Sentencia Penal 231/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 150/2023 de 04 de julio del 2023

Para facilitar la lectura y seguimiento del texto de esta sentencia se utiliza la asignación numérica inicial de cada acusado siguiendo el mismo orden que mantiene la sentencia de instancia; que mantenemos en el análisis de cada uno de los recursos.

1. Recurso de Jose Ignacio,

Recure por los siguientes motivos:

a. Error en la valoración de la prueba inexistencia de indicios de criminalidad. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Finaliza el recurso solicitando la revocación y el dictado de otra sentencia en los términos interesados.

2. Recurso de Jose Francisco,

Recurre por los siguientes motivos:

a. error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por no concurrir prueba de cargo suficiente para condenar al Sr. Jose Francisco.

b. Subsidiariamente error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de ley por indebida no aplicación del art. 29 en relación al art. 368.p.2º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se dicte sentencia absolutoria, o subsidiariamente que se aplique la figura de la complicidad con la consecuente modifican de la pena aplicable en los términos interesados.

3. Recurso de Jose Pablo,

Recurre por los siguientes motivos:

a. Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 846 bis c) de la LECRI insuficiencia probatoria en el pronunciamiento

b. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 846 bis c) de la LECRIM.

Finaliza el recurso solicitando que se le absuelva del delito contra la salud publica y de pertenencia a grupo criminal.

4. Recurso de Carlos Manuel,

Recurre por los siguientes motivos:

a. Error en la valoración de la prueba inexistencia de indicios de criminalidad vulneración del principio de presunción de inocencia.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia en los términos interesados.

5. Recurso de Luis Manuel,

a. Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado Enel art. 24 CE, en su vertiente del derecho un proceso con las debidas garantías, en relación a la inexistencia de cadena de custodia y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 Cp

b. Infracción del precepto constitucional al haber sido condenado sin prueba de cargo valida capaz de enervar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

c. Por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1º.5º del CP, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos de los referidos preceptos.

d. Por infracción de ley por aplican indebida del articulo 570 ter 1 b) del CP

e. Por aplican indebida del art. 28 del CP y por inaplicación del art. 29 en relación con los artículos 368, 369.1º5º del CP, al no haber quedado acreditada la participación e los hechos en concepto de autor, debiendo ser aplican en todo caso lo relativo a la complicidad.

f. Inaplicación del articulo 21.1 en relación con el 20.2 del CP respecto a la eximente incompleta de intoxicación plena de drogas toxicas o del art. 21.7 del mismo texto legal como circunstancia atenuante de la responsabilidad.

g. Por aplicación indebida del artículo 21 CP en relación al art. 66.1.2CP al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada.

Finaliza el recurso solicitando que se estime el motivo a), y se declare la nulidad de la sentencia por vulneración del principio de tutela judicial efectiva 24 CE y derecho al proceso con las debidas garantías, en relación a la inexistencia de la cadena de custodia y la incidencia en la presunción de inocencia. La nulidad por estimación del punto b); que se estimen los punto c y d, y se declare la indebida aplican de los arts. 368, 369.1 5º y del 570.ter 1.b9. Estimación del punto e) señalando la participación como cómplice u no auto, y estimación de las circunstancia atenuantes y eximente incompletas que señala en los puntos f y g.; y la aplicación de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

6. Recurso de Luis Alberto,

Recurre por los siguientes motivos:

a. Art. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECRIM., vulneración del art. 18.3 de la constitución española. Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

b. Al amparo del art. 846 bis c) apartado e) de la LECRIM, por vulneración del art. 24.2 de la CE Derecho fundamental a la presunción de inocencia en referencia los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal.

c. Art. 846 bis c) apartado e) de la LECRIM, por vulneración del art. 24.2 CE derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daños ala salud en cantidad de notoria importancia. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) y art. 790.2 LECRIM por infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) del CP delito de pertenencia a grupo criminal.

d. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) y art. 790.2 de la LECRIM por infracción de precepto legal, por inaplicación de la eximente incompleta de los arts. 21.1 en relación al 20.2 CP, o cuando menos la atenuante analógica del art. 21.7 del CP en relación al 21.1 del CP.

e. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b de la LECRIM y art. 790.2 de la LECRIM por infracción de precepto constitucional, derecho fundamental de tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 CE y aplicación indebida del art. 89CP.

Finaliza solicitando la estimación del recurso y el dictado de sentencia más ajustada a derecho.

7. Recurso de Luis Miguel Recurre por los siguientes motivos:

a. Por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de actuaciones por infracción del principio acusatorio y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

b. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados robados y subsiguiente vulneración del precepto constitucional: la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no existir actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente valida parea fundamentar la sentencia condenatoria.

Finaliza el recurso solicitando que se estimen los pedimentos y se dicte otra sentencia con los pedimentos que les son inherentes.

1. Recurso de Jose Ignacio,

Recure por los siguientes motivos:

1.1. Error en la valoración de la prueba inexistencia de indicios de criminalidad. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Finaliza el recurso solicitando la revocación y el dictado de otra sentencia en los términos interesados.

Alega el recurrente, en síntesis, tras hacer una alegación general sobre el contenido del recurso de apelación su alcance, sobre la presunción de inocencia, así como del valor y requisitos jurisprudenciales de la prueba indiciaria para ser tenida por prueba de cargo. Efectúa la transcripción de parte de los hechos probados y concluye que no hay prueba de cargo para sustentar la condena.

1.2. Ha de señalarse que el recurso que encabeza con el nombre del recurrente es una trascripción literal del recurso que consta para el acusado nº 4 Carlos Manuel, al que también defiende. Tanto la transcripción de los hechos probados, como los pasajes de la sentencia, como las referencias a las testificales se refieren al otro acusado. Por tanto, tomamos únicamente en consideración la alegación genérica del error en la valoración de la prueba, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, lo que nos permite entrar a resolver respecto del alegado error de la valoración de la prueba.

1.3. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

1.4. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

1.5. El tribunal de instancia se atiene a la metodología y examina la prueba practicada y la valora, así: "(...) la declaración del acusado, las testificales de los agentes de Guardia Civil y MMEE que han participado en los operativos de vigilancia y seguimiento, los volcados de las intervenciones telefónicas, la pericial relativa al rendimiento de las balizas colocadas. La comprobación de los domicilios y vehículos utilizados . Concretamente se refiere la sentencia al inicio del FTO 3º a la siguiente prueba :" la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM041, NUM042, NUM043, NUM044, NUM045, NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM051, NUM052, NUM053, NUM054 y NUM055 y de Mossos d'escuadra NUM056, NUM057, NUM058 y NUM058 ratificándose y explicitando los diversos seguimientos y conversaciones observadas a los acusados que constan en autos así como el resto de gestiones en las que intervinieron a lo largo de los meses de agosto a octubre de 2019; la pericial emitida por el Funcionario del Instituto Nacional de Toxicología NUM059 respecto del dictamen 419 a 422, el NUM060 emitido respecto de la sustancia aprehendida en la entrada de la AVENIDA000 de DIRECCION002, pericial documentada emitida por el dicho Instituto de toxicología del dictamen NUM061, cuyo objeto era la sustancia que había sido aprehendida en la finca nº NUM007 de la URBANIZACION000 en Tordera, así como sendos informes de cabello de los Sres. Luis Alberto y Luis Manuel folios a 547 a 550 del T. II, el NUM062, y folios 551 a 554, el NUM063 así como la pericial efectuada conjuntamente por los agentes NUM053 y NUM054 relativa a la valoración de la sustancia aprehendida quienes se ratificaron en el informe obrante a folios 991 a 993 T. III vuelta ratificándose en el plenario sobre dicha valoración - por demás no impugnada como tal por las defensas-; y la documental, destacando las intervenciones telefónicas así como sus transcripciones habiendo las partes renunciado a que se oyeran íntegramente todas las conversaciones en el plenario sin perjuicio de su audición ulterior por la Sala; actas de las entradas y registros realizadas el 4 de octubre de 2019 en la CALLE001, número NUM011 de DIRECCION006 (Girona), residencia de Jose Francisco; la AVENIDA000 número NUM009 de la localidad de DIRECCION002 (Girona), residencia de Luis Alberto Y Luis Manuel; la CALLE000, número NUM010 de la localidad de DIRECCION003 (Girona), residencia de Jose Ignacio; y la Finca con referencia catastral NUM017, de la URBANIZACION000, parcela NUM007 y parcela anexa sin referencia catastral, igualmente numerada en la puerta de acceso con el NUM007, lugar frecuentado por Jose Ignacio, Luis Miguel, Luis Alberto, Luis Manuel, Carlos Manuel Y Jose Pablo, obrantes a folios 128 a 159 de la Pieza separada, así como la restante documental, entre la que destacamos las diferentes facturas aportadas por droguerías, así como las adjuntadas por las partes." Y, respecto de este acusado, el tribunal de instancia hace las siguientes consideraciones:

1.5.1. Le atribuye una labor de cooperación con las actividades que se llevan a cabo en el "laboratorio" donde se procesaba la droga.

1.5.2. El acusado es la persona que facilita la vivienda (su piso) en DIRECCION002 a otros acusados ( Luis Alberto y Luis Manuel) en la que se han alojado durante su estancia, además de acompañarles para diversas gestiones con su vehículo Opel Corsa FE....HG, y también a otro de los acusados (actualmente en rebeldía ello el día 1/10/19).

1.5.3. Entre los días 1 y 3 de octubre de 2019, con anterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro en la URBANIZACION000, es observado por la policía como entra en diversas ocasiones llevando útiles, bidones y otros materiales al lugar donde está establecido el laboratorio.

Fue observado a la salida con una maleta grande, y un paquete de DIRECCION005 a su nombre y domicilio, conteniendo unas resistencias para secado, intervenido luego en el registro del laboratorio el día 4 de octubre. Entrando y saliendo la finca con toda libertad y permaneciendo en el interior por largos espacio de tiempo.

1.6. La sentencia de instancia utiliza la prueba indiciaria o indirecta para concluir que el recurrente es coautor del delito contra la salud pública y que forma parte del grupo criminal. La prueba indirecta o indiciaria ha sido asumida tanto por el Tribunal Constitucional- SSTC 189/1998, 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, entre otras- como por el Tribunal Supremo- SSTS 528/2008 de 19 de junio, 813/2008, de 2 de diciembre, 107/2017, de 21 de febrero, entre otras- como prueba apta " para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española ".

Según la Sentencia 23/2017 de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 220/2015, 9 de abril; 949/2016, 15 de diciembre, y 107/2017, 21 febrero) afirma que " en ausencia de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa; 2) los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito; y finalmente, 4) este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en ( STS 107/2017, 21 de febrero ).

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación existiendo entre ambos un ( SSTS de 19 de junio y 12 de diciembre de 2008 .

El TSJC se ha pronunciado de manera reiterada sobre la eficacia y requisitos de la prueba indiciaria y su control y revisión por vía de recurso. Como resumen de la doctrina mantenida en tal particular pueden mencionarse las sentencias del TSJC 1/2007, 4 de enero ; 15/2007, 13 de julio ; 27/2007, 21 de diciembre ; 32/2008, 4 diciembre ; 1/2009, 8 enero ; 7/2009, 19 marzo ; 14/2011, 23 mayo ; 20/2011,4 julio ; 32/2011, 21 noviembre ; 5/2012, 27 febrero ; 27/2013, 19 septiembre ; 4/2014 de 20 de enero ,; 16/204, 27 junio ; 22/2014, 29 septiembre y 12/2015, 11 mayo , y la muy reciente de 22 de diciembre de 2021 , en las que se declaró que: SSTS 23 de mayo 2001 y 23 de abril 2003 ); y b) la conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 28 septiembre , 44/2000, 14 febrero y 155/2002, 22 de julio , así como la STSJC de 16 de junio de 2008>.

En definitiva, lo que requiere este tipo de prueba es que exista una suma de elementos probados que nos lleven a una unívoca e inequívoca conclusión lógica final. Tal como señala la doctrina jurisprudencial, ".

1.7. Pues bien, en aplicación de dicha jurisprudencia, puede afirmarse que la sentencia de instancia parte de unos hechos base o indicios de los que infiere lógicamente y racionalmente la consecuencia de que el acusado participa activamente en los hechos en la forma en que la sentencia fija. Las alegaciones defensivas no pueden ser valoradas más que como meras exculpaciones tales como que acudía a la finca URBANIZACION000 para una barbacoa y por eso le vio allí la policía, atendida la prueba desplegada en el acto del juicio oral. En definitiva, este Tribunal de Apelación constata que se ha practicado prueba suficiente de carácter incriminador o de "cargo" para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, o el principio " in dubio pro reo. En consecuencia, a los expuesto el motivo plantado no puede tener acogida.

2. Recurso de Jose Francisco,

Recurre por los siguientes motivos:

2.1. error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por no concurrir prueba de cargo suficiente para condenar al Sr. Jose Francisco.

2.2. Subsidiariamente error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de ley por indebida no aplicación del art. 29 en relación al art. 368.p.2º del CP.

Finaliza el recurso solicitando que se dicte sentencia absolutoria, o subsidiariamente que se aplique la figura de la complicidad con la consecuente modifican de la pena aplicable en los términos interesados.

