Sentencia Penal 404/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 75/2022 de 08 de noviembre del 2022

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Agustín, Adrian y Alexander, como coautores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, y un delito de grupo criminal para la comisión de delitos graves, previsto y penado en el art. 570, ter, 1 b) del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Agustín y Alexander, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el acusado Adrian, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

Recurso de Agustín

Primer motivo: Artículo 846 bis c) apartado A: Vulneración del art. 18.3 CE.

Segundo motivo: Art. 846 bis c) apartado A: Quebrantamiento de garantía procesal que causa indefensión por vulneración de la cadena de custodia en el momento de la aprehensión de la droga.

Tercer motivo: Artículo 846 bis c), apartado E: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 368 del CP.

Cuarto motivo: Artículo 846 bis c), apartado E: Infracción del art. 570 ter 1 b del CP: Pertenencia a grupo criminal.

Quinto motivo: Desproporción de la pena: Infracción del art. 368 del CP. En relación a la determinación de la pena.

Sexto motivo: Desproporción de la pena: Infracción artículo 570 ter 1.b en relación a la determinación de la pena.

Recurso de Adrian

Primer motivo: Error en la apreciación de la prueba.

Segundo motivo: Infracción de precepto legal.

Tercer motivo: Infracción de precepto constitucional.

Recurso de Alexander

Primer motivo: Error en la apreciación de la prueba.

Segundo motivo: Infracción de precepto legal.

Tercer motivo: Infracción de precepto constitucional.

Recurso de Agustín

Primer motivo. Artículo 846 bis c) apartado A: Vulneración del art. 18.3 CE .

2.1 Señala el apelante que las escuchas telefónicas tenidas en cuenta por la sentencia ahora recurrida provienen de una autorización concedida mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona. En dicho auto se autorizaba la intervención de una línea telefónica y de un número IMEI, pero sin indicar qué personas utilizaban dicho número ni qué persona portaba una tarjeta IMEI, cuando en los oficios policiales obrantes en los folios 64 y 121 por parte de los Mossos d'Esquadra sí se indicaba. Afirma que el auto de fecha 30 de mayo de 2018 no está suficientemente motivado y que ni en su cuerpo ni en su parte dispositiva se identifica las personas cuyo seguimiento telefónico se pretende, por lo que es nulo, como también lo son los registros domiciliarios que del mismo se derivan. A ello añade que el origen de la investigación judicial se encuentra en otras diligencias de las que se desgajaron las que dieron lugar a la Pieza número 2, desmembrada de la principal, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona. Consecuentemente la sentencia impugnada se basa en la autorización de una intervención telefónica de unas personas encausadas en otro procedimiento que no han sido parte en el presente. Las escuchas del Sr. María Esther (que fueron las que dieren pie a intervenir el número de teléfono del acusado Sr. Adrian), no obran en este procedimiento. Cita la STS 1140/2009, de 23 de octubre, sobre la validez probatoria de las intervenciones telefónicas.

2.2 Como puede observarse, el motivo de la nulidad reside principalmente en que la autorización de la inicial intervención tuvo lugar en la Pieza principal de la que deriva el presente procedimiento. Se alega también falta de motivación del auto y que se realiza una especie de intervención genérica.

El Tribunal a quo desestima la pretensión del apelante y considera válido el auto de fecha 30 de mayo de 2018. Respecto a la no imprescindibilidad de la identificación del titular de la línea intervenida cita las STS 29 de enero de 2015 y las SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009, concluyendo este última, la STC 220/2009, de 21 de diciembre, cuyo contenido damos por reproducido, que no resulta siempre imprescindible el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos, como tampoco puede resultar no relevante el error sobre el titular del teléfono intervenido, cuando la línea telefónica sí que ha resultado correctamente identificada, habiendo recaído la intervención sobre sospechosos y por tanto orientada a la identificación de los mismos, ya que tales exigencias serían desproporcionadas e innecesarias para la garantía del derecho y por el contrario perturbarían la investigación de delitos graves, en especial, los cometidos en el seno de organizaciones.

