita o por sorpresa y la alevosía de desvalimiento o desamparo, también se ha admitido otras, como la llamada alevosía sobrevenida o la alevosía doméstica, que son a las que expresamente se refiere el recurso del Ministerio Fiscal, y que ha sido objeto de amplio tratamiento jurisprudencial.

En todo caso, y al margen de clasificaciones o distinciones, la esencia de la alevosía viene conformada por el modo en que tiene lugar la agresión, de manera que existirá una acción alevosa cuando se ponga de manifiesto que la intención del agresor era la de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS 299/2018, de 19 de junio).

Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre).

Y junto a la alevosía como circunstancia agravante, pero no como circunstancia calificadora del asesinato, se encuentra el abuso de superioridad. La STS 3308/2022, de 15 de septiembre, con cita de la STS 824/2021, de 28 de octubre, se refiere al abuso de superioridad como " alevosía menor o de segundo grado y, en consecuencia, homogénea con aquella. Es una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. Esta situación de asimetría entre el modo de ataque y las posibilidades defensivas del ofendido debe ser deliberadamente ocasionada o, siendo conocida, exista un aprovechamiento de la misma.

Mientras que la agresión alevosa busca una indefensión total sobre la víctima, el abuso de superioridad se conforma con procurar debilitarla o limitarla, sin anularla por completo".

O la STS 212/2023, de 26 de enero que destaca que " La agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

2.3.- Pues bien, en el presente caso en el veredicto del Jurado se hizo constar que aunque hubo una clara indefensión de la víctima frente a su agresor, tanto en atención al modo en el que se produjo el ataque como en el medio empleado en su comisión, y que las circunstancias en las que se produjo no le hubieran hecho prever aquel ataque, en cambio consideraron que al no estar privada de movimientos ni limitada su posibilidad de abandonar el lugar, pues las puertas no estaban cerradas, les condujo a considerar que no se le había anulado por completo su posibilidad de defensa aun cuando estuviera " reducida de forma muy intensa" que era la cuestión que se les estaba planteando en el hecho justiciable planteado por el Magistrado Presidente en el objeto del veredicto.

De este modo, el Jurado expresó claramente el motivo de su posicionamiento respecto de la cuestión que se le estaba planteando y además lo hizo motivadamente. Y la motivación, como dice la STS 152/2020, de 18 de mayo, " significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad" de manera que a partir de las razones que expusieron los Jurados en su veredicto es posible conocer cuáles fueron los motivos que les condujeron a adoptar aquella decisión. Y llegados a este punto debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 y 101/92 a las que se refiere la STS 139/2015, de 9 de marzo).

Por consiguiente, no se observa la infracción invocada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación con el que pretendía la apreciación de la circunstancia de la alevosía en lugar del abuso de superioridad que había sido objeto de acusación.

TERCERO.- Recurso de la defensa del acusado. Circunstancia de abuso de superioridad

Alternando el orden de los motivos de impugnación articulados por la defensa del acusado, cuestiona la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad al sostener que el acusado no la buscó de propósito ya que la víctima siempre pudo salir del domicilio y evitar el ataque.

El motivo no puede prosperar por las razones expresadas en el fundamento de derecho anterior, en los que se pone de manifiesto la situación de desequilibrio que se produjo entre la víctima y su agresor en el momento en que le arrojó gasolina sobre ella y seguidamente le prendió fuego con un encendedor.

Y es que esta circunstancia agravante " se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal" ( STS 896/2006, de 14 de septiembre) pues la agravante de abuso de superioridad concurre " cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad." ( STS 896/2006, de 14 de septiembre). Y ello es así debido a que esta agravante basa el plus de desvalor que representa en la situación de desequilibrio que se produce entre el agresor y la víctima, a la que, sin privarla de un modo absoluto en su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, provoca una minoración de esta capacidad y la sitúa en una posición de desventaja respecto a su agresor. Por ello es necesario que exista una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente a la agredida, y esta situación puede provenir de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados en el ataque (superioridad medial) o por la pluralidad de atacantes (superioridad personal). Además, esta superioridad ha de producir una disminución notable en las posibilidades de defensa de la persona agredida, pero sin llegar a eliminarlas, pues como hemos dicho anteriormente, si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye la frontera superior de esta agravante. Por este motivo la jurisprudencia mencionada en el fundamento de derecho anterior se refiere a esta agravante como "alevosía menor" o de "segundo grado". Por último, es preciso que el agresor conozca esta situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ello para facilitar la ejecución del delito.

Pues bien, el modo en el que el acusado llevó a cabo el ataque, arrojando un líquido altamente inflamable sobre su pareja y prendiéndole inmediatamente fuego con un encendedor representaba una posición de preeminencia y de superioridad incuestionable en la medida en que de este modo se garantizaba el resultado pretendido y que no era otro que el de provocar la muerte atroz de la persona con la que estaba conviviendo. Tanto es así que las únicas lesiones que sufrió el acusado fueron las quemaduras que el mismo se causó en su mano en el momento en que prendió fuego a su pareja y la quemó viva.

El que la víctima hubiera tenido alguna posibilidad de salir del domicilio y evitar con ello el ataque que acabó cruelmente con su vida ya fue valorado por los Jurados a la hora de excluir la concurrencia de la agravante de alevosía en los términos expresados en el fundamento de derecho anterior al que expresamente nos remitimos a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

En definitiva, concurren todos los presupuestos en los que se asienta la circunstancia agravante de abuso de superioridad que fue apreciada en el veredicto del Jurado, lo que determina la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO. - Recurso de la defensa del acusado. Circunstancia de ensañamiento.

