SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de delito de conducción temeraria, previsto y penado en el artículo 380 del Código Penal concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8, en relación al artículo 66.1.3ª del Código Penal; como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y como autor de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción con privación del carnet de conducir del artículo 384.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de multireincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5 del Código Penal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:
Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en cuanto al delito contra la salud pública.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en relación con el delito contra la salud pública.
Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación al delito de conducción temeraria.
Cuarto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito contra la salud pública.
Quinto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito de conducción temeraria.
Sexto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito contra la seguridad vial.
Primer motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo en relación al delito contra la salud pública.
2.1 Expone el apelante que no se ha practicado prueba de cargo que permita condenar al acusado pues los indicios existentes no son suficientes. Los indicios son la aprehensión de ocho papelinas al acusado de cocaína con la riqueza y peso que se recoge en el relato fáctico; y la intervención de 820 euros fraccionados. Expone su versión de los hechos consistente en que estaba de fiesta y se le había acabado la cocaína, por lo que salió a comprar más. Su versión fue corroborada por el Sr. Apolonio que era uno de los participantes en la fiesta, que declaró que había consumido cocaína con el acusado y que éste había salido a comprar más. En cuanto a los 820 euros afirma que queda acreditado su origen lícito por el recibo bancario que acredita que el acusado realizó una extracción de 300 euros el 14 de junio y los hechos ocurrieron cinco días más tarde, y por el hecho de que el arrendador de su piso le había cobrado por error dos veces el alquiler, por lo que le había devuelto uno de los importes, constando una orden de abono de 300 euros en fecha 5 de junio de 2020.
A continuación, hace referencia a la condición de consumidor del acusado que se desprendería de los informes médicos aportados a la causa. El motivo de la huida no fue que llevara droga, sino que conducía sin carnet. Asimismo, no le constan antecedentes contra la salud pública, pero sí por conducir bajo los efectos del alcohol y de las drogas.
2.2 Como señala de forma consolidada la Jurisprudencia, la posesión de sustancia estupefaciente no es, por sí sola, razón suficiente para considerar que la misma se encontraba preordenada al tráfico. Respecto a esta cuestión ha de recordarse ( sentencia T.S 1595/2000 de 16.10 y otras muchas), que el destino al tráfico puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este sentido, la jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, la forma en la que se encuentra preparada o almacenada, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la tenencia de cantidades de dinero no justificadas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
2.3 Aplicada la anterior doctrina al caso de autos comprobamos que el Tribunal a quo ha contado con los siguientes indicios: 1) La propia declaración del acusado que reconoció haber tirado un bote con siete u ocho papelinas de cocaína. La justificación que dio es que estaba de fiesta con unos amigos y que se les había acabado la coca, por lo que fue a buscar más. Eran unos siete u ocho amigos. Se expone en la sentencia: " Declara que fue a buscar la cocaína con su dinero para todos, porque los otros invitaban, cada vez invitaba... dejando la frase incompleta y sin aclarar. La fiesta era en Torelló y al acabarse la coca fue a buscar más y al volver a Torelló (a la fiesta) es cuando lo detuvieron"; y, 2) La intervención del dinero, 820 euros en billetes fraccionados (nueve billetes de 50 euros, once billetes de 20 euros, nueve billetes de 10 euros y once billetes de 5 euros). Afirmó que dicho dinero procedía de su trabajo en mataderos.
La versión exculpatoria del acusado consiste en que fue a comprar droga para consumir con sus amigos en una fiesta ya que se les había acabado y que la compró él con su dinero. Como testigo aporta a uno de esos supuestos amigos, Sr. Apolonio, que declaró que el día de los hechos estaban de fiesta unos cuantos amigos consumiendo cocaína y que al acabarse el acusado fue a buscar más.
Por tanto, se está alegando como hipótesis de defensa la existencia de consumo compartido en base a la declaración del acusado y del Sr. Apolonio.