La STS 84/2021, de 3 de febrero señala: " 1.2.- Para el adecuado análisis del motivo, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda , recogida, entre otras, en ss. 373/2017, de 24-5 ; 720/2017, de 6-11 ; 2/2018, de 9-1 ; 86/2018, de 19-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero )."

Y respecto a motivación del auto por el que se acuerda la intervención, continua diciendo la referida sentencia: "1.3.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk , sentencia de 12 de julio de 1988 ; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford , sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras , sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert ,

sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica

exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio , entre otras) han

estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio )."

2.3 Y en base a la anterior doctrina, junto a la citada en la resolución impugnada, debemos concluir que el auto es válido. En efecto, tal como señala el apelante, la presente causa la constituye la pieza separada 2ª de las diligencias previas 183/2018 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona. El origen de la misma fueron las quejas de los vecinos del Raval por los conocidos como narco pisos. Ello queda acreditado por la documental aportada a la causa y por la declaración del agente instructor con TIP NUM012. Tras la correspondiente petición policial se dictó el auto ahora impugnado por el que se acordaba la intervención del teléfono NUM013, vinculado al Sr. Efrain y del terminal telefónico con IMEI NUM014, vinculado al Sr. Esteban, que es cierto que no son parte de este procedimiento. Pero ello no significa que el auto por el que se acordaba las citadas intervenciones sea nulo o que el resultado de las mismas carezca de valor probatorio en la presente causa.

Entrando a examinar su validez comprobamos que el auto de fecha 30 de mayo de 2018 contó con una serie de datos objetivos que permitían inferir la existencia de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Como consecuencia de las vigilancias y seguimientos policiales, que se concretan, se decomisó sustancia estupefaciente a diversas personas que salían de los referidos narco pisos y que refirieron haberlas adquirido en su interior. Ello permitió la identificación de varias personas implicadas en el tráfico de dichas sustancias, como el Sr. Esteban al que se le vinculó con el IMEI NUM015 y el Sr. Efrain que se vinculó con el número NUM013, por lo que se solicitó la intervención del referido número y terminal telefónico que fue concedida mediante el referido auto de fecha 30 de mayo de 2018. Por tanto, el Juzgado Instructor contó con el seguimiento y las vigilancias policiales cuyo origen fueron las quejas vecinales, intervención de sustancias e identificación de personas sospechosas, entre ellas las personas cuya intervención de comunicaciones se solicitaba. La investigación llegó a un punto en que ya no se podía avanzar más. Existían suficientes elementos objetivos que apuntaban a un delito en concreto, delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y no se podía avanzar más con los seguimientos y las vigilancias. La medida de intervención telefónica respondía a los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. En modo alguno tenía una naturaleza prospectiva. También el auto de fecha 30 de mayo de 2018 precisaba el ámbito objetivo y subjetivo de la intervención, concretándose la relación de los entonces investigados con los distintos números telefónicos e IMEIS. No existían medios menos gravosos para continuar con la investigación. Y precisamente la aparición de los otros investigados y nuevos pisos en la causa, es fruto de dicha intervención. Así, en el mes de julio de 2018 tiene lugar una conversación telefónica entre los usuarios del teléfono NUM016, vinculado al Sr. María Esther, que también había sido intervenido, y del número NUM017, del que se desconocía su identidad en un primer momento y fue reseñado como HOMBRE 28. Dado que se reiteraron las llamadas entre ambos números y el contenido de las conversaciones permitían inferir que el usuario del segundo número participaba en el tráfico de drogas, se interesó su intervención mediante oficio de fecha 22 de agosto de 2018, lo que fue acordado mediante auto de fecha 24 de agosto de 2018 (folios 818 a 830 del Tomo III), auto que no ha sido impugnado. Todo ello llevó a la identificación del acusado Adrian. En dicho auto se acordó también la prórroga de intervenciones de números de teléfono y de IMEIS que habían sido acordadas. En el referido auto se hace referencia al fruto de las intervenciones telefónicas.