2.3. Alega en síntesis en relación al primer motivo que lo único que se ha demostrado es que en algunos días concretos hizo de chofer al Sr. Luis Miguel que carecía de carnet de conducir, por lo que hace la comparativa con el absuelto Sr. Candido con una participación semejante. Alega que se le ha involucrado (haciendo referencia al atestado) por tener conexión con grupo motero del que es presidente, o que tiene antecedentes dando por hecha su participación en los hechos enjuiciados. Recalca que no ha interactuado con los productos adquiridos, que no entro en las tiendas y que ni siquiera intervino en su carga en el maletero del coche.

Que constan dos actuaciones la del día 12, que indica el propio acusado y la vigilancia del día 14 en la que no puede saberse que pasa con los productos que estaban en el maletero. Que se ha querido presentar como si el utilizara al Sr. Luis Miguel cuando era al revés.

Rechaza la acusación de haber participado en la llegada de la droga a España por el hecho de que llegaba mezclada con café, siendo que él está relacionado con la importación y exportación. Que no se ha valorado la documental que acredita que se dedica desde hace años a la compraventa de café, señalando que se ha presentado un relato verosímil; siendo la acusación quien ha de demostrar que formaba parte de la organización. Alega que los viajes que ha realizado con Luis Alberto y Luis Manuel, para ir a DIRECCION015 o el haber estado en un bar, incluso haber ofrecido las recargas o que uno de ellos ( Luis Alberto) utilice un terminal de su titularidad, no implica lo justifica la conclusión la sentencia, el teléfono se usó en momentos temporales diferentes. En definitiva, sostiene que conoce a los acusados Luis Alberto y Luis Manuel, porque se los presenta Luis Miguel, que no ha estado nunca en el laboratorio de la finca URBANIZACION000, y que en la entrada y registro en su domicilio no se encuentra nada que el involucre en este delito. (drogas armas dinero u otros).

Que el único indico que tiene la acusación para sustentar la vinculación del café con la droga es el hallazgo de las cajas de cartón con el café vacías hallada en el registro (inicio nº 8).

2.4. Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

El tribunal respecto a este acusado hace las siguientes consideraciones:

2.4.1. Fija dos números de terminal telefónico de los que es titular y usuario, NUM064 (dado a CNP) para el carnet de conducir, y el NUM016 a entidades locales, este último terminal se lo facilita Jose Francisco a Luis Alberto. Además, el uso de otro NUM018, constando en la entrada y registro el hallazgo del resguardo dela tarjeta SIM con la anotación numérica, habiéndose escuchado conversaciones en las que interviene, desde ese terminal.

2.4.2. De los seguimientos del día 12,14 (documentado) y 22 de agosto se concluye que conduce el vehículo de su suegro (mercedes ....NQR) y junto a Luis Miguel, al que recoge en DIRECCION003, van a diferentes droguerías en DIRECCION001 ( DIRECCION008), hechos reconocidos por Jose Francisco y Luis Miguel. Las facturas estaban a nombre de Luis Miguel, habiéndose adquirido precursores como consta en los hechos. Retornando a DIRECCION003 donde se queda Luis Miguel y entrevistándose Jose Francisco con alguien en DIRECCION020 y luego en DIRECCION011, regresando a DIRECCION006 con las 5 garrafas de acetona industrial de 25 litros, 2 botellas de ácido sulfúrico de 1 litro, 1 kg. De pergarmanato potásico y 1 litro de Hexano. Llegando a su domicilio sin descargar lo que llevaba en el maletero del vehículo. Constan más facturas concordantes con los días de los viajes de Jose Francisco y Luis Miguel a la droguería de los días 2 y 14 de agosto de 2019.

2.2.3. Anuda los contactos, en la gasolinera de DIRECCION011, de Jose Francisco el 20 de agosto de 2019 con la furgoneta (Renault Kango ....XWN) en la que se encontraba Luis Miguel, que acaba de comprar en la droguería DIRECCION009 de DIRECCION010, precursores, acompañado de otras personas.

2.2.4. Establece por las intervenciones telefónicas que constan en la pieza separada, y que especifica la sentencia (folios 1030 y 1031) que había contactos previos a los seguimientos entre Jose Francisco y Luis Alberto, que se plasman también en reuniones como la detectada por el seguimiento del 28 de agosto de 2019 entre Jose Francisco que va en su vehículo Mercedes a la gasolinera DIRECCION021 de DIRECCION022 en la CALLE006 carretera de DIRECCION007 a DIRECCION014 y se reúne con varios, entre los que están Luis Manuel y Luis Alberto. Añade conclusioens derivadas de conversaciones efectuadas con la línea titularidad del Jose Francisco otras intervenciones, como la de los días, 17 y 19 de septiembre (fsl 1301 vuelto de la sentencia).

2.2.5. Descarta la versión alternativa de que solo hacía de conductor, y que los encuentros en la gasolinera eran para que le pagara ( Luis Miguel a Jose Francisco), pues dos días después del día 20, vuelven juntos en el Mercedes de Jose Francisco a DIRECCION001 a comprar más productos.

2.3. Concluimos que el tribunal ha dispuesto de prueba plural, que anuda los indicios de forma impecable, en una labor exhaustiva y metódica, enlazando conclusiones en base a los indicios que constan, de cuya conexión extrae las inferencias, que son sólidas y se apoyan en hechos objetivables y comprobados.

Por lo demás la argumentación sobre la documental que aportan el recurrente relativa a la compraventa de café, consistente en una información extraída de internet sobre cafés DIRECCION023 de (Honduras) es una información propagandística sobre el cultivo del café en determinado lugar, las formas de presentación verde o tostado etc. Es accesible por internet. Los mensajes aportados no constan volcados por lo que la autenticidad no puede acreditarse. Pero en cualquier caso no hace incompartible ello, en la hipótesis de que si fuera cierto lo que dice Jose Francisco sobre qué importa café, con los hechos que se acreditan. Consta en la página 264 de las actuaciones en la ficha de imputación de Jose Francisco la transcripción de una conversación del 26/9/19. También este punto es tratado de forma precisa por la sentencia para anudas sus conclusiones: así el indicio que representa el hallazgo de 88 paquetes de "café Salento" de Colombia de medio quilo abiertos en dos bolsa de basura en el laboratorio durante la entrada y registro del 4 de octubre. La sentencia es altamente descriptiva en este pinto (fol. 1041 vuelto) al señalar:" (...) resulta relevante que además de las anotaciones manuscritas sobre café que se encontraron en la entrada y registro del domicilio de Jose Francisco ( INDICIO 1-5), en la entrada y registro del laboratorio sito en la URBANIZACION000 se encontraron 8 días después de la mentada conversación INDICIO10 (LB10) una caja de cartón de la compañía de mensajería FEDX que contenía 88 paquetes de café marca SALENTO de Colombia rajados - ( folio 460 Pieza separada) y numerosos cubos de sustancia marronosa oscura que contenía restos de café y que dio positivo al narco test a la cocaína, por lo que son evidencias de que debe interpretarse en el sentido de que la pasta de cocaína base previa a su procesamiento era traída a España mezclada con café, siendo ello la real actividad a la que Jose Francisco hacía referencia en sus conversaciones y a la que se dedicaba junto al resto de acusados ( salvo Candido), no resultando necesario para concluir el juicio de culpabilidad respecto del mismo que acudiera personalmente al laboratorio.".

Por tanto, respecto de los mensajes ni constan volcados, ni son significativos en cuanto a que nada acreditan, pero incluso si los comparamos por fechas, son anteriores (4 de septiembre 2019) a las intervenciones telefónicas en las que se habla del café (fol. 261 y 262), en los que se habla de encargos, de salidas a DIRECCION003 y DIRECCION024 y a distintas presentaciones de café. Nos parece una evidencia que cualquier importación de productos alimenticios está sometida a una normativa y control las referencias a café, no tienen nada que ver con la pretendida actuación empresarial del Jose Francisco, que por lo demás no se sustenta en documentación alguna como se deduce también del análisis patrimonial. A ello añadimos que la nota manuscrita que se encuentra en su casa en la entrada y registro con anotaciones relativas a productos químicos usados como precursores, y que le dice alguien lo dejo en el coche, contiene también una anotación relativa a "café" (fol. 267 fotografía); de ahí que, el reproche de la defensa pierde solidez y no constituye versión alternativa en absoluto, pues al tema y al término "café" tiene una connotación más amplia, en este caso relacionado con el tráfico de estupefacientes. La sentencia, trata el tema en varios pasajes, transcribimos uno que lo refleja de forma explicativa: " El día 26 de septiembre de 2019 se observa llamada del DESCONOCIDO nº 12 desde el teléfono NUM065 al intervenido NUM066 de Jose Francisco a las 18:45 horas en que éste queda en la localidad de DIRECCION003 sobre las ocho y media tras decirle que " acaban de llegar la muestras de café tostado, es esto que te faltaba, lo voy a recoger hora y subo para arriba, tú estás por aquí? O quedamos en otro momento " Vale perfecto, pues yo voy a DIRECCION024 a buscar esto y subo para aquí, que he quedado en DIRECCION003 yo también" ( folio 264 Pieza separada); y segunda a las 20:37 horas en conversación con DESCONOCIDO 11, usuario del NUM067, que se dirige a él como Señor, y Jose Francisco hablan de empaquetar café torrefacto y demás ( folio 265 pieza separada), lo que obviamente debe conectarse con haber encontrado en la entrada y registro efectuada en su domicilio de DIRECCION006 anotaciones manuscritas referidas a café ( INDICIO 1-5). Y en el laboratorio de URBANIZACION000 INDICIO (LB 9) caja de mensajería FEDEX conteniendo 88 envoltorios rajados de café y resto de cocaína." El tivo no puede tener acogida.

2.4. Descartamos la alegación comparativa con otro acusado que ha resultado absuelto, al señalar que solo hacia de chofer. De lo expuesto y de lo que recoge la sentencia se observa la probada participación del recurrente; pero en todo caso se deja constancia de que la alegación es inviable.

Se ha establecido por la jurisprudencia STS 492/2020, STS 722/2018, de 23 de enero de 2019, con cita de la núm.186/2012, de 14 de marzo, que e el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad (por todas SSTC 43/82 de 6 de julio; 51/85 de 10 de octubre; 40/89 de 16 de febrero) de modo que aquél a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 2/92, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes "pues la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos" ( SSTS 502/2004, de 15-4; 636/2006, de 8 de junio). El motivo no puede tener acogida.

2.5. Segundo motivo del recurso: Subsidiariamente error en la valoración de la prueba y consecuente infracción de ley por indebida no aplicación del art. 29 en relación al art. 368.p.2º del CP.

2.6. Habiéndose respondido al error en la valoración de la prueba, hacemos en este punto subsidiario referencia la complicidad. Alega la parte que se considere que la actuación no era imprescindible y que ha de tratarse como una actuación auxiliar que encajaría en la complicidad. La recurrente introdujo en el juicio esta alternativa.

La posibilidad de admitir la complicidad en los delitos contra la salud pública no está exenta de dificultades. Así, la reciente STS 174/2023 de 9 de marzo, con cita de otras resoluciones ha señalado que la propia configuración de las conductas típicas que conforman el delito previsto y penado en el art. 368 del C.P. " resulta, con carácter general, poco conciliable con la participación en el mismo a título de cooperador necesario y, especialmente, de cómplice. En efecto, los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad.

Así, por ejemplo, el ATS 43/2020, de 26 de noviembre, ha recordado el criterio restrictivo que ha mantenido el Alto tribunal respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado; o el ATS 760/22, de 21 de julio, con cita de STS 84/2020, de 27 de febrero, que dice que la amplitud con la que se describe el delito contra la salud publica en el art. 368 del C.P determina que se utilice un concepto extensivo de autor " de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011 , de 17- 11; y 207/2012, de 12-3 ).

La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio ), no tiene, desde luego, carácter exhaustivo. Lo relevante, en todo caso, es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos".

De este modo el cómplice participa del dolo del autor, aunque sólo le coadyuva al fin delictivo con una actividad periférica, sustituible, prescindible y no necesaria. Ha de tratarse, como dice la STS 933/2009, de 1 de octubre, de " un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto lo tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien --es obvio-- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución, el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial -- SSTS 1277/2004 , 1387/2004 ó 1371/2004 ó de 24 de Marzo de 2005 . Como dice la STS 1234/2005 , no es fácil en abstracto establecer los contornos seguros de las actuaciones del cómplice, más allá de que son siempre periféricas o de segundo grado-.

Por lo tanto, aunque es cierto que la jurisprudencia ha admitido supuestos de complicidad en los delitos contra la salud pública también lo es que esta posibilidad es excepcional y en todo caso deberán valorarse las circunstancias particulares de cada caso en concreto, tanto las que rodean la concreta acción como las que rodean el contexto individual del acusado al objeto de ponderar la contribución que tuvo su participación en el caso en concreto.

En el supuesto que tratamos no cabe duda que el acusado Jose Francisco participaba activamente y con una contribución importante en relación al suministra del material, de las necesidades y contactos de suministradores y otros miembros de la organización. Por consiguiente, su contribución no se limitó a un mero acompañamiento inocuo, ni a una colaboración periférica o accesoria, sino que fue una actuación activa que debe incardinarse en el favorecimiento o facilitación del delito contra la salud publica en los amplios términos en los que aparece tipificado en el art. 368 del C.P. Precisamente por ello la sentencia de instancia concluye que existía un reparto de funciones entre los acusados. Esta conducta excede de la mera colaboración secundaria o de segundo orden que conforma la participación a título de cómplice y, en cambio, integra la participación en concepto de coautor, lo que indefectiblemente determina la desestimación del segundo de los motivos de impugnación.