Reiterada jurisprudencia ha analizado el supuesto de consumo compartido, entre otras las SSTS 816/2021, de 27 de octubre y la 87/2019, que cita a su vez la 484/2013, de 7 de septiembre, así como las SSTS nº 1102/2003, de 23 de julio, nº 850/2013, de 4 de noviembre y nº 1014/2013, de 12 de diciembre.
Los requisitos que deben concurrir para considera atípica la conducta son:
1) Debe tratarse de consumidores habituales de la sustancia o adictos que se agrupen para consumirla. Con ello se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros.
2) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". Con ello se pretende evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a personas que no forman parte de los inicialmente concertados y agrupados.
3) Debe tratarse de un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Dice la STS 816/2021, de 27 de octubre, con cita de la STS 704/2020, de 17 de diciembre, que: " Se objeta también (...), a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que, si el llamado "consumo compartido" determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de "autoconsumo", la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante.
Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas).
Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas.
Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas a la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, -explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento-, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes".
2.4 Resulta claro que en el caso de autos no concurren los anteriores requisitos. Al acto del juicio oral acudió uno solo de los presuntos consumidores. Se habla de una fiesta en general y como acertadamente se señala en la sentencia, no se ha acreditado cuantos y quienes eran esos amigos, quienes pagaban, etc., máxime cuando el acusado dijo que la compró con su dinero.
En cuanto al dinero en billetes fraccionados intervenido al acusado, pretende justificarlo en base a una supuesta devolución en metálico del alquiler que manifiesta que le había sido cobrado dos veces y a un reintegro realizado días antes. Por lo que respecta a la supuesta devolución del alquiler un simple escrito no justifica nada, pues debería haber acudido el arrendador de la vivienda para ratificar ese escrito de fecha 10 de junio, cuando los hechos tuvieron lugar el 19 de junio, resultando completamente ilógico, tal como se señala en la sentencia, que el acusado lleve ese dinero encima nueve días después. Y en cuanto al extracto bancario el reintegro es de 14 de junio, por tanto, también anterior al día de autos, concretamente cinco días. A esos 600 euros hay que añadir otros 220 euros que llevaba el acusado. En total eran 820 euros que el acusado llevaba encima, cantidad muy elevada cuando según consta manifestó ante el Juez de Instrucción que estaba de baja y percibía 680 euros según manifestó.
Consecuentemente los indicios concurrentes, como son la intervención de las ocho papelinas, el dinero en billetes fraccionados y el hecho de que el acusado se deshiciera del bote con la sustancia, son indicios relevantes de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico a terceros.
Y si analizamos la posible condición de consumidor del acusado la sentencia de instancia la descarta tras examinar la documental aportada por cuanto se trata de documentos posteriores a la fecha de autos, como son los informes 18 de marzo y 13 de abril de 2022 de la Dirección de Psiquiatría y Salud Mental del Consorcio Hospitalario de Vic en el centro de asistencia de drogodependencia, en los que se reflejan que las analíticas has resultado positivas en cocaína y que se han efectuado seguimientos desde noviembre de 2021, cuando los hechos son de 19 de junio de 2020, así como documental informes del área de Medidas Penales Alternativas de la Subdirección General de Reparación i Ejecución Penal a la Comunidad del Departamento de Justicia.
Ciertamente, examinada la documentación obrante a folio 42 se trata un documento del Área de Medidas Penales Alternativas certificando que el acusado ha cumplido una medida de participación en programa formativo de educación vial desde el 23 de octubre de 2021 a 11 de diciembre de 2021, sin que nada tenga que ver con el consumo de drogas. A folio 43 otro documento del mismo servicio de Medidas Penales Alternativas certificando que el acusado ha cumplido con trabajos en beneficio de la comunidad desde el 1 de diciembre de 2021 al 15 de enero de 2022 que se llevaron a cabo en el Centro de Asistencia en Drogodependencia del Consorcio Hospitalario de Vic. No se trataba de un tratamiento sino de trabajos en beneficio de la comunidad. En el mismo sentido el documento obrante a folio 45 con trabajos en beneficio de la comunidad desde el 17 de marzo de 2022 a 17 de diciembre de 2022. Por último, los documentos obrantes a folios 46 y 47 hablan de un seguimiento por consumo de cocaína desde noviembre 2021, tal como se expone en la sentencia.