Siendo válido el auto de fecha 30 de mayo de 2018, único impugnado, son válidos el resto de autos por los que se acuerdan nuevas intervenciones y se prorrogan las mismas, así como los autos por los que se acordaron las entradas y registros efectuadas el 29 de octubre de 2018 en las fincas de las CALLE000 nº NUM003 y CALLE002 nº NUM007 de Barcelona, y la PASEO000 nº NUM002 de Esplugues de Llobregat.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Art. 846 bis c) apartado A: Quebrantamiento de garantía procesal que causa indefensión por vulneración de la cadena de custodia en el momento de la aprehensión de la droga.

3.1 Se expone de forma muy breve en el recurso que los decomisos de la droga en diversos pisos a la vez por parte de la policía, fue detallado en una única acta en la que se hacía referencia a qué se había intervenido en cada domicilio, sin embargo, en el momento de realizar los dictámenes no se especificó a qué piso correspondía. Ello supone que no puede atribuirse a los acusados que la droga que consta en los referidos dictámenes periciales en concreto les perteneciera. No está de acuerdo con la sentencia de instancia que indica que hay una indeterminación por parte de la defensa en indicar la falta de legalidad de la cadena de custodia, pues ya se indicó como cuestión previa.

3.2 La STS 308/2013, 26 de marzo, señala: "Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. .... Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

El recurrente aduce que no consta que la sustancia fuese custodiada en lugar seguro, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis, que no consta quién ni cuándo transportó esas sustancias, que no se ha expresado cómo llegó a la Inspección de Farmacia, ni consta quién las recibió, no se realizó inicialmente la prueba de narcotest, que no quedó a disposición judicial.

Ninguno de esos datos desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al nuevo cumplimiento de unos requisitos formales. Dice a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio :

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario...". Señalando también: "La "puesta a disposición judicial" como pura mención formal no aporta nada, salvo que se llegue al absurdo de querer condicionar la validez de la prueba a un efectivo control permanente material y físico por parte del órgano judicial y su personal adscrito.

La fiabilidad de la prueba tampoco puede depender del tiempo que tarde en mandarse al laboratorio o de que se haga constar la identidad del transportista material o la hora y minuto en que se produjo el traslado. Nada añade a las garantías esas "burocratización" de la prueba."

En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 676/2016 de 22 julio: " De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia En suma, no existe elemento alguno de donde deducir irregularidad alguna, y hemos declarado con reiteración que no puede admitirse que, en principio, haya que presumir que las actuaciones judiciales y policiales sean ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE (RCL 1978, 2836)), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, haya de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

La sola razón de la tardanza en llevar desde la caja fuerte de Comisaría hasta el Laboratorio de Sanidad la muestra incautada policialmente para su análisis, no es motivo para declarar su nulidad, a falta de otra explicación que no sea la propia diligencia del cuerpo policial actuante."

También la Sentencia del Tribunal Supremo nº 491/2016, de 8 de junio, con cita de otras muchas, señala que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito, que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Ante la alegación de ruptura de la cadena de custodia dice el TS que es esencial que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde, y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula a fin de deducir la normalidad de la custodia.

3.3 En el caso de autos el apelante considera que se ha quebrantado la cadena de custodia alegando que se levantó una sola acta de lo intervenido en los diferentes domicilios y que en los dictámenes periciales no se especificó a qué piso correspondía.