3. Recurso de Jose Pablo,

Recurre por los siguientes motivos:

3.1. Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 846 bis c) de la LECRI insuficiencia probatoria en el pronunciamiento.

3.2. Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 846 bis c) de la LECRIM.

Finaliza el recurso solicitando que se le absuelva del delito contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal.

3.3. Primer motivo del recurso:

Alega la recurrente en síntesis después de transcribir los hechos declarados probados, que se le imputa haber facilitado la vivienda utilizada como laboratorio, que su presencia en la misma era constante entre los días 1 y 3, que se encargó de contratar a Candido para las actividades de transporte pagándole 200 euros; que con Luis Alberto y Luis Manuel descargo la furgoneta ayudándoles y trasladando con ellos la carga al interior del edificio laboratorio, que el día 3 de octubre aportó una resistencia que fue empleada para calentar la mezcla y evaporar la sustancia residual. Concluye que en la descripción hay errores, esencialmente que no hay prueba de que el día 1 de octubre estuviera en la finca descargando la furgoneta, que no se le observa en las fotografías de la vigilancia, que hay una confusión en cuanto las resistencias pues la que el aporto era porque la habían pedido los inquilinos para hacer "crema catalana". Que hay en la sentencia confusiones del nombre de Eliseo con el de Luis Miguel, entre otras cosas.

3.4. Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario y principalmente, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

Establecido lo anterior la sentencia llega a la conclusión la participación del recurrente mediante la valoración conjunta de la prueba, que éste en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, presenta de forma fragmentada de lo que sigue que a cualquier indico que menciona lo encuentra insuficiente. Señalamos en primer lugar y sobre el alegado error o confusión en los nombres que la parte no identifica el lugar donde tal error se halla, pero que no consta que se pidiera aclaración o rectificación, ni de la lectura de la sentencia se ve alterado el contenido. Consta en el hecho 7º fol. 1011, cuales son los datos y antecedentes concretos de Luis Miguel; y en el folio 999 (PRIMERO) se describen sus datos y antecedentes de forma correcta. Referencias que se reiteran en el hecho CUARTO (fol.1004 vuelto).

Por lo que la queja no tiene incidencia. Respecto a los indicios que se señalan por la sentencia. Debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba indiciaria puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en liza en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad ( SSTC 340/2006, 105/2016).

La sentencia parte de las consideraciones:

3.4.1. Que facilita la vivienda donde se monta el laboratorio (vivienda1), en la finca URBANIZACION000 NUM007 de DIRECCION000; que él vivía en la vivienda anexa con su madre (vivienda2).

3.4.2. Constan vigilancia en las que se le observa, en la que participa descargando productos (entre otros bidones) de la furgoneta de Candido al que le encarga la recogida y transporte de los mismos. Habiéndose observado la entrada en la vivienda del laboratorio en la que se hacia la transformación y preparación de la cocaína, (fols. 485 y 486, 496) declaraciones del agente GC NUM068. (folio 1037 st).

3.4.3. En la entrada y registro, no impugnada, consta en relación a la vivienda 2 en la que él vivía con su madre, la incautación de un recibo de envío de dinero (fol. 1010). Se hace constar en particular por la resolución impugnada que la madre del acusado declara que la casa la había alquilado a unos amigos de confianza.

La hipótesis alternativa de que desconocía las actividades que se hacían en ese lugar manifestado solo que alquila la casa, no ofrecen consistencia alguna, la sala de instancia las rechaza, en efecto no puede alegarse u ignorancia sobre lo que ocurría, si estaba alquilada la casa, sobre lo que se carece de toda acreditación, los elementos que se entraban en la misma tenían formato y volumen que excede de las necesidades de una actividad ordinaria en una vivienda.

Personas que estaban en la vivienda, en varias ocasiones como Luis Alberto y Luis Manuel, tenían cedido un apartamento por Jose Francisco, en DIRECCION002 en el que vivian, de forma que se acudía de propósito para la actividad que desarrollaban en el laboratorio. Consta indicado por el propio Candido, al que el acusado contrató, que le dijo que los productos que tenía que traer eran para piscinas.

En conclusión, los indicios están hilvanadas por la sala que de forma precisa los establece llegando a la conclusión del conocimiento, por parte del acusado de la actividad que se desarrollaba y su participación facilitando la logística tanto la vivienda, como los transportes, para el desarrollo de la actividad delictiva. Este punto del recurso no puede prosperar.

3.5. Segundo motivo del recurso: Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24 CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ en relación con el 846 bis c) de la LECRIM.

Reitera el recurrente en este punto la insuficiencia de la prueba de cargo, y ello en base a que no se le detecta en las conversaciones telefónicas ni constan fotografías suyas., y que desconocía la actividad.

El TS ha tratado en abundancia el tema de la ignorancia delibrada. Así la STS 234/2012, de 16 de marzo, señaló como requisitos de dicha figura: " La experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, si quiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada. De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido. 2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquelloque puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal. 3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal."

En otras sentencias, a título de ejemplo, 31/2006, de 13 de enero; 1004/2006, de 11 de octubre; 359/2008, de 19 de junio; 839/2014, de 2 de diciembre; y, ATS 501/2009, de 19 de febrero, viene señalando, que mayoritariamente en supuestos de tráfico de drogas, se constata la existencia de dolo eventual no sólo cuando "al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad", sino también cuando "a quien pudiendo y debiendo conocer algo no lo conoce y, sin embargo, presta su colaboración", de tal manera que "quien no quiere saber que aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna", de tal manera que "existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas".

Reiteramos que, en el presente caso, non solo se excluye la ignorancia, si no que concurren indicios de prueba que ha sido perfectamente anudada, indicios unívocos y concluyentes, que acreditan la hipótesis acusatoria de la participación imprescindible para el desarrollo de la actividad delictiva; sin que la conjetura que plantea el acusado, basada en el desconocimiento, y en la falta de una evidencia directa, desvirtúe las conclusiones alcanzadas.

4. Recurso de Carlos Manuel,

Recurre por los siguientes motivos:

a. Error en la valoración de la prueba inexistencia de indicios de criminalidad vulneración del principio de presunción de inocencia.

b. Aplicación indebida del art. 368.1. del CP en relación al art. 369.1.5º y art. 570 ter 1.b del CP en relación al art. 28 del CP, inaplicación indebida del art. 29CP

Finaliza el recurso solicitando que se revoque la sentencia en los términos interesados.

4.1. Primer motivo del recurso: Alega el recurrente, en síntesis, tras hacer una alegación general sobre el contenido del recurso de apelación su alcance, sobre la presunción de inocencia, así como del valor y requisitos jurisprudenciales de la prueba indiciaria para ser tenida por prueba de cargo, y efectuar la transcripción de parte de los hechos probados concluye que no hay prueba de cargo para sustentar la condena.

Se refiere concretamente a que no hay intervención telefónica en la que aparezca, ni en las interceptadas alguna a la que se haga referencia al mismo. Respecto a los seguimientos y vigilancias (transcribe en parte sus declaraciones en juicio. Se refiere a la de los agentes de la guardia civil TIP nº NUM048 y NUM051; alega que solo ha sido identificado en una vigilancia del día 19 de septiembre de 2019, en que se observa que Carlos Manuel, el recurrente, recoge a Luis Alberto y Luis Manuel, y le lleva a establecimiento DIRECCION025.

Transcribe todos los interrogatorios, agente de la Guardia Civil TIP NUM069 (identificación de la vigilancia de 24 de septiembre), y del agente TIP NUM055, alega que no se le ha visto entrar en el laboratorio, insertando varias fotografías que incluye en el recurso.

4.2. Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

Respecto de este acusado el tribunal hace las siguientes consideraciones:

4.2.1. Se le ubica en la finca URBANIZACION000 NUM007 de DIRECCION000 en la que se ha instalado el laboratorio de cocaína los días 2,3,4 de octubre, el día 3 acompañando a Luis Alberto en su vehículo Toyota Verso ....NYR (fol. 714 y 716) desde la finca para realizar compras, concretamente productos absorbentes para el secado de estupefaciente, que se incautaron en la entrada y registro. Y en la vigilancia del día 2 de octubre se le ve en la finca entrando en la vivienda 1 de la que entra y sale haciendo varias llamadas. Se infiere que la presencia en la misma no es casual. También llegaba a la finca, a las 9.30h. el día que se produce la entrada y registro, 4 de octubre de 2019, en su vehículo, llevando más de 1000 euros en efectivo y tres móviles.

4.2.2. Colabora trasladando a Luis Alberto en el Volkswagen Passat ....NYF por diversa localidades, DIRECCION003 y DIRECCION002, para acompañarlos a lugares donde hacían transferencias de dinero a Colombia. Habiendo acompañado también a Luis Miguel.

Cabe añadir que de la propia sentencia se desprende en sus declaraciones y en las de Eliseo que se conocían, que iba por la finca y su participación acreditada es, entre otras, la de facilitar los traslados de quienes organizaban la marcha del laboratorio las entregas del dinero, la recepción de las substancias y precursores para la elaboración y transformación de las sustancias estupefacientes.

La prueba de la que ha dispuesto el tribunal de instancia, permite la acreditación de la hipótesis acusatoria a la que el recurrente no ha planteado alternativa alguna. El motivo no puede tener acogida

4.3.Segundo motivo del recurso: Aplicación indebida del art. 368.1. del CP en relación al art. 369.1. 5º y art. 570 ter 1.b del CP en relación al art. 28 del CP, inaplicación indebida del art. 29CP. Viene a significar que la participación, con los mismos argumentos que se indican en el apartado anterior, citando al efecto sentencias del Tribunal Supremo. .

Nos hemos referido en apartados anteriores al tratamiento de la complicidad en los delitos contra la salud pública, concretamente en el punto 2.6. al resolver el recurso presentado por Jose Francisco.

De lo expuesto concluimos que la conducta desplegada tanto por el conocimiento de la actividad que no podía ignorarse si se entraba y accedía al lugar, vivienda 1, done estaba el laboratorio, lo que ocurría según aparece de las vigilancias; como por el hecho de estar facilitando los traslados y acompañamiento de Luis Alberto, o Luis Miguel, para abastecerse de elementos y útiles para el laboratorio no puede considerarse conducta accesoria, sin encaminada asegurar la ejecución del delito, añadimos que los desplazamientos e se hacían con dos vehículos diferentes, que las poblaciones a las que se desplazaban distan entre si varios kilómetros, ( DIRECCION003 DIRECCION002) y mucho más DIRECCION015, que la urbanización solo era accesible con vehículo por tanto se necesitaba determinada infraestructura.

La sentencia establece los hechos objetivables, y anuda de forma impecable las inferencias. La valoración de la prueba como ya hemos señalado no puede hacerse de forma fragmentada analizando cada indicio desconectado de los demás precisamente el conjunto de la misma es la que permite la acreditación de la hipótesis acusatoria. Este punto, con remisión a lo ya dicho anteriormente no puede tener acogida.

5. Recurso de Luis Manuel,

5.1. Primer motivo del recurso:

Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado Enel art. 24 CE, en su vertiente del derecho un proceso con las debidas garantías, en relación a la inexistencia de cadena de custodia y su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 Cp.

Alega en síntesis en este punto, tras la cita de los hechos probados y de jurisprudencia sobre la cadena de custodia que esta constituye una garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba, y en consecuencia sobre la validez y legitimidad para ser prueba de cargo en el proceso penal. La infracción en la cadena de custodia supone la invalidez de la prueba e impide la valoración de la misma.

Alude a que en el caso la declaración del Instructor Agente G. Civil TIP NUM069 indico en juicio que entre el decomiso el 4 de octubre y el 8 de octubre en que solicita la destrucción de la sustancia no se documentó nada. Ni tampoco entre el 8 de octubre y el día 14 de octubre en que se entrega en el Instituto Nacional de Toxicología.

También que, le acta de recepción no ofrece información suficiente (fols. 621 y 622). Indica que Tampoco se aclara con la declaración de los agentes TIP NUM046 y TIP NUM047, de ello concluye que no resulta acreditado que las muestras pertenezcan a las sustancias depositadas en los bidones intervenidos de los que se extrajo muestra en la vivienda URBANIZACION000 NUM007 en la urbanización de DIRECCION000, desconociéndose quienes son los agentes del área de custodia, quien la deposito, custodió y trasladó el día 14 al Instituto Nacional de Toxicología. De ello sigue que, con esta prueba, no puede declararse la culpabilidad.

5.2. Sobre la cadena de custodia, su tratamiento y la aplicación de las exigencias jurisprudenciales la sentencia hace una extensa mención, y a la vista de la impugnación de la parte, que se repite en cuanto a lo ya planteado en las cuestiones previas, que dieron lugar al auto de fecha 28 de enero de 2022, y el juicio, nos parece imprescindible la transcripción del abordaje que hace la sentencia del tema, como haremos.

Cabe decir que la resolución hace hincapié en el hecho de que no hay impugnación ni de las cantidades aprehendidas, pues ello se hace en la entrada y registro y queda documentado en el acta levantada por persona con fe pública LAJ (fol.620), y actas de EODA (fol. 618) ni sobre la cantidad y calidad de la sustancia incautada tanto en el laboratorio como en el piso donde se alojaban el recurrente y Luis Alberto. Por tanto, cabe reiterar que no estamos ante la impugnación de vulneración de derecho fundamental.