Pero en todo caso, el acusado no ha sostenido que la sustancia fuera única y exclusivamente para su propio consumo, sino para compartirla con terceros. A ello debemos añadir como ya hemos expuesto la cantidad de dinero fraccionado que le fue intervenido y su conducta de deshacerse de la sustancia, por lo que la simple condición de consumidor, aun dándola por cierta, tampoco acreditaría que la totalidad de la sustancia era para su propio consumo.
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en relación con el delito contra la salud pública.
3.1 El presente motivo de impugnación viene a ser una repetición del anterior ya que reprocha al Tribunal a quo que no haya dado valor alguno a la declaración del participante en la fiesta que consumió cocaína con el acusado. Afirma que existe un error en cuanto al peso de la sustancia. Que la cantidad de la sustancia intervenida no supera la que corresponde a un consumidor medio y que el dinero tenía una procedencia lícita. También se reprocha al Tribunal a quo que no haya dado validez a los informes médicos que acreditan la toxicomanía del acusado. Que no se ha intervenido ningún efecto relacionado con el tráfico de drogas y que el acusado se dio a la fuga ya que conducía sin carnet.
3.2 Como puede observarse se trata de cuestiones mayoritariamente resueltas en los anteriores fundamentos jurídicos a los que nos remitimos, sin que nada más proceda añadir respecto a las mismas.
Sólo una precisión sobre el supuesto error en cuanto al peso de la sustancia intervenida. El peso bruto de las ocho papelinas aparece a folios 4, 58 y 59 de la causa: una de ellas pesaba 1,1 gramos, otra pesaba 0,5 gramos, y los seis restantes 0,6 gramos. Ello hace un total de 5,2 gramos en bruto. A folio 64 y s. obra el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología en el que aparece la fotografía de las ocho papelinas, con un peso neto de 4,493 gramos, con una riqueza en cocaína base del 76,8% +/- 3.1%, lo que hace un total de cocaína base de 3,5 gramos +/- 0,1 gramos. No existe pues error alguno, se trata de diferentes pesos en bruto y neto.
El motivo se desestima.
Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba en relación al delito de conducción temeraria.
4.1 Considera que no se ha probado que el acusado pusiera en peligro la vida de nadie y que solo una agente tuvo que apartarse, sin que conste que peligrase su vida ni que estuviera a punto de ser atropellada. Tampoco se han concretado cuantos vehículos tuvieron que apartarse.
4.2 El delito tipificado en el artículo 380 del Código Penal se vertebra por la conjunción de dos elementos: a) la conducción de un vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en claro desprecio de tales normas, y b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía (( STS 744/2018, de 7 de febrero).
En el relato fáctico se recogen los anteriores requisitos ya que no solo se describe que el acusando ante el alto policial continuó su marcha a gran velocidad hacia Torelló, obligando a la agente con TIP NUM001 a apartarse para evitar ser atropellada, lo que sin duda generó un riesgo concreto para la referida agente, sino también que circuló a gran velocidad, efectuando varios adelantamientos que obligaron a los conductores que circulaban en el sentido contrario a realizar maniobras evasivas para no colisionar. No se trató de un corto trayecto, sino que circuló durante casi 10 kilómetros por una carretera concurrida haciendo ziguis zagas y adelantamientos en contra dirección. Es decir, generó un riesgo concreto para el resto de conductores que circulaban por la misma vía, quienes si no hubieran realizado dichas maniobras hubieran colisionado con el vehículo del acusado. Por tanto, el apartado de hechos probados refiere una conducción temeraria y un riesgo concreto para los conductores del resto de vehículos que circulaban y que tuvieron que apartarse.