El Tribunal a quo desestima la pretensión en base a: "En todo caso y al igual que respecto de la invocada nulidad del Auto de intervención telefónica, la absoluta inconcreción inicial sobre la causa de impugnación de la cadena de custodia por parte de la defensa, limitándose la parte a manifestarlo de forma genérica, en una suerte de impugnación prospectiva, determina su desestimación. Cierto es que en fase de informe final la defensa de los Sres. Adrian y Alexander apuntó al hecho de que no se especificaba ni al hacer los agentes la entrega de las sustancias aprehendidas al Instituto de Toxicología para la emisión de sus dictámenes ni ulteriormente en éstos, identificación de la persona a la que se vinculaban, más obviamente ello no constituye vicio alguno en la cadena de custodia. Es más, el objeto de la pericia no es vincular la sustancia aprehendida con acusado alguno, tan solo la determinación de la naturaleza de la misma y sus características químicas. En todo caso, tanto en los documentos relativos a la cadena de custodia como en los dictámenes periciales se viene a identificar las sustancias remitidas para su análisis con la identificación del indicio asignado a cada piso objeto de la diligencia de entrada y registro a través de una letra doble y un número. En el caso de autos era "OO" para el piso de la CALLE000 y "PP" para el de la CALLE002- únicos respecto de los cuales se remitió sustancia al Instituto de Toxicología- y un numero 1, 2... Y ello es así por cuanto la identificación no es respecto de los acusados- que no la tenían en su poder a diferencia de los comisos de sustancias como fue el caso del Sr. Jose Pablo-, sino respecto del piso en que fue hallada. Pero, es más, practicada la prueba, tanto de la documental obrante en autos como de las declaraciones no se evidencia irregularidad alguna. Así, las actas de custodia -incluida la aportada en cuestiones previas por el Ministerio Fiscal relativa al comiso de 18 de septiembre de 2018 al Sr. Jose Pablo - y las deposiciones efectuadas en el plenario por los agentes que en las mismas intervinieron no reflejan irregularidad alguna en el tratamiento y custodia de las sustancias intervenidas. En concreto tales agentes son los tips. NUM018 respecto de la sustancia decomisada el 18 de septiembre de 2018 y la hallada en la CALLE002 nº NUM007 en la entrada y registro, y el NUM019, respecto de las sustancias encontradas en la CALLE000 nº NUM003. Corroboradas a su vez por la testifical del tip NUM020 quien por demás señaló que las sustancias objeto de comiso se entregaron (dado que se produjeron en el marco de una macrocausa con numerosas aprehensiones en el conjunto de la investigación) en fecha distinta a las de las entradas y registros. Por tanto, no existe prueba o tan siquiera indicio alguno de vulneración de la cadena de custodia por parte de los agentes de tal forma que la sustancia entregada en el Instituto de toxicología para su análisis no fuera la aprehendida anteriormente o que hubiera sufrido alteración en su pureza o peso."

El reproche del apelante encuentra cumplida respuesta en la sentencia de instancia que compartimos plenamente, sin que nada más proceda añadir.

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Artículo 846 bis c), apartado E: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 368 del CP .

4.1 Considera el apelante errónea la vinculación que se hace en sentencia del Hombre desconocido 163 con el acusado Sr. Agustín. Y ello por cuanto el acusado no dijo que el segundo terminal no lo usaba salvo para mandar WhatsApps a su país y que la línea telefónica de este terminal no era la del nº NUM021, sino que dijo que ese segundo terminal que portaba no tenía ninguna línea de teléfono y a preguntas del Ministerio Fiscal insistió en que el segundo de los terminales que mostró a la policía solo se usaba con conexión a internet, por cuanto no tenía línea de teléfono. Considera imposible que el acusado pudiera demostrar que dicho terminal móvil no tenía línea. Tampoco considera suficiente que en varias de las conversaciones con el número NUM022 se emplease el nombre de Agustín, que es el nombre de pila del acusado. Además, en la causa principal existen más personas con el nombre de Agustín. Considera faltos de contundencia los informes de vigilancia efectuados los días 13 de septiembre de 2021 y 18 de septiembre de 2021, considerando que los agentes intervinientes incurrieron en contradicciones. Ninguno de los agentes indicó con certeza de qué forma se habían asegurado que el terminal que les mostró el Sr. Agustín correspondía a la línea NUM021. El agente NUM023 declaró que se cercioraron porque apuntaron el teléfono en una libreta o en su teléfono o en papel, pero en el correspondiente informe nada se dice de ello. Por su parte el agente NUM024 declaró que la forma habitual de comprobar un teléfono es anotar el IMEI y que seguramente eso fue lo que hicieron en ese caso, pero tampoco aparece en el informe de vigilancia, sin que tampoco recordara si el número NUM021 lo facilitó el acusado o de que forma alcanzaron la conclusión de que el terminal se correspondía a tal número. Afirma que no puede darse credibilidad a los referidos agentes.