5.2.1. Lo que se impugna es que no ha quedado constancia, con suficiencia, de la custodia de la sustancia entre el momento de la aprensión y el análisis (el día 4 de octubre, se incauta, el día 14 de octubre se entrega al INT). La sentencia de instancia aporta la jurisprudencia esencial al tratamiento de la cadena de custodia y lo aplica al caso concreto indicando, y lo expresa así en un pasaje al tratar la cuestión prevai: " (...) Aplicando lo expuesto al caso de autos, y pese a la interpretación efectuada de los datos obrantes a folios 618 y ss. de la pieza separada por las defensas en sus informes, lo cierto es que ni tan siquiera se mencionaban tales folios ni en el escrito de conclusiones de los Sres. Luis Alberto y Luis Manuel donde se planteaba ( folios 1171 y ss.) la impugnación de la cadena de custodia, ya que se hacía referencia tan solo a la insuficiencia del oficio remitido por la EDOA en fecha 8 de octubre solicitando la destrucción de las sustancias que obraba a los folios 203 a 205 ( de la causa principal), y menos aún la defensa del Sr. Luis Miguel quien de forma totalmente genérica sin mayor concreción afirmaba ( folios 1084 y ss.) que " se ha roto la cadena de custodia por el tiempo transcurrido", la Sala no aprecia motivo de impugnación que afecte a la fiabilidad sobre el iter seguido por la sustancia aprehendida, trasladada al Instituto Nacional de Toxicología (INT) y sobre la que recayó la pericial obrante en autos. Así, practicada la prueba, tanto de la documental obrante en autos como de las declaraciones testificales de varios agentes -unido obviamente a las actas garantizadas con la fe pública del Letrado de la Administración de justica- no se evidencia irregularidad alguna que provoque en la Sala duda al respecto. Constan las actas de entrada y registro con la extracción de muestras completadas con un reportaje fotográfico de las aprehensiones realizadas en el piso de la AVENIDA000 NUM009 de DIRECCION002 y en la finca nº NUM007 URBANIZACION000 en DIRECCION000 donde se encontraron sustancias estupefacientes que dieron positivo a la cocaína en los reactivos de los drogotest que sobre el terreno se aplicaron por los agentes actuantes de la Guardia Civil y así se recogió ( folios 133 a 137 y 145 a 159 en relación a los informes fotográficos de los folios 350 a 368 y 457 a 474) y posteriormente, a folio 621 de la Pieza separada, se evidencia un seguimiento sin solución de continuidad de la cadena de custodia desde el 4 de octubre de 2019 en que consta como custodio al tiempo de la intervención y del traslado para depósito en dependencias de dicha Unidad de la 7ª Zona el agente NUM046 siendo que el 14 de octubre de 2019 se traslada desde la Unidad por los agentes NUM047 y NUM070 al Instituto Nacional de Toxicología efectuándose por ellos la entrega según la sucesión de sellos, para finalmente - al recepcionarse en el INT- atribuírseles un número de dictamen con el acta de recepción de sustancias del dicho Instituto (folio 622), de tal forma que los dos últimos agentes mencionados están consignados tanto en el folio 621 como los encargados del traslado como en el 622 como los que efectivamente hacen la entrega en el INT. Este mismo iter consta respecto de las sustancias halladas en Sa Boadella a folios 623 y 624 y en relación a los mismos agentes y fechas. Cierto es que transcurrieron 10 días, más ello por sí solo no determina la invocada fractura de la cadena de custodia, ya que en todo momento se puede seguir el iter con las actas mencionadas. Pero es más, las partes tuvieron ocasión de interrogar al respecto a los agentes que constan en las mismas como custodios de la sustancia, así como al agente NUM045 que suscribió el oficio de fecha 8 de octubre de 2019 obrante en los folios 203 y 205 solicitando la destrucción de ciertas productos intervenidos y que fue citado como relevantes al efecto de incidir en la fractura de la cadena de custodia en el escrito de conclusiones provisionales de Luis Alberto y Luis Manuel y nada le fue preguntado al respecto por ninguna de las defensas al deponer en la sesión del juicio oral de 9 de enero de 2023. Por su parte, al miembro de la Guardia civil NUM071 quien depuso el día 10 de enero de 2023 y que según las actas obrantes a folios 621 a 624 tuvo la custodia de las sustancias aprehendidas del 4 al 14 de octubre de 2019, se le preguntó por las defensas del Sr. Luis Alberto y Luis Miguel, sobre si fue él quien fotografió todo lo que había sido intervenido y si custodió la sustancia y la trasladó al Instituto de Toxicología, contestando que realizó personalmente el reportaje fotográfico y en cuanto a si fue quien trasladó la sustancia al INT " si pone mi firma sí, pero no lo recuerdo" y al serles mostrado los folios 621 y ss. de la pieza separada indicó que él llevó "la sustancia " del laboratorio ( refiriéndose a la finca URBANIZACION000) a la Unidad pero no hasta el Instituto de Toxicología", "como puede verse, eso lo hizo otro compañero". Al respecto de la cadena de custodia también fue preguntado el número NUM047 quien depuso a continuación reconociendo al Ministerio Fiscal su participación en la cadena de custodia obrante a folios 621 y ss. en cuanto trasladó la sustancia intervenida ( tanto en la URBANIZACION000 como en el piso de AVENIDA000) junto a otro compañero desde la Unidad al Instituto Nacional de Toxicología e hizo entrega de la misma, habiendo presenciado personalmente como otros compañeros hacían el recuento de los bidones y demás piezas de delito intervenidas en los registros al tiempo que extraían las muestras y lo llevaban todo a la Unidad. En cualquier caso cabe señalar que estuviera este agente presente o no en el recuento y la extracción de muestras, lo aprehendido, incluida su relación, numero, naturaleza y- en el caso de las sustancia estupefacientes- los pesajes así como la extracción de muestras de cada Indicio se encuentra reseñadas en las respectivas actas de entrada y registro ( completadas por los reportajes fotográficos) que no han sido impugnadas por las partes y si se coteja su peso bruto y sus distintas presentaciones con el resultado final del análisis pericial la compatibilidad es plena. Por tanto, no existe prueba o tan siquiera indicio alguno de vulneración de la cadena de custodia por parte de los agentes de tal forma que la sustancia entregada en el Instituto Nacional de Toxicología para su análisis no fuera la aprehendida anteriormente o que hubiera sufrido alteración en su pureza o peso, por mucho que efectivamente el traslado de la sustancia se dilatara en 10 días, lo que cabe estimar venía dado por el cúmulo de indicios aprehendidos, ya que no solo lo fueron sustancias estupefacientes sino utensilios varios, así como gran cantidad de productos químicos, vehículos, documentos, terminales telefónicos, tarjetas sim y demás a analizar, y el número de detenidos que debían ser reseñados antes de ser puestos a disposición judicial del Juzgado de La Bisbal. Cuestiones éstas, sobre las que curiosamente no se formuló pregunta alguna. (...).

5.2.2. Hemos comprobado las referencias que hace la parte y las que expone el tribunal en la sentencia, las diversas actas de registro y las de constancia de la policía, así como las del Instituto Nacional de Toxicología.

Compartimos la afirmación del Tribunal de instancia, en el sentido de que el paso de los días, per se, no tiene ningún valor, y lo que resulta determinante es la especificación (inventario) en la aprehensión, mediante el acta levantada bajo fe pública, y el inventario de la entrega y la recepción. Como se indica, coinciden los pesajes por lo que con dificultad se puede atribuir defectos que hayan implicado transformación de la sustancia o que introduzcan sospecha de diferencias entre ambos.

Cualquier alegación, con la pretensión de invalidar una prueba ha de contener la especificación de la lesión al derecho invocado, que exceda la formalidad y ha de concretarse cuál es la indefensión que se causa. En este caso no se determina más allá de la denuncia genérica de este paso del tiempo.

Tampoco se ha efectuado indagación alguna en el interrogatorio de policía que tenía la custodia de la droga a su cargo sobre los protocolos a seguir por la unidad policial. En definitiva, concluimos que el meticuloso trabajo del Tribunal de instancia al evaluar las diferentes actuaciones en este tema, ubicando las diferentes actas, oficios e interrogatorios, dan cuenta del desarrollo secuencial de la aprensión, el transporte, el inventariado y la entrega al INT. No se ha vulnerado ninguna garantía constitucional y no hay incidencia, del hecho que es objeto de denuncia, con la presunción de inocencia del recurrente. El motivo no puede tener acogida.

5.3. Segundo motivo del recurso: Infracción del precepto constitucional al haber sido condenado sin prueba de cargo valida capaz de enervar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Alega en síntesis que no se acredita la participación en los hechos y que no hay prueba de cargo válida y suficiente; así no se prueba que haya participada en la adulteración y/o tratamiento de agentes precursores o sustancias. Se le detiene el día de la entrada y registro en la "vivienda 2", siendo el laboratorio la llamada vivienda 1. Solo se le interviene documentación personal. No había comunicación interna entre la vivienda 1 y 2, el Agente NUM048 declara que no le ha visto descargar nada de la furgoneta conducida por Candido. En el mismo sentido de que no puede precisar quien descargo declara el agente G.Civil TIP NUM046, ni tampoco le observan otros agentes que refiere, y que han participado en vigilancias (TIP NUM050, Y TIP NUM047, de los que sigue que no se acredita que acudiera al laboratorio, ni que haya participado en la elaboración de las sustancias y que solo estaba en la urbanización para reuniones sociales i barbacoas. Alega que el hecho de que haya interactuado con Jose Francisco, Jose Ignacio o Carlos Manuel, es solo porque eran conocidos de Luis Alberto.

Que la nota manuscrita, hallada el día 25 de septiembre de 2019 encontraba en el control que se hace por la guardia Civil en el puesto de DIRECCION015 en el vehículo de Jose Francisco, no se ha podido determinar la titularidad. Categoriza de inocuo el seguimiento del 19 de septiembre iniciado en DIRECCION003 con el recorrido, domicilio de AVENIDA000, al establecimiento DIRECCION025 de DIRECCION003 ya que solo se le ve acompañado de otros acusados; y que en la entrada y registro del domicilio de AVENIDA000 en DIRECCION002, no se le puede atribuir la sustancia estupefaciente y añade que quien estaba en ese momento en el piso era Luis Alberto.

Se refiere también a que tampoco hay prueba fehaciente de que utilizara en alguna ocasión el teléfono de Luis Alberto, (tel. NUM016), y que lo único que se puede acreditar es que eran amigos y que residieron en esa vivienda.

Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración de la prueba, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

El tribunal de instancia, para este recurrente efectúa las siguientes consideraciones:

5.3.1. Que tiene estrecha vinculación con Luis Alberto, con el que convivió en el mismo apartamento en DIRECCION002 y que les había facilitado Jose Francisco, y con el que había viajado desde Bogotá el 29 de agosto (Bogota- Paris, indicio EV5.8 registro en AVENIDA000 DIRECCION002).

Se le detecta en varios seguimientos: el 28/8/19, con Jose Francisco y Luis Alberto, en la cafetería de la CARRETERA000 carretera de DIRECCION007 donde se facilitan por Jose Francisco las tarjetas de teléfono, y aparatos de telefonia. Seguimiento del 3/9/19 en el coche de Jose Francisco y reunión en la cafetería " DIRECCION026" con varias personas, entre ellas algunas detectadas del grupo; el día 1/9/19 se le observa con otras personas del grupo ( Jose Ignacio) siendo trasladados por este de DIRECCION003 a DIRECCION002 y acompañados al local DIRECCION025 donde se hacen envíos de dinero.

Los seguimientos que se han realizado en su mayoría por los Agentes de la Guardi Civil NUM069 y NUM053 constando debidamente documentados, así seguimiento del 20/9/19 y del 25/9/19 en que realiza con Luis Alberto y Jose Francisco varios desplazamientos incluida visita a DIRECCION015 donde son interceptados en un control, e identificados, lugar en el que se hacen ingresos de dinerarios (establecimiento DIRECCION027); y es observado en la finca URBANIZACION000 NUM007, urbanización de DIRECCION000 donde estaba el laboratorio de procesamiento y trasformación de la sustancia para la elaboración de la cocaína, con libre acceso de la vivienda 1 a la 2, siendo este el lugar donde fue detenido al realizase la entrada y registro el día 4 de octubre.

En definitiva, concluimos que el tribunal de instancia ha dispuesto de indicios plurales, que se han anudado a los hechos base que se objetivan, y conducen a la conclusión de que se ha demostrado la hipótesis acusatoria que no queda desvirtuada por alternativa alguna y que, desde luego, no puede serlo la mera alegación que se hace por la defensa tomando indicios de forma fragmentada que considera irrelevantes, o en base a una" ignorancia deliberada" que no se sostiene.

5.3.2. Que participa en las actividades del grupo con pleno conocimiento de las actividades, siendo intervenida la cantidad de 84 gr. de cocaína en el domicilio que compartía con Luis Alberto en DIRECCION002.

Concluimos que, el tribunal de instancia ha dispuesto de indicios plurales y unívocos que sostiene las inferencias que el tribunal realiza; y que vienen a acreditar la hipótesis acusatoria. Nos remitimos en lo necesario a la sentencia que de forma meticulosa y exhaustiva va desgranado cada actuación, y los momentos de tiempo y lugar en los que se le fija, tanto como hombre de confianza de Luis Alberto, como en la finca, vinculándolo a las actuaciones posteriores, mandar dinero, comprar materiales precursores, o controlar el laboratorio. En definitiva, la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, la sentencia no es arbitraria ni irrazonable. El motivo se desestima.