El Tribunal a quo llega acertadamente a tal conclusión tras el examen de la declaración testifical de los agentes, sin que exista motivo alguno para dudar de su credibilidad. Se expone en la sentencia: " El principal soporte de la prueba incriminatoria en relación a la conducción temeraria del acusado lo constituyen las declaraciones testificales de dos de los agentes de mossos de esquadra intervinientes en el control policial rutinario que se estaba practicando el día 19 de junio de 2020 alrededor de las 20 horas en la carretera BV.5224 punto kilométrico 2 de la localidad de Manlleu. Los agentes deponentes actuaron uno, el mosso de esquadra con TIP NUM000, en una primera línea del control policial junto con otro compañero, y otra la mosso de esquadra con TIP NUM001 junto con un compañero que se ocupaban del control de los vehículos que previamente habían seleccionado para detener los compañeros que estaban en primera línea del control. Así, el agente mosso de esquadra con TIP NUM000, en su función de efectuar la selección de los coches que se debían parar y los que no, detuvo al vehículo conducido por el acusado y refiere en plenario que aunque en un principio aminoró la marcha enseguida oyó ruido de ruedas y vio que se estaba yendo a la fuga, pero que como estaba pendiente de los otros coches que venían no vio si la compañera tuvo que esquivar al vehículo del acusado. Que con su compañero lo siguieron durante tres kilómetros aproximadamente hasta llegar a la localidad de Torelló, donde por un momento lo perdieron pero enseguida vieron que estaba aparcando en una calle pero que al verlos (a los agentes) comenzó a correr dejando algo en una puerta de un garaje, en una caja metálica que recogió el declarante. El declarante se subió de nuevo al coche para seguir al acusado y le cortaron el paso parándole delante del supermercado. Concretó el testigo que durante la persecución de Manlleu a Torelló el acusado iba a mucha velocidad teniendo que poner incluso las sirenas, que es un tramo entre dos poblaciones con mucho tráfico. Hizo adelantamientos peligrosos teniendo algún vehículo que apartarse para que pasara el vehículo conducido por el acusado y cometió varias infracciones. Por su parte, la mosso de esquadra con TIP NUM001 en acto de juicio relató que estaba en el control policial junto a la rotonda, control que estaba formado por dos agentes, que estaban en primera línea a la entrada de la rotonda, que decidían los vehículos que paraban y los que no. Que la declarante y su compañero estaban a la mitad de la rotonda ejerciendo la función de identificación del vehículo y del ocupante de los coches que habían seleccionados los otros compañeros y el coche que conducía el acusado había aminorado la marcha por lo que pensó que pararía pero de repente aceleró para huir teniendo la declarante que retirarse para evitar ser atropellada. Que su compañero y ella lo siguieron hasta Torelló. La conducción del acusado era temeraria poniendo en peligro al resto de usuarios de la vía. Refiere la declarante que en Torello fueron por una vía alternativa a la de los otros dos compañeros, que también habían salido a pararlo, cuando fueron avisados por éstos que ya lo tenían."
El motivo se desestima.
Cuarto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito contra la salud pública.
5.1 Considera el apelante desproporcionadas las penas impuestas y denuncia falta de motivación. Considera que debe aplicarse el párrafo segundo del art. 368 del CP. El Tribunal a quo impone la pena mínima de tres años de prisión del art. 368 del CP. No analiza la concurrencia del párrafo segundo del referido artículo dado que no le fue solicitado. Revisada la causa se comprueba que la defensa no solicitó su aplicación en el escrito de conclusiones provisionales, ni las modificó al elevarlas a definitivas, salvo en el reconocimiento que efectuó respecto al delito contra la seguridad vial.