Sigue exponiendo el apelante que de los diversos días en los que se efectuó seguimiento a los acusados solamente se puede considerar que se efectuó una única aprehensión. Realiza diversas consideraciones respecto al comiso de hachís del día 18 de septiembre de 2021 que no debería recogerse en sentencia al no haber sido aceptada por el Tribunal la ampliación de hechos interesada por el Ministerio Fiscal. En todo caso en ese acto no habría intervenido el Hombre desconocido 163, (el acusado según los agentes), sino el Hombre desconocido 351. Y en cuanto a la conversación telefónica la considera nula. Los agentes tampoco pudieron aclarar si a las 22:04 horas el acusado estaba o no en el interior del edificio. Considera errónea la conclusión a la que llega la sentencia de que el acusado fue el que vendió la droga al Sr. Jose Pablo por la inmediatez de la conversación entre el acusado y el Sr. Adrian a las 21.59 horas y la entrada en el edificio por parte del comprador a las 22.04 horas. Transcribe la referida conversación obrante a folio 37 de la sentencia. Considera que el Tribunal se equivoca ya que la llamada no se produce a las 21.59 horas, sino a las 23.01 horas, cuando la intervención del comprador Sr. Jose Pablo se produce a las 22:04 horas.

A ello añade que al acusado no se le encontró en ninguna de las dos direcciones objeto de seguimiento, más allá de que siempre ha manifestado que fue su residencia durante un par de meses y que compartía piso con unos marroquíes. Que fue detenido cinco meses más tarde que acabaran los seguimientos policiales y consta empadronado en su actual domicilio desde el 21/09/2018. Que no se ha practicado ninguna prueba de reconocimiento de voz. Y que en la única aprehensión de drogas efectuada por los Mossos d'Esquadra no se ha podido precisar si el Sr. Agustín estaba o no en el edificio ni mucho menos en el piso principal, no coincidiendo además la hora de la llamada.

4.2 Pero a diferencia de lo que sostiene el apelante no encontramos motivo alguno para restar credibilidad a los agentes. Ningún ánimo espurio se ha probado en los mismos, ningún interés en la causa. Que no recuerden algunos datos concretos dado que los hechos tuvieron lugar en 2018 no les resta credibilidad. Los informes policiales son suficientemente detallados y la declaración de los agentes también.

Examinada la prueba practicada en el acto del juicio oral comprobamos que testificaron, salvo error u omisión, hasta 13 agentes de los Mossos d'Esquadra que narraron las vigilancias y seguimientos que realizaron, y la declaración del Sr. Fausto. Se contó con los tres informes periciales B18/07535 relativo a la sustancia intervenida al Sr. Jose Pablo, el dictamen B18/08188Q relativo a la sustancia intervenida en el domicilio de la CALLE000 y el informe B18/08189Q relativo a la sustancia intervenida en el piso de la CALLE002. Se contó con las intervenciones telefónicas que se dieron por reproducidas, sus transcripciones, actas de entrada y registro y restante documental.

La identidad del acusado como el Hombre desconocido nº 163 fue establecida por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM025 y NUM024. El acusado fue objeto de múltiples vigilancias y seguimientos ya que había sido visto relacionándose con el también acusado Adrian en la peluquería que éste regentaba, sita en la CALLE001 nº NUM011 de Barcelona. El 13 de septiembre de 2018 los agentes procedieron a la identificación del acusado y le requirieron para que les mostrara su teléfono móvil, facilitándoles en un primer momento el número NUM026, que ninguna relación guarda con la presente causa. Pero los agentes relataron que observaron que el acusado llevaba un segundo terminal, y si bien en un primer momento no les quiso facilitar su número, finalmente lo hizo diciéndoles que era el NUM021, que era precisamente el vinculado al Hombre desconocido 163. Ciertamente el acusado niega que ofreciera dicha información a los agentes, pero no existe motivo alguno