5.4. Tercer motivo del recurso: Por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369. 1º. 5º del CP, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos de los referidos preceptos.

Reitera en este punto lo ya indicado en el anterior motivo en el que impugna la valoración de la prueba y en síntesis alega que, ni los conocimientos de las personas acusadas, ni el hecho de los envíos de dinero, son significativos. Que tampoco se le sitúa en las conversaciones telefónicas, y que no estaba en la "vivienda 2" de la finca NUM007 en la URBANIZACION000 de DIRECCION000, donde se hallaba el laboratorio, sin que se le haya identificado de forma relevante en vigilancias respecto al transporte o descarga. Por ello rechaza que se le atribuya la autoría en el delito contra la salud pública.

Alega en todo caso solo se le puede atribuir la droga encontrada en la AVENIDA000 de DIRECCION002 que son 84 gramos de cocaína, decomisada cuyo informe esta en los folios 419 a 422, que aunque considera que no le pertenecía por lo que concluye que no debió aplicarse la notoria importancia, debiéndose aplicar solo el art. 368 CP.

5.4.1. Es conteste la jurisprudencia, por todas citamos la STS 822/22 de 18 de octubre en la que se recuerda : "(....) es constante jurisprudencia que deben ser reputados autores todos cuantos, con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal. Respecto de la agravación de notoria importancia, como dice la STS núm. 596/2012, de 6 de julio , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas). Además, para el cómputo de esa cantidad, la STS 804/2014 de 27 de noviembre , con cita de la 770/2012, de 9 de octubre , precisa que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr. STS 12-2-1993 ; 21-9-2000; 21-5-2003). Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida, Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr. STS 15-2-97 (...)".

En el caso que tratamos acreditadas las funciones y participación del acusado en el grupo, su presencia en la finca donde se había instalado el laboratorio, el compartir el piso de DIRECCION002 facilitado por la misma persona, también de la trama, con Luis Alberto, una de las personas principales de la organización, hace que se le impute como a toda la totalidad de sustancia intervenida, de la que no se excluye la incautada en el domicilio de DIRECCION002 que no resulta posible desgajar (84 gramos de cocaína) ya que toda la actividades estaba encaminada al mismo fin. El motivo no puede tener acogida.

5.5. Cuarto motivo del recurso: Por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 b) del CP. Alega en síntesis que considera injustificada la condena por pertenencia a grupo criminal, que solo tenía amistad con los otros acusados que no se ha concretado su función dentro del grupo, que la sala solo lo indica por la relacen con Luis Alberto, reitera que ni hay pruebas objetivas, ni de las intervenciones telefónicas, ni de los seguimientos, ni de su estancia en la "vivienda 1". Que en todo caso se trataría de una codelincuencia, que no se acredita que forme parte del grupo con funciones repartidas y estables.

5.5.1. La jurisprudencia determina la existencia de grupo criminal atendiendo a los parámetros, que son los que recoge la sentencia de instancia, los describe la STS 822/2022 de 18 de octubre en su supuesto de delito contra la salud pública, señalando en alguno de sus pasajes" (...) De modo que la subsunción jurídica del factum, en el tipo de grupo criminal, resulta plenamente adecuado. Efectivamente, a la hora de caracterizar al grupo criminal por el que se condena al recurrente concorde una reiterada jurisprudencia establece que en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014 de 25 de Marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal. En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan.

Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

En cuanto a la diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la STS 150/2022, de 22 de febrero , con cita de otras anteriores como la 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. De modo que efectivamente, tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9 de octubre ; 852/2016, de 11 de noviembre ; 379/2017, de 25 de mayo ). No obstante lo anterior, como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5 de diciembre , en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita "bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2º), o con el delito del art. 368 CP . cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3 , 919/2004 de 12.7 , 1359/2004 de 15.11 , 118/2005 de 9.2 ); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituye, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10 ). Del mismo modo decíamos en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de " actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...). En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo ya la STS 595/2005, 9 de mayo , con cita de varias resoluciones precedentes, en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...".

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituya, no un delito continuado, sino una sola infracción penal Ello conlleva que en estos "tipos que incluyen conceptos globales", como el tráfico de drogas, donde cada acto de tráfico, de transporte o de favorecimiento, potencialmente integra una infracción delictiva, aunque se castiguen unitaria y globalmente como un solo delito, la concertación del grupo para la comisión de esta actividad plural de tráfico, resulta cumplimentada la exigencia teleológica del tipo de grupo criminal de estar destinado a la comisión de delitos."

5.5.2. En el caso que tratamos los hechos probados establecen, antes de pasar a describir las funciones de cada miembro, "(..) " SEGUNDO.- Que dentro de la separación de funciones asumidas por los distintos miembros del colectivo para lograr el fin común y con pleno conocimiento de que con ello colaboraban en la elaboración de la cocaína, algunos realizaron compras y traslado de productos precursores en cantidades importantes y en diferentes droguerías de diversas localidades de Cataluña alejadas de la ubicación del laboratorio así como de sus domicilios, mientras otros garantizaban la financiación, o el suministro de la sustancia estupefaciente sin procesar desde Sudamérica, o las personas que se encargarían materialmente del procesado, o la aportación del espacio físico para ello, o transportes, contactos etc...así como la intendencia necesaria de todos los utensilios e instrumentos materiales que precisaren ( cubos, garrafas, aparatos secantes, radiadores eléctricos...). En concreto: (...) tratando a continuación la participación concreta de cada miembro por lo que nos remitimos a los puntos anteriores dejando establecido que sí trata la sentencia el tema del grupo criminal desde el punto de vista de las exigencias del tipo penal, y evidencia su entramado y funcionamiento, describiendo las funciones principales, conductas activa y desarrolladas en el tiempo por los distintos componentes del mismo, así las conductas que se objetivan se extienden desde que se inician los seguimientos en agosto de 2019 hasta el momento en el que se producen las entradas y registros el 4 de octubre de 2019.

5.6. Quinto motivo del recurso. Por aplicación indebida del art. 28 del CP y por inaplicación del art. 29 en relación con los artículos 368, 369.1º5º del CP, al no haber quedado acreditada la participación de los hechos en concepto de autor, debiendo ser aplican en todo caso lo relativo a la complicidad.

Hace una exposición de la jurisprudencia sobre la aplicación de la complicidad y de nuevo alude a lo ya indicado sobre su intervención en los hechos y alega que, lo único que se acredita, es la coincidencia con otros acusados por dos veces, pero no se le encuentra manipulando sustancia, ni trasladándola; ni se le detecta en las intervenciones telefónicas, y que, como máximo se podría calificar su actuación como auxiliar de los autores, es una actividad accesoria y por ello la participación ha de ser a título de cómplice, y aplicándose la pena inferior en un grado.

Hemos de remitirnos en todo a las menciones efectuadas en anteriores recursos sobre la apreciación de la complicidad. La función del acusado no era intercambiable. Conocía a quien dirigía la trama, convivía con el mismo en el apartamento de DIRECCION002 ( AVENIDA000) le acompañaba continuamente en las visitas a diferentes establecimientos para mandar dinero, y en los varios viajes por la zona en el mes anterior a las entradas y registros efectuados (4 de octubre de 2019); y además estaba en el lugar donde se procesaba la sustancia. Como indica la sentencia era el hombre de confianza de Luis Alberto. No tiene una intervención accesoria, por lo que conceptualmente resulta inviable la calificación que postula. El motivo no puede tener acogida.

5.7. Sexto motivo del recurso: Inaplicación del articulo 21.1 en relación con el 20.2 del CP respecto a la eximente incompleta de intoxicación plena de drogas toxicas o del art. 21.7 del mismo texto legal como circunstancia atenuante de la responsabilidad.

Hace una referencia a que se ha acreditado mediante la prueba de toxicología en concreto tras la extracción del cabello (fol. 551 y 554) que se hizo en 11 de diciembre de 2019, acredita el grado de dependencia de las drogas en el momento de los hechos, así como sus antecedentes toxicológicos e historia de consumo. el recurrente señala que la sentencia de instancia, erróneamente, dejó de apreciar alguna causa de atenuación o exención por consumo de drogas, dada la condición del acusado de consumidor y del hecho de que carece de medios de vida, por lo que precisaba vender tales sustancias para obtener recursos con las que comprarlas.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido de forma pacífica que la toxicomanía puede repercutir sobre la esfera de la imputabilidad del sujeto, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( artículos 20.1, 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7º. A grandes rasgos, y sin descender al detalle, cabe indicar lo siguiente:

5.7.1. La aplicación de la eximente completa del artículo 20. 1º CP (" El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" exige la constatación de que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Ello puede tener lugar si debido a una prolongada dependencia se acaban originando alteraciones o anomalías psíquicas o si, por el consumo, se desencadena una psicosis.

5.7.2. La aplicación de la eximente completa del artículo 20.2º CP ("El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"), exige la constatación:

a) De un estado físico y mental que ocasione trastornos de la percepción, de la vigilia, de la atención, del pensamiento, del control emocional o de la conducta psicomotora, junto a una conducta desadaptada, debido a la ingesta de una sustancia que produce efectos sobre el sistema nervioso, estado que debe estar presente en el momento de cometer la infracción y excluir las facultades intelectivas y volitivas. La doctrina señala que, en tales casos, si la persona intoxicada cumple además los requisitos del artículo 20.1, deberá acudirse a aquélla circunstancia que refleje más precisamente el estado mental del sujeto, lo que, por lo general se reconducirá al artículo 20.1º CP, lo que permite aplicar las medidas de seguridad correspondientes.

b) De un estado físico y mental que se desarrolla tras la supresión de la ingesta de una sustancia psicoactiva tras su consumo prolongado, que influye en el momento de la comisión de la infracción excluyendo las facultades intelectivas y volitivas.

5.7.3. Por su parte, la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, en relación con los artículos 20.1º y 20.2º CP (" Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos") precisa de la constatación de una afección significativa que disminuya considerablemente las facultades intelectivas y volitivas sin excluirlas, debida, bien a la existencia de una anomalía o alteración psíquica, bien a una intoxicación no plena.

5.7.4. Por otra parte, la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª CP ("... actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior"), exige constatar la presencia de una adicción, integrada por el consumo prolongado de una sustancia psicoactiva que da lugar a una pérdida de control sobre su uso, que sigue teniendo lugar pese a las consecuencias adversas. Además, la adicción debe ser grave, lo que implica que ha de interferir notablemente en la vida social y laboral o en las relaciones con terceros, y ser la causa de la comisión del delito. Debe existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

5.7.5. Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, o se ha producido un simple abuso de la sustancia podrá aplicarse la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP respecto de los artículos 20.1º y 20.2º.

5.7.6. Por otra parte, recuerda el alto tribunal que la condición de toxicómano no comporta necesariamente la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante; lo relevante no es la condición de toxicómano, sino la afectación de la capacidad cognitiva y volitiva del sujeto en el momento en que realiza el hecho por el que se le juzga, y no apreció en el caso enjuiciado prueba o indicio de que el acusado cometiera el delito a causa de esa supuesta adicción. La Sala II destaca que el simple hábito de consumo de drogas o la adicción constituyen datos por sí mismos insuficientes para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad por afectación a la imputabilidad. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Del documento aportado no se infiere que el apelante padeciera una adicción grave. Tampoco aporta pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas u otros motivos que hubieran incidido en la comisión de la infracción. Por otra parte, no hay constatación de que, en el momento en que se cometieron los hechos, tuviera, siquiera levemente, alteradas sus facultades intelectivas y volitivas. En suma, el documento aportado no ha generado una duda razonable sobre la concurrencia de las circunstancias alegadas, pues como el propio recurrente dice, es una analítica que da cuenta de consumo. El motivo se desestima.

5.8. Séptimo motivo del recurso: Por aplicación indebida del artículo 21.6 CP en relación al art. 66.1.2CP al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada.

Alega en síntesis que debe ser apreciada la atenuación como muy cualificada y no como simple. Hemos dicho en otras ocasiones por todos, 118/2022 de 18 de noviembre que, la doctrina del Tribunal Supremo, entre ellas la muy reciente STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casa una sentencia de esta Sección de Apelación Penal en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses. Expone la referida STS 675/2022: " 5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada. 6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad (...)".