5.2 El planteamiento de cuestiones per saltum en el recurso de casación ha sido abordado por la jurisprudencia. Así la STS de 3 de febrero de 2017: "Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal - art. 11 LOPJ -. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, pero admite 5 Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 849/2013, de 12 de noviembre 5 excepciones - STS 657/2012, de 19 de Julio -. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros - SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de Julio , 344/2005 de 18 de marzo , 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014 de 2 de diciembre -. La STS 777/2016, de 9 de febrero recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión; y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada".
2. Es evidente los parámetros indicados, referidas al recurso de casación, no puede ser trasladada de forma automática al recurso de apelación, por tratarse aquél de un recurso extraordinario, de ámbito de revisión limitado; y, por el contrario, el recurso de apelación que nos ocupa permite una revisión plena de la decisión de instancia. Así se deduce de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional especialmente en la STC 184/2013 , reiterada en las SSTC 55/2015 y 194/2015 , según la cual: "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho... no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".
Consecuentemente, la doctrina anteriormente expuesta deberá ser aplicada en las cuestiones no planteadas en la instancia y suscitadas ex novo en segunda instancia. En todo caso el tribunal de apelación debe entrar a resolver las alegaciones referidas a infracciones constitucionales que puedan determinar indefensión y a vulneraciones de preceptos penales sustantivos que beneficien al reo y cuya apreciación pueda deducirse de los hechos probados en la sentencia de instancia, y en los demás supuestos deberá analizarse caso por caso, y teniendo en cuenta las amplias posibilidades de revisión del recurso de apelación.
5.3 Ello nos lleva a examinar si del relato de hechos probados fluye la menor entidad de los hechos a que se refiere el segundo párrafo del art. 368 del CP. Se trata de 4,493 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 76,8% +- 3.1%, lo que hace un total de cocaína base de 3,5 gramos +/- 0,1 gramos, repartidas en ocho papelinas y 820 euros que llevaba el acusado.
La STS 439/2021, de 20 de mayo, señala: " 1. La STS 873/2012, de 5 de noviembre , citada por la STS nº 501/2020, de 9 de octubre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos:
1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma."
Por su parte la STS 211/2022, de 9 de marzo, expone: "Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos(Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio )."
Y en cuanto a la escasa entidad del hecho la referida sentencia añade: " La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".
Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.
Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:
"1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:
a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);
b.- escasa cuantía (368.2º);
c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);
d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y
e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie degradación.
Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".
No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:
"Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único-que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".
5.4 Y aplicada la anterior doctrina al caso de autos comprobamos que el único dato con el que contamos es la cantidad de la droga, un total de cocaína base de 3,5 gramos +/- 0,1 gramos, lo que constituye siete veces la dosis mínima psicoactiva. Al acusado no le constan antecedentes penales por delitos contra la salud pública, ni tan solo policiales. Si bien el dinero intervenido permite inferir que había vendido más sustancia estupefaciente, no tenemos datos de que se dedique habitualmente a ello, tampoco se le encontraron útiles o efectos utilizados habitualmente para el tráfico de drogas.
El motivo se estima y por ello la pena se fija en dos años de prisión y multa de 140 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Quinto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito de conducción temeraria.
6.1 Considera también desproporcionada la pena impuesta respecto a este delito por cuanto en ningún momento se puso en peligro la vida de nadie. Por ello interesa que subsidiariamente a la absolución se le imponga la pena mínima y alternativamente se suspenda la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad.
6.2 Parte el apelante de un presupuesto incorrecto, como es que no se puso en peligro la vida de nadie, cuando precisamente el tipo por el que ha sido condenado así lo exige y a dicho peligro se refiere el relato fáctico. En todo caso se trata de una cuestión ya examinada y desestimada.
Por lo que respecta a la pena impuesta el Tribunal a quo la motiva de la siguiente forma: "Por el delito de conducción temeraria, previsto y penado en el art. 380 del Código Penal castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal ,en aplicación del artículo 66.13ª Código Penal la pena se aplicará en la mitad superior cuya horquilla penológica abarca de un año y tres meses de prisión a dos años , procediendo imponer en este caso la pena de Un año y cuatro meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor por tres años que con aplicación del artículo 47.3 del Código Penal se acuerda l pérdida de vigencia del permiso de conducir del acusado, comunicándolo a la Autoridades de Tráfico para los efectos establecidos en la Disposición adicional 13 de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial .
Asimismo, se establece la pena accesoria, contemplada en el artículo 44 del Código Penal , de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
Como puede observarse la pena impuesta excede en muy poco la pena mínima, por lo que no se requiere una mayor motivación. Y en cuanto a la posible suspensión de la pena es algo que deberá examinarse en ejecución de sentencia.
El motivo se desestima.
Sexto motivo: Penalidad inmotivada en relación al delito contra la seguridad vial.
7.1 Se denuncia la indebida aplicación de la agravante de multirreincidencia, citando diversa doctrina jurisprudencial.
7.2 Establece el art. 66.1.5ª CP que " cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido".
Constan en la hoja histórico penal del acusado, folios 31 y siguientes, las condenas que el apelante no cuestiona. Lo que sí cuestiona es que puedan producir efectos hiperagravatorios.
Debemos analizar en primer lugar si el Tribunal a quo ha hecho uso o no de la potestad que le otorga el art. 66.1.5º del CP, que ya avanzamos que sí, por lo que debemos acudir a su justificación.
Se dice en el fundamento jurídico quinto de la sentencia: " Respecto del delito contra la seguridad vial del artículo 384.2 CP concurre en el acusado la agravante de multireincidencia
La multireincidencia es una circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza, en cuyo caso los jueces y tribunales podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes , así como la gravedad del nuevo delito cometido ( artículo 66.1.5º del Código Penal )."
Y la concreta penalidad a imponer la encontramos en el fundamento jurídico sexto: " Por el delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción de privación del carnet de conducir del artículo 384.2 del Código Penal permite una horquilla penológica que abarca de tres a seis meses de prisión o multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, concurriendo en el supuesto enjuiciado la agravante de multireincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5 del Código Penal con la consiguiente aplicación de la pena superior en grado ( art. 70 Código Penal )a la prevista por la Ley para el delito de que se trate .
En el presente supuesto considera el Tribunal adecuada la imposición de una pena de siete meses de prisión.
Asimismo, se impone la pena accesoria inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
7.3 Y ahora examinemos que dice la Jurisprudencia. La reciente STS 21/2023, de 20 de enero, señala: " SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 66.1.5 y 66.1.7 del CP . Sostiene que no se motiva la aplicación de la hipergravación que permite imponer la pena superior en grado. Interesa que se le imponga una pena de 3 años, 2 meses y 10 días.
1. Esta Sala ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP , permite al Tribunal imponerla pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de17 de junio ) una motivación orientada en cada caso a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia "que se derive de las condenas previas".
7.4 En el caso de autos no encontramos la motivación exigible para justificar la aplicación de la hiperagravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP. Se impone de forma automática por la mera constatación de la existencia de las condenas anteriores, pero no se motiva la justificación de acudir a la hiperagravación.
Consecuentemente hemos de examinar la penalidad resultante tras considerar que no resulta de aplicación la agravante de multirreincidencia, pero sí la de reincidencia del art. 22.8 del CP.
Por tanto, si la horquilla de la pena va de los tres a los seis meses de prisión, pena de prisión que consideramos adecuada dada la contumaz insistencia del acusado a conducir pese a habérsele retirado el carnet y dada la ineficacia que han supuesto medidas penales alternativas o los trabajos en beneficio de la comunidad que ha cumplido en anteriores ocasiones y que no han evitado que vuelva la incurrir en la misma conducta, la mitad superior va desde los 4 meses y 15 días a los seis meses de prisión. Por ello, imponemos la pena de seis meses de prisión, pena ciertamente máxima, pero si tenemos en cuenta que una sola condena ya supondría la imposición de la mitad superior, la existencia de cinco condenas justifica plenamente dicha pena.
8. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