4.1.- Los dos primeros motivos de apelación se hallan dirigidos a impugnar la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento como configuradora del delito de asesinato conforme a lo establecido en el art. 139.1.3 del C.P. al considerar el recurrente que no había quedado acreditado el elemento subjetivo que lo conforma, y que exige la intención de incrementar deliberadamente el dolor de la víctima, pues el acusado avisó al servicio de emergencias y, además, utilizó una manguera con agua que aplicó sobre la victima cuando se encontraba en el exterior del domicilio. Y, por otro lado, a que en ningún caso se propuso incrementar el dolor de la víctima pues más allá del modo en el que le produjo las lesiones, sostiene que quedó acreditado que las quemaduras llegaron al tercer grado " momento en el que ya dejó de padecer dicho dolor como consecuencia de la quemadura de las terminaciones nerviosas" de lo que deduce que el acusado no pretendió incrementar inhumanamente el dolor de la víctima.

El jurado, en el hecho II.2 y 3 del objeto del veredicto declaró probado, por unanimidad, que " durante el tiempo que duró la agresión la Sra. Gregoria sufrió mucho dolor y permaneció consciente en todo momento hasta su traslado al Hospital" , y que " el Sr. Dionisio, además de pretneder la muerte de la Sra. Gregoria, se representó y buscó de propósito causarle mucho más sufrimiento del necesario ".

Los jurados justificaron su convicción tomando en consideración la prueba pericial forense que dijeron que para llegar a un tercer grado de quemaduras hay que pasar por el 2º y por el 1º, que causan un gran dolor y que la víctima estaba consciente cuando llegaron los Mossos d'Esquadra y los servicios sanitarios de emergencias.

Por su parte, el magistrado-presidente recogió en la sentencia detalladamente esta justificación y la corroboró tomando en consideración el medio tan devastador como el que utilizó el acusado, puesto que arrojó gasolina a la víctima y a continuación le prendió fuego; el modo en que arrojó este líquido sobre ella, lo que provocó que la víctima sufriera quemaduras de tercer grado en la casi totalidad de su cuerpo; al sufrimiento que necesariamente tuvo que experimentar la victima mientras ardía, por más que dejara de experimentar dolor debido a que el fuego hubiera afectado a sus terminaciones nerviosas aunque esta situación solo se produce con quemaduras de tercer grado.

4.2- El artículo 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión " aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" mientras que, por su parte, el artículo 22. 5ª del mismo texto, sin utilizar el término ensañamiento, considera circunstancia agravante genérica " aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos, como dice la STS 16 enero 2018, " se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo )".

Se trata, como dice la STS 25/2013, de 16 de enero, de lo que algún comentarista llamó maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño, refiriéndose, además, a otras resoluciones como la STS 1232/2006, 5 de diciembre, " en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. La STS 713/2008, 13 de noviembre , recordaba, desde el punto de vista de la estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS 2523/2001, 20 de diciembre )."

Pues bien, el hecho de quemar viva a una persona es, sin ningún género de dudas, una muerte atroz, cruel y despiadada. Una muerte agónica en el que el desenlace final se produce tras sufrir un dolor insoportable. Tanto es así que en aquellos casos en los que la víctima sufre una quemadura generalizada de tercer grado desaparece la sensación de dolor, pues la intensidad del daño infligido llega a neutralizar las terminaciones nerviosas. Además, en este caso, en el que la extensión de las quemaduras llegó a alcanzar el 96% del cuerpo de la víctima, el fallecimiento no se produjo de una manera inmediata sino que los Mossos d'Esquadra y los servicios de emergencia encontraron a la victima consciente aunque en estado de shock, y la muerte no se produjo hasta dos horas y media después, en el Hospital Vall d'Hebron, donde fue trasladada en helicóptero de urgencias.

Asimismo, la acción de quemarla viva precisó, en este caso, de una sucesión de actos por parte del acusado que necesariamente evidencian su firme e inequívoco propósito de acabar con la vida de Gregoria y hacerlo, además, aumentando, deliberada e inhumanamente, el dolor que finalmente provocó su muerte. En efecto, el propio acusado reconoció en el acto de juicio que había un recipiente de gasolina en el interior de la vivienda; también dijo que mantuvo una discusión con su pareja y que en un determinado momento le arrojó, por primera vez, gasolina encima de ella y después volvió a echarle gasolina antes de prenderle fuego. Por lo tanto, hubo una acción premeditada, dividida en diferentes momentos, en los que el acusado necesariamente tuvo que plantearse las consecuencias de lo que estaba haciendo y del dolor irreparable que iba a causar. Por consiguiente, no fue una reacción instintiva, irreflexiva o imprevisible sino que fue una acción deliberada con la que quería causar la muerte de la persona con la que había estado conviviendo y además iba a hacerlo causándole un dolor insufrible, como así fue.

El que después, una vez que la víctima estaba ardiendo, pudiera conmoverse por ella y por lo que estaba padeciendo, y decidiera entonces pedir ayuda e ir en busca de una manguera con la que paliar algo su sufrimiento, es absolutamente irrelevante pues de haberse apiadado verdaderamente por ella hubiera intentado apagar primero el fuego y luego solicitar ayuda en lugar de hacerlo a la inversa, tal y como dijo en el acto de juicio oral, cuando reconoció que llamó por teléfono y después fue en busca de la manguera, lo que por otro lado se corresponde con la ausencia de llamas fuera de la estancia en la que la quemó y con la presencia de agua en el suelo debajo de la silla en la que se la encontró. Por lo tanto, la dejó quemar viva, lo que evidencia una crueldad, un daño innecesario y un sufrimiento tan intenso que permite incardinar aquella conducta en el concepto de ensañamiento, entendido como sufrimiento gratuito e innecesario infligido para causar la muerte de la víctima, lo que determina la desestimación del segundo motivo de apelación.

QUINTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,