5.8.1. La sentencia de instancia resuelve el planteamiento de solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; justifica porque la considera como simple con argumentos totalmente ajustados a las exigencias jurisprudenciales, y a los acuerdos que menciona del Pleno no jurisdiccional de Magistrados/as de la Audiencia Provincial de Barcelona, señalando entre otras cosas los ítems que luego se reflejan en los hechos probados y lo expresa indicando las razones: "Asimismo se aprecia respecto de todos los condenados la atenuante analógica de dilaciones indebidas simple del artículo 21.6 del CP en cuanto elevadas las actuaciones ante esta Sección para su enjuiciamiento en julio de 2021, a causa de las limitaciones de agenda en relación a la disponibilidad de Salas de vista que cumplieran con el protocolo impuesto a raíz de la pandemia por el COVID-19 respecto del número de acusados y de Letrados intervinientes, obligando a esta Sección a compartir las escasas instalaciones existentes a tal efecto con el resto de Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, se señaló para celebrar el juicio oral como primera sesión el 12 de diciembre de 2022, y el resto de sesiones en enero de 2023, retardo éste que en modo alguno vino motivado por la actuación de los justiciables. Por ello y aun cuando se dictó en enero de 2022 Auto de cuestiones previas y el 7 de febrero de 2022 el de admisión de prueba, seguido de Diligencia de señalamiento, y en sentido estricto no se han superado los 18 meses de paralización del proceso , considerando globalmente el periodo transcurrido desde la elevación de la causa, estimamos en aplicación del criterio fijado en acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 concurrente la mencionada atenuante como analógica al no alcanzarse los 18 meses reales de inactividad, descartándose en todo caso pueda ser apreciada como muy cualificada tal y como pretenden algunas defensas en sus calificaciones definitiva ya que obviamente en ningún momento se ha alcanzado un periodo de inactividad los 3 años exigidos de ordinario para ello, y dada la cantidad de acusados implicados, así como la necesidad de la práctica de ciertas diligencias tales como la transcripción y aportación de las diversas conversaciones en CD, informes periciales tanto de las sustancias aprehendidas como de los restos constatados en distintos útiles hallados en la URBANIZACION000 y de los cabellos de algunos de los acusados entre otras, justifica plenamente que, habiéndose producido las entradas y registros en los distintos domicilios con la detención de la mayor parte de los acusados el 4 de octubre de 2019, la remisión desde el Juzgado de Instrucción en julio de 2021 de la causa a esta Audiencia en menos de 2 años por hallarse concluida la misma - incluso debiéndose declarar la rebeldía del acusado Sr. Francisco- obviamente no permite apreciar periodo de paralización alguno en dicha fase."

En este caso no se observan interrupciones injustificadas ni de relevancia temporal que conduzcan a apreciar la circunstancia atenuante como muy cualificada, no se ha producido la infracción denunciada. En este punto el recurso no puede tener acogida.

6. Recurso de Luis Alberto,

6.1. Primer motivo del recurso: Art. Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECRIM., vulneración del art. 18.3 de la constitución española. Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Alega en síntesis el recurrente en este punto que en el auto dictado por el juzgado nº 2 de la Bisbal en fecha 16 de septiembre de 2019 carece en su contendido de la motivación, especialidad, excepcionalidad y necesidad. Cita en abundancia sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en adelante, así como la normativa internacional y nacional correspondiente. Detallando las exigencias para acordar las medias restrictivas de derechos.

6.1.1. la recurrente centra el reproche en la alegación de que el auto dictado por el juzgado de la Bisbal d'Emporda, parte de informaciones anónimas, según las cuales Jose Francisco está implicado en actividades relacionados con el tráfico de estupefacientes y concretamente en procesos de conversión de coca de base en clorhidrato de cocaína. Se efectuaron unas vigilancias y se comprobó que, por medio de Luis Miguel, ha adquirido las sustancias precursoras (fol. 78); alega que ello ya es un delito ( art. 371 del CP) de lo que sigue que, si esto ya era un delito, la media restrictiva se dictó para revenir futuros delitos, y ello está prohibido en art. 588 bis. LECRIM , concluyendo el recurrente que se vulnera el principio de especialidad, y que se da una investigación prospectiva.

Alega que se vulnera también el principio de excepcionalidad y de necesidad, ya que las investigaciones se dan porque tenían antecedentes penales por tráfico de estupefacientes. Los datos que consten ha de ser algo más que la sospecha, han de ser susceptibles de verificación posterior. Concluye que esta vulneración del secreto de comunicación por la autorización de las intervenciones telefónicas de las líneas de Luis Miguel y Jose Francisco, lo que determinara la valoración de las otras pruebas conversaciones atribuidas al recurrente, vigilancias registros y periciales respecto a las líneas telefónicas autorizadas.

6.1.2. Rechazamos la denuncia de infracción del principio de especialidad en base al argumento que esgrime la parte, que se entiende a efectos meramente defensivos, pues es evidente que la policía puede plantear la estrategia de investigación, ello está dentro de sus funciones, ateniéndose a la legalidad, y previéndose los necesarios controles judiciales al efecto. Por tanto, el argumento, novedoso sobre el que se ha discutido antes, basado en las afirmaciones que efectúa, se rechaza.

6.1.3. Por otra parte, el tribunal de instancia ya resolvió en el auto de cuestiones previas de 28 de enero de 2022, el tema relativo al planteamiento de la nulidad de las intervenciones telefónicas, y abordó los reproches que hacían las partes en relación a la intervención de cuatro números de teléfono, dejando constancia de que, acusados cuyos números no habían sido intervenidos, alegaban la vulneración del secreto de las comunicaciones, y finalizaba el auto rechazando la nulidad de la resolución habilitante.

Ello se indica porque el recurrente ahora, que no es afectado por la intervención del número telefónico en el sentido de que no era su línea de teléfono sino la de Jose Francisco que luego le cedió, invoca ahora la "investigación prospectiva", y la vulneración del principio de especialidad. Cuestionando también el anonimato de las fuentes de información policial para sostener las sospechas.

6.1.4. Respecto al origen y validez de la denuncia anónima, en este caso equiparable a conocimiento que pueda tener la policía por "fuentes", nos parece explicativa la STS 195/2014 de 3 de marzo, que avala su validez, de la que señalamos algunos pasajes, (...) "... A) Coincide la Sala con el recurrente en la necesidad de adoptar fundadas prevenciones frente a la indiscriminada utilización de los confidentes como instrumento de investigación criminal. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones. El confidente, por sí solo, no puede servir de coartada para justificar actos invasivos en el espacio de libertad que reconoce nuestro texto constitucional. No basta con una desnuda remisión a las fuentes confidenciales para cumplir los cánones mínimos que exige nuestro sistema constitucional. No es suficiente la noticia de que alguien ha señalado a unas personas como relacionadas con el tráfico de drogas. Tal línea de razonamiento ha sido expresamente confirmada por esta Sala, que en la STS 1497/2005, 13 de diciembre , recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a . Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En el mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero ).

Precisamente por ello, el examen del auto autorizante, (.....)". "No pueden etiquetarse como meras percepciones subjetivas, las informaciones que los agentes pusieron en conocimiento del Juez instructor (... las describe)" "(...) Sin embargo, ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio ; 744/2013,14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. (..)"

"(...) la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. (....)" "(...) Esta Sala ha señalado -es cierto- que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). (..)" "(..)Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ). La doctrina señalada es aplicable al caso de autos.

6.1.5. Por lo demás, el Tribunal de instancia justifica sobradamente en su resolución, auto de 28 de enero de 2022, el resto de cuestiones que se le plantean vinculadas a las anteriores, en cuanto a la validez del auto dictado por el juzgado de instrucción de la Bisbal d'Emporda.

Así establece en su FTO. TERCERO:" "(...) Y ello en modo alguno cabe predicarlo del Auto impugnando, el de fecha 16 de septiembre de 2019. Así, tras indicarse en el atestado que dio origen a las presentes actuaciones la existencia de una investigación por parte de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Gerona a lo largo del mes de agosto de 2019 en la que se habían efectuado varios seguimientos policiales respecto de otros acusados en las presentes actuaciones, Jose Francisco Y Luis Miguel, por distintas localidades de Cataluña, y la constatación de ciertos indicios de que estuvieran dedicándose a la elaboración de cocaína para proceder a su venta concretados en la adquisición de importantes cantidades de sustancias químicas empleadas en el corte de cocaína ( denominados precursores) evidenciados en varios seguimientos efectuados en dicho mes donde se verificó por los agentes la entrada en droguerías y las facturas de adquisición de dichas sustancias, se solicitaba la intervención de cuatro líneas telefónicas cuyo uso se atribuía a estos dos acusados ( dos por cada uno) , explicitándose en el oficio la necesariedad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida dada la gravedad de los delitos investigados ( organización criminal y deleito contra la Salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud) así como de la imposibilidad por otras vías de continuar con la misma. A raíz de dicha petición y tras la incoación de la correspondiente causa e informe del Ministerio Fiscal instando la autorización de dichas intervenciones - y de otras diligencias pedimentadas en el oficio policial- ( folio 66 y ss.), se acordó en Auto de 16 de septiembre de 2019 la intervención, observación, decodificación y escucha durante tres meses de las líneas telefónicas nº NUM066 y NUM016 utilizadas por Jose Francisco y los números NUM072 y NUM073 por Luis Miguel, que no las vinculadas a ningún IMEI ( a diferencia de lo manifestado en su escrito por la defensa) a fin de avanzar en la linea de investigación, poder identificar a otras personas implicadas así como el lugar de ocultación de la droga y sus canales de distribución, que entre otras cuestiones comprendería la identificación de los teléfonos e IMEIS de los números que interactuaran con los cuatro intervenidos y la identidad de sus titulares, debiendo dar cuenta mensualmente a la instructora con aportación de las conversaciones grabadas. Obviamente tal resolución en modo alguno cabe considerarla carente de motivación y cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales que justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 del CP al estar justificada por la gravedad de los delitos y la necesariedad y subsidiariedad de su adopción, así como la existencia de indicios de criminalidad en relación a los iniciales usuarios de los números intervenidos, los Sres. Jose Francisco Y Eliseo.

Así, la intervención no afectaba inicialmente derecho alguno de los acusados ahora invocantes de la nulidad, los Sres. Luis Alberto y Luis Manuel ni se acordó respecto a ningún IMEI, sino la de los Sres. Jose Francisco y Eliseo -que no la invocan -y a sus números telefónicos, ya que no estaban tan siquiera identificados y menos aún vinculados al uso de los antedichos números telefónicos. No obstante, y como consta en el atestado ampliatorio de la Guardia Civil obrante a folios 88 y siguientes con fecha de entrada en el Juzgado de La Bisbal de 17 de septiembre de 2019 ya habían sido vistos, pero no identificados, el 28 de agosto de 2019 por los agentes actuantes en sus seguimientos reuniéndose en la gasolinera Repsol de la CARRETERA000 en la localidad de DIRECCION007 con el Sr. Jose Francisco para posteriormente desplazarse en un Citroën Xsara Picasso matricula ....KDK por la CARRETERA000 dirección DIRECCION014 a la URBANIZACION001 , siendo que los mismos fueron nuevamente vistos el día 3 de septiembre de 2019 en el interior del vehículo conducido por el Sr. Jose Francisco desplazándose por la localidad de DIRECCION003 para finalmente reunirse todos ellos con otros tres individuos en una cafetería. La identificación se producirá ulteriormente.

Partiendo de esta realidad, consta en los propios oficios policiales que sorpresivamente a raíz de las intervenciones autorizadas de forma motivada a los números telefónicos utilizados por el Sr. Jose Francisco y el Sr. Eliseo, los dos acusados, el Sr. Luis Alberto y de forma más puntual el Sr. Luis Manuel, hacían uso de los nº NUM066 y NUM016 vinculados inicialmente Jose Francisco. Mas ello en modo alguno determina la nulidad pretendida ya que la intervención no exige la previa identificación de los titulares o de los usuarios. Así, STS 29 de enero de 2015 "Y en esta cuestión, tiene declarado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto (que autoriza la injerencia) pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo, cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada)". Esta doctrina constitucional se concreta, entre otras, en SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 , concluyendo este última, la STC 220/2009, de 21 de diciembre , "Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo , FJ 3, de nuestra jurisprudencia "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", pues tales exigencias "resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas". Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas", lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes". Obviamente consta que verificado por los agentes encargados de la observación del teléfono nº NUM066 que su uso había sido cedido por el Sr. Jose Francisco a una persona con acento sudamericano designado inicialmente como NUM074 y identificado como Luis Alberto por los ulteriores seguimientos del mes de septiembre , lo comunicaron inmediatamente al órgano judicial mediante oficio nº 2019-100476-300. Mas, dicha cesión era imprevisible inicialmente y menos previsible aún la utilización por parte del Sr. Luis Alberto del otro número intervenido al Sr. Jose Francisco, el nº NUM016, ya que se produjo de forma puntual siendo que la operación desde la efectiva intervención ( el 17 de septiembre de 2019) tan solo se prolongó unos 20 días pese a que se concedió inicialmente por 3 meses y se limitó a los cuatro números mentados. Así, el 4 de octubre de 2019 se procedió a la entrada y registro de dos fincas y a la detención de varios de los investigados. En todo caso fue una cesión consentida del usuario inicial y en la que se registraron conversaciones sobre la misma actividad delictiva para la que se concedió la autorización de intervención.

Cabe en todo caso recordar la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la utilización del teléfono por persona distinta al titular o al usuario y la validez del material aportado cuando el usuario del teléfono intervenido cede el uso del mismo a un tercero. Para la STS nº 1362/2009, de 23 de diciembre , la autorización judicial para la intervención telefónica lo fue para las que se realizasen a través del teléfono indicado en la conversación inicial por los indicios de tráfico de drogas en la prisión a través del mismo. Si el teléfono es dejado a otra persona, relacionada y de acuerdo con el usuario habitual, para comunicarse sobre esa materia, esa comunicación está cubierta por las resoluciones judiciales de intervención de las comunicaciones a través de ese teléfono...la autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante. Otro supuesto conectado con el anterior es la utilización por varias personas de un teléfono intervenido en que tampoco se exige una nueva autorización judicial. Así, la STS nº 905/2003, de 18 de junio declara que lo relevante es que conste la identidad del titular (o usuario) del móvil para que la intervención sea correcta junto con los demás requisitos de uso constitucional, de suerte que la utilización esporádica de tal móvil por otra u otras personas del grupo de personas implicado en la actividad delictiva enjuiciada no exige una nueva autorización de la intervención en función de quien utilizase en cada momento el móvil, que estaría en contra de la lógica de la naturaleza de las cosas porque tal utilización indistinta no supone corte o cesura relevante ni en la autorización judicial concedida ni en el hecho que se investiga.

Por demás, las conversaciones observadas en dichos números de teléfono llevadas a cabo por el sr. Luis Alberto en los números cedidos por el Sr. Jose Francisco de carácter relevante para la investigación tal y como consta en autos ( folios 336 y siguientes) se mantuvieron en llamadas entrantes o salientes con los teléfonos NUM072 y NUM073 intervenidos al otro acusado , Luis Miguel, quien no cedió su uso a terceros, y por tanto respecto de los cuales no existe duda alguna de constituir una intervención autorizada, por cuanto en todo caso, respecto al examen de la correspondencia o conversaciones que puede autorizarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se consigna expresamente que podrá examinarse tanto la que el investigado remitiere como la que recibiere (es decir, emitida y remitida por terceros no investigados). En toda intervención de las conversaciones telefónicas que tienen lugar mediante el teléfono utilizado por el investigado con terceros, se observan, se escuchan también a quienes se comunican con ellos, afectando por lo tanto los derechos fundamentales de quienes no son investigados. Y así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto tal afectación es tratada como un efecto consustancial de toda intervención de las comunicaciones postales y telefónicas que per se no las inhabilita. V. gr . STS 23 de julio de 2010 "Sólo cabe agregar que el argumento del recurrente, según el cual la intervención de un teléfono sólo autoriza a oír a la persona que se dice investigada (p. 26 del escrito del recurso), no tiene en cuenta que en toda intervención telefónica se afectan derechos de terceras personas todavía no sospechosas o que no lo serán de ninguna manera".

Por ello hemos de reiterar la desestimación del motivo que se plantea. La intervención ha sido efectuada conforme a derecho, no se ha producido la infracción del art. 18.3 de la CE en relación al secreto de las comunicaciones y en consecuencia la prueba que de ello se hay derivado ha ingresado correctamente en el proceso siendo prueba totalmente valida.

6.2. Segundo motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c) apartado e) de la LECRIM, por vulneración del art. 24.2 de la CE Derecho fundamental a la presunción de inocencia en referencia los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal.

La recurrente, en un texto muy extenso, aborda este motivo relativo a la valoración de la prueba, refiriéndose, después de exponer la jurisprudencia aplicable, a la declaración del recurrente en el juicio, a las conversaciones telefónicas que resultan de la intervención del auto de 16 de septiembre de 2019, del Juzgado de la Bisbal d'Emporda, y las vigilancias y seguimientos.

Básicamente tras reproducir la declaración en la que niega los hechos la participación en el grupo, la utilización del teléfono, en la que manifiesta también desconocer que había droga en el piso de DIRECCION002, y sobre que era consumidor d marihuana y cocaína de de corta edad, estando en vías de desintoxicación, así como haciendo referencias su matrimonio con Almudena, y su amistad con Luis Manuel, siendo el motivo de trasladarse a España intentar una vida mejor , y que al resto e acusado los conoce de tomar algo ne algún bar. Pone de relieve como desmintió en el acto del juioc lo indicado en el registro sobre que el teléfono NUM016 era suyo; y que nunca lo había utilizado.

Respecto las conversaciones telefónicas de las que transcribe algunas concluye que no tiene entidad ni trascendencia ninguna; y soibre las vigilancias y seguimientos de las que cita en concreto la de 28 de agosto de 2019 (reunión del recurrente Jose Francisco y Luis Manuel); la de 19 de septiembre (reunión del recurrente con Luis Manuel en los jardines de DIRECCION028 la de 3 de octubre de 2019 en el que es vito descargando un en un vehículo Toyota Verso que conducía Carlos Manuel unos paquetes de material absorbente intervenido luego en la finca de DIRECCION000. Todo lo cual estima que es insuficiente e irrelevante para sustentar la participación que se le atribuye en el delito contra la salud publica y pertenencia a grupo criminal.

Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración de la prueba, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

El Tribunal de Instancia hace las siguientes consideraciones:

6.2.1. Jose Francisco le cedió el teléfono NUM016 que lo usaba de forma habitual, se le identifica en la vigilancia del 28 de agosto de 2019, en la cafetería de la gasolinera DIRECCION029 ( CARRETERA000 DIRECCION007 DIRECCION014) donde recibe los tiques relativos a recarga de móvil. Se le atribuye ese móvil que se incauta en el registro de del piso de la AVENIDA000 en DIRECCION002, en el que admite que es suyo y da el pin NUM033 (fol. 134 vuelto instrucción y 1021 rollo de sala).

6.2.2. Respecto a seguimientos e intervenciones, señala entre otras las del mes de septiembre se le identifica en el vehículo de Jose Francisco. Establece por las intervenciones telefónicas que constan en la pieza separada, y que especifica la sentencia (folios 1030 y 1031) que había contactos previos a los seguimientos entre Jose Francisco y Luis Alberto, que se plasman también en reuniones como la detectada por el seguimiento del 28 de agosto de 2019 entre Jose Francisco que va en su vehículo Mercedes a la gasolinera DIRECCION029 en la CARRETERA000 carretera de DIRECCION007 a DIRECCION014 y se reúne con varios, entre los que están Luis Manuel y Luis Alberto. (recogido en el p.2.2.4. recurso de Jose Francisco).

Antes de la identificación por su nombre se le señalado como NUM074, constando conversación sobre peso, corte, cantidades, precios en los que está hablando el acusado por la línea telefónica indicada. El 19 de septiembre con Luis Manuel y Carlos Manuel se trasladan de DIRECCION002 a DIRECCION003 para el ingreso e dinero en DIRECCION025 encontrado después a Jose Ignacio.

6.2.3. El 20 de septiembre conversación entre Luis Alberto y Luis Miguel donde le dice que necesitan personas limpias para colocar dinero. (...) " El 20 de septiembre de 2019 sobre las 19:08:11 horas se recoge una conversación entre dos de los cuatro números de teléfonos intervenidos. Concretamente, entre el nº NUM016 utilizado por NUM074 ( Luis Alberto) y el NUM072 empleado por Luis Miguel Así, le dice tras saludarse " Póngale cuidado, necesitamos dos personas que puedan colocar dos giros por 1.500 euros a una cuenta de Colombia" Y al preguntar Luis Miguel ¿ Dos personas para 1.500 euros?. Le responde " No, para colocar 3.000 euros, 1.500 y 1.500. Cada uno que ponga 1.500, porque la cuenta los acepta pero los necesitamos para ya. 100 por cada giro. No sé si me entiende, 100 por cada giro" "Estamos acá en DIRECCION002 , en el apartamento. Si los consigue, vengase para acá con los manes. Ya mismo que nos dijo que lo llamáramos urgente para que nos ayudara con eso. Ustedes consigan. Si los consiguen, nos vemos acá en DIRECCION002, ya mismo, porque necesitamos mandarlos para Colombia Urgente" Añade conclusiones derivadas de conversaciones efectuadas con la línea titularidad del Jose Francisco otras intervenciones, como la de los días, 17 y 19 de septiembre (fsl 1301 vuelto de la sentencia), ene l miso sentido sobre la colocación del dinero constan llamadas el 22,23, (fol. 1034 d ela sentencia donde constan transcritas y alza que no remitimos, pero en las que Luis Alberto da instrucciones de cómo ha de hacerse; el 25 de septiembre viaja con Jose Francisco y Luis Manuel a DIRECCION015 donde fueron interceptados para identificados; el 3 de octubre es localizado en la finca (folio 438 y fol 439 )donde se le ve con Carlos Manuel abandonado la finca vivienda 1 a bordo del Toyota y regresando con los paquetes de absorbentes(fol. 440).

6.2.4. Se establece también que Luis Manuel y Luis Alberto viajaron juntos desde Bogota el 29 de agosto (indico EV.5.8 billete de avión Bogota-Paris-Madrid DIRECCION013.

Concluimos que, el Tribunal de instancia ha dispuesto de indicios plurales y unívocos que sostiene las inferencias que realiza; y que vienen a acreditar la hipótesis acusatoria. Rechazamos las alegaciones defensivas de que, las conversaciones son inocuas, que eran solo amigos, de lo actuado se desprende un propósito de actuación y un entramado para llevarlo a cabo. Nos remitimos en lo necesario a la sentencia que de forma meticulosa y exhaustiva va desgranado cada actuación, y los momentos de tiempo y lugar en los que se le fija, dando instrucciones controlando las actividades o participando directamente en algunas acciones, aparte de mantener los contactos con Colombia. En definitiva, la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, la sentencia no es arbitraria ni irrazonable. El motivo se desestima.

6.3. Tercer motivo del recurso: Art. 846 bis c) apartado e) de la LECRIM, por vulneración del art. 24.2 CE derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daños a la salud en cantidad de notoria importancia.

Alega, en síntesis, que ya impugno en el plenario la pureza y peso de la droga incautada en la URBANIZACION000, porque el Ministerio Fiscal no intereso la comparecencia de los peritos para que ratificaran su informe (folio 561 a 566) y no los cito al proponer su prueba documental; y que, aunque la cita que hizo el recurrente en el escrito de conclusiones era incorrecta se refería a este dictamen. Esgrime jurisprudencia sobre la prueba documental y concluye que, los informes emitidos por los laboratorios, al no haber sido propuesta como prueba, no puede darse por practicada y en consecuencia no tienen validez, por lo que no puede apreciarse la notoria importancia.

Se rechaza esta argumentación, pues a pesar de ser cierto el error en la transcripción de los folios en las conclusiones del Ministerio Fiscal, fue rectificado al elevar las conclusiones a definitivas, aparte de que, las citas correctas de las periciales que había hechos las defensas (en concreto la del acusado Sr. Jose Francisco) sí fueron admitidas como tales en el auto correspondiente y consta como pericial documentada. Por tanto, ingresaron correctamente en el procedimiento. La sentencia lo trata de forma expresa recogiendo los errores numéricos que se produjeron pero en definitiva concluyendo que la referencia se hacía a los periciales que obran en la causa, que algunas defensas nombraron de forma expresa y que han sido analizadas. En éste apartado nos remitimos en todo a lo ya señalado sobre la consideración de la notoria importancia, sobre la comunicación de las circunstancias a todos cuanto participan en el delito y en lo que ya hemos referenciado sobre las exigencias legales y jurisprudenciales para estimar de la concurrencia de grupo criminal, que damos por reproducidas.

6.4. Cuarto motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) y art. 790.2 LECRIM por infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) del CP delito de pertenencia a grupo criminal.

Transcribe en este punto la jurisprudencia sobre el tema. Lo hemos analizado ampliamente al tratar otros recursos y damos por reproducido lo que anteriormente hemos referenciado sobre las exigencias legales y jurisprudenciales de la concurrencia del tipo penal. A ello nos remitimos.

6.7. Quinto motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c) apartado b) y art. 790.2 de la LECRIM por infracción de precepto legal, por inaplicación de la eximente incompleta de los arts. 21.1 en relación al 20.2 CP, o cuando menos la atenuante analógica del art. 21.7 del CP en relación al 21.1 del CP.

Argumenta en síntesis que, consta acompañado el informe de la analítica de cabello del INT (fol. 547) del que se desprende el consumo de cocaína y cannabis, así como el de los servicios médicos del centro penitenciario desde la fecha e ingreso en prisión. Solicita la exención incompleta por toxicomanía, lo que considera ha acreditado con suficiencia.

Nos remitimos en este punto a lo expuesto en los apartados 5.7 a 5.7.5 del recurso de Luis Manuel, en los que expresamos la doctrina establecida por la Sala Segunda del TS como requisitos y exigencia para a la apreciación de las circunstancias de atenuación relacionadas con la toxicomanía.

Del documento aportado como resultado del análisis de toxicología, no se infiere que el apelante padeciera una adicción grave, se da cuenta de que es consumidor. Del que se aporta como certificado del centro penitenciario, se describe la existencia de la dependencia, pero, a tenor de lo expuesto resulta insuficiente al no demostrarse vinculación con los hechos o afectación, no hay constatación de que, en el momento en que se cometieron los hechos, tuviera, siquiera levemente, alteradas sus facultades intelectivas y volitivas; teniendo en cuanta además de que estamos en un caso en la que hay una actividad que se extiende en el tiempo y que implica una programación y control muy importante para su desarrollo. Tampoco se aportan pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas u otros motivos que hubieran incidido en la comisión de la infracción. En suma, la documentación aportada no ha generado una duda razonable sobre la concurrencia de las circunstancias alegadas. El motivo se desestima.

6.5. Quinto motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c) apartado b de la LECRIM y art. 790.2 de la LECRIM por infracción de precepto constitucional, derecho fundamental de tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 CE y aplicación indebida del art. 89CP.

Alega en este punto, después de citar jurisprudencia sobre la aplicación del precepto y las claves interpretativas del mismo, que no se ha dado una audiencia especifica al acusado para este tema para que pudiera acreditar la circunstancia de arraigo y sus circunstancias personales; añade que es desproporcionado, que la sustitución por expulsión condicionada a que obtenga el tercer grado o cumplidas tres cuartas partes de la condena. Que ha acompañado certificado del registro de matrimonio con Almudena reyes efectuado en Colombia que es de nacionalidad española y un certificado de empadronamiento de la misma en el Ayuntamiento d DIRECCION030 en Madrid, por lo que encontrándose en prisión tiene dificultades para obtener documentación, concluye que debió ser diferido al periodo de ejecución.

Hemos dicho en otras ocasiones que, como ha mantenido el TEDH en reiteradas decisiones, los Estados Contratantes tienen derecho a adoptar, respecto de las personas extranjeras condenadas por delitos, medidas susceptibles de proteger a la sociedad, y entre ellas la expulsión del territorio, siempre que en su imposición no se vulneren los derechos garantizados por el artículo 8 § 1 del Convenio y siempre, además, que su imposición resulte necesaria en una sociedad democrática y proporcionadas al objetivo perseguido -vid. STEDH, caso Velkovic-Jukic c. Suiza ,de 21 de julio de 2020 (nº 59534/14).

La cuestión se traslada, por tanto, a la necesidad de formular un juicio de proporcionalidad entre la medida de expulsión y los fines que se persiguen -que en el artículo 89.1º CP se identifican con la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y de restablecer la confianza en la vigencia de la norma-. Debiendo partirse de la intensa repercusión que sobre el derecho a la vida privada y familiar de una persona supone ser expulsado del territorio donde interacciona con terceros, ejerce sus derechos y desarrolla, a la postre, su propia personalidad. De ahí que, el propio Código Penal en su artículo 89.4, prevea que la expulsión no procederá cuando a la vista de las circunstancias del hecho y del autor, especialmente su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conformado una valiosa guía de criterios evaluativos de la proporcionalidad -los conocidos como criterios Boultif, cuyo nombre proviene del caso resuelto por la STEDH de 5 de julio de 2005 (nº 54.273) y que fueron actualizados en la Sentencia de Gran sala de 18 de junio de 2006 (nº 46.410), caso Üner c. Holanda, Los criterios son los siguientes:

1- La naturaleza y la gravedad del delito cometido por el solicitante 2. La duración de la estancia del interesado en el país del que va a ser expulsado 3. El tiempo transcurrido desde la infracción y la conducta del solicitante durante este período 4. La nacionalidad de las distintas personas interesadas 5. La situación familiar del demandante y, en particular, en su caso, la duración de su matrimonio o relación de pareja y otros factores que demuestren la realidad o intensidad de la vida familiar 6. Si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento del establecimiento de la relación familiar 7. Si algún hijo ha nacido fuera del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad 8. La gravedad de las dificultades que probablemente encontrará el cónyuge en el país al que se deportará al solicitante 9. Los intereses y el bienestar de los niños, en particular la gravedad de las dificultades que pueden encontrar aquellos en el país al que se va a expulsar al solicitante 10. La solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino.

Pues bien, en el caso, lo único que consta es la llegada desde Bogotá vía Paris del recurrente, que se aloja en el piso de otras de las personas que han resultado implicadas en los hechos, que carece de cualquier arraigo o conexión social con el entorno; de otro lado no cabe obviar que el delito por el que sido condenado presenta especiales marcadores de gravedad.

Es cierto que consta la fotocopia seuo (pues no disponemos de la pieza de situación) de un certificado de matrimonio celebrado en Bogotá (fol. 682) el 13 de julio de 2019 y la fotocopia del DNI de la mujer, cuyo vencimiento es marzo de 2022, expedido por tanto cinco años antes, domiciliada en DIRECCION030 Madrid, y la fotocopia de la primera hoja de un contrato de trabajo, y una declaración jurada de abril de 2020 en la que ella indica que es su esposo y se haría cargo del mismo. La sentencia se hace eco de ello, y se planteó por la acusación.

Así expresa lo siguiente en FTO Sexto : " Por el contrario nulo arraigo real con el territorio español se aprecia en Luis Alberto quien llegó a nuestro país el 29 de julio de 2019 desde su país de origen , Colombia, junto a Luis Manuel según billete en vuelo Bogotá- Paris Madrid- DIRECCION013 careciendo de toda forma de vida licita conocida , dedicándose directamente a llevar a cabo los hechos objeto de este procedimiento y por los que resulta condenado. Consta en oficio remitido por CNP ( folio 950 del Tomo III) que la situación administrativa de Luis Alberto a fecha de su emisión, el 13 de enero de 2021, era irregular y así sigue siendo, estando en situación de prisión provisional desde el 6 de octubre de 2019. Cierto es que ha venido sosteniendo en pos de su libertad la de existencia de un matrimonio con una compatriota suya Almudena con residencia legal en España de fecha 16 de julio de 2019, más como se ha sostenido reiteradamente por este Tribunal no se estima acreditado que ello responda a una real relación sentimental o ni tan siquiera que sea oficial ya que tan solo se ha aportado una copia simple del supuesto matrimonio sin apostilla oficial ni certificación original consular del supuesto matrimonio celebrado escasos días antes de su llegada a España en el mes de julio de 2019, sin haberse adverado ni tan siquiera por la supuesta esposa. Pero es más, y como también ha venido manteniendo la Sala en los Autos desestimando por falta de arraigo las peticiones de libertad previos, nula prueba de convivencia mínima entre ambos se ha aportado ya que la mentada mujer , al menos formalmente, tiene domicilio en DIRECCION030 ( Madrid) y el acusado llegando a España lo hizo para escasos días después trasladarse a vivir en la localidad de gerundense de DIRECCION002, y al ser detenido ejercitó su derecho a realizar una llamada el 5 de octubre de 2019, a quien dijo era su pareja Cecilia al teléfono NUM040 con residencia en Colombia ( folios 342 y 370), no constando por demás, contacto alguno ni anterior a su detención ni posterior a ello durante toda su estancia en prisión -más de 3 años- ( ya fueran visitas o llamadas telefónicas) con la supuesta esposa, Almudena. Por ello, se estima que la documental no acredita el arraigo familiar y personal invocado y , en consecuencia, al amparo del artículo 89.2 del CP si bien deberá cumplir dado la gravedad del delito y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida cumplir la totalidad de las penas de prisión impuestas en territorio español, en el caso de alcanzar el tercer grado antes de ello o le fuera concedida la libertad condicional, será suspendida la restante por expulsión del territorio español que en todo caso supondría la prohibición de regresar en un periodo de 7 años ( artículo 89.5 del CP ), con la advertencia de que si expulsado, regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, sin perjuicio de que de ser sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad."

La sala comparte el criterio del Tribunal de instancia pues, del conjunto de datos y elementos valorativos sobre las condiciones de producción del hecho y circunstancias del culpable, en este caso, la expulsión no resulta desproporcionada.

7. Recurso de Luis Miguel,

Recurre por los siguientes motivos:

7.1. Por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de actuaciones por infracción del principio acusatorio y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

Alega en síntesis en este punto que no existe fiabilidad sobre sobre la sustancia incautada y analizada porque hay irregularidades en la cadena de custodia esencialmente que no se han observado los protocolos, refiriéndose al acuerdo marco de 3 de octubre de 2012, que tratan la aprensión, la custodia, y la destrucción. La no constancia de donde y como estaba la droga entre el día 4 en que se incauta y el día 10 que se entrega hace que se tenga por rota la cadena de custodia perdiendo la fiabilidad, lo que deriva en falta de garantía; y subsidiariamente alega que ésta afectaría a los análisis y la consideración de notoria importancia.

Nos remitimos en todo al tratamiento que hemos efectuado en al responder otros recursos de la cadena de custodia, en los que concluimos que no hay irregularidad básicamente porque aprendido la sustancia con intervención de funcionarios que ostentan la fe pública lo que se refleje en las actas goza de esta fiabilidad. Por otra parte, lo inventariado y consignado en el acta de por LAJ, haciendo constar los resultados d drogo test, y el peso, lo inventariado por la Guardia Civil que consta documentado en cuanto a sustancias peso funcionarios que intervienen, y las actas de entrega al INT se refieren a las mimas sustancias y tiene el mismo peso, por lo que tal como ya expresa el tribunal instancia no se producen dudas de fiabilidad sobre el hecho de que la sustancia intervenida fue la analizada. Durante todo el proceso de aprehensión, muestreo, análisis, custodia y destrucción, se adoptarán todas las medidas que resulten necesarias para conseguir que todas las fuentes de prueba obtenidas durante la investigación de los hechos delictivos sean debidamente custodiadas, a fin de asegurar su disponibilidad en el acto del juicio oral, garantizando en todo caso la cadena de custodia desde el momento en que se obtiene o encuentra la fuente de prueba.

7.1.1. El protocolo que cita es un acuerdo entre varios Ministerio, y el CGPJ, interior y justicia, en el apartado de cadena de custodia refiere los siguiente: " A tal efecto, y sin perjuicio de lo dicho en los puntos anteriores, cada una de las personas o instituciones que hayan intervenido en la gestión y custodia de las sustancias y muestras incautadas documentarán su intervención en la cadena de custodia, haciéndose constar expresamente: a) La persona y el lugar en el que se localizó las sustancias y muestras y la documentación del hallazgo. b) Relación de autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, de forma que se garantice la trazabilidad de todo el proceso de custodia. c) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas.d) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras. Debe existir una perfecta identificación del número de procedimiento y del juzgado de instrucción competente. Cuando por cualquier causa se produzca un cambio en el órgano judicial competente, el juzgado que asuma la competencia del asunto deberá comunicarlo inmediatamente al organismo encargado del depósito de la droga, para la exacta identificación del alijo, y para evitar los problemas de determinación del órgano judicial competente para autorizar la destrucción."

7.1.2. Del examen de las actuaciones, ene l caso que tratamos, y concretamente al folio 621 se desprende claramente que el protocolo se ha seguido, consta en la columna "cadena de custodia a cumplimentar por el personal que realice cualquier actuación con las evidencias/muestas y con las debidas identificaciones, que en el tipo de actuación realizada el día 4/10/109 se dice " Intervención domicilio sito en la localidad de DIRECCION000 ... URBANIZACION000 NUM007); con esa misma fecha en otra columna "actuación que se realiza "traslado de la sustancia para el deposito en dependencias de la Unidad" y en la siguiente casilla con fecha 14/10/19 traslado de sustancias y entrega en INTCF de Barcelona. Es claro que se refiere al depósito en las dependencias de la Unida de la Guardia Civil Unida d de policía Judicial EDOA). Por lo demás se reflejan en las fotografías los números de los atestados y de la recepción; por lo que no se ofrece duda de que es la misma sustancia. El motivo no pude tener acogida.

7.2. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y subsiguiente vulneración del precepto constitucional: la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no existir actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente valida parea fundamentar la sentencia condenatoria.

Alega en síntesis en este punto el recurrente que solo hacia encargos, que desconocía lo que hacían los otros, que no ha manipulado las sustancias y que era un mero recadero, desconociendo los fines, y que en definitiva no hay prueba de cargo suficiente para imputarle la autoría y la pertenencia al grupo.

Nos remitimos en todo a lo señalado, en cuanto al alcance de la apelación y las reglas de valoración de la prueba, en el punto 1.3 del primer recurso. Con el fin de evitar la reiteración, al punto 1.5 en cuanto a la especificación de la prueba que ha sido valorada en el juicio; y con el mismo propósito de no reiterar nos remitimos, en lo necesario, al punto 1.7 relativo a las exigencias de la prueba indiciaria.

El Tribunal de Instancia hace las siguientes consideraciones:

7.2.1. Se parte del reconocimiento de que era un conductor que acudio en varias ocasiones a las droguerías para la adquisición de precursores, acompañado de Jose Francisco o de Candido (absuelto en esta causa).

Concretamente constan compras DIRECCION004, y DIRECCION008 de DIRECCION001, haciéndose las correspondientes gestiones telefónicas el 29 y 30 de septiembre. Después de la compra delos productos se depositaban en la finca de DIRECCION000, URBANIZACION000. (fols. 521-522 y 528-529) Seguimiento del día 1 de octubre.

7.2.2. se le identifica en las intervenciones telefónicas (tl. NUM072) como la persona que habla con Luis Alberto para colocar dinero, envíos, a Colombia. Así como varias conversaciones y reuniones para la entrega del dinero en efectivo de las que se desprende el conocimiento de las personas que están colaborando en la trama y las precauciones que se toman. En el mismo sentido las llamadas que constan registradas desde Luis Alberto a Luis Miguel el día 21 de septiembre, también el día 23 (transcritas a los folios 1033 vuelto y 1034), habiéndose encontrado los resguardos de giros (1.500 euros) en el registro a Luis Alberto, a nombre de Eliseo. (fol. 254 a 257) y 378 a 380). Seguimiento de 24 de septiembre en el que se le ubica con Carlos Manuel, manteniendo reuniones con otros implicados. Se concluye que es una persona que realiza diversas funciones activas y con pleno conocimiento dentro del grupo.

De lo actuado, aun aceptando como tesis defensiva la exculpación y la ignorancia de lo que acontecía, no puede considerarse una versión alternativa que desvirtúe las inferencias alcanzadas con base a las intervenciones telefónicas, los seguimientos y las evidencias de las incautaciones. En definitiva, la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, sin que las alegaciones relativas a que la sentencia no es arbitraria ni irrazonable. El motivo se desestima.

8. declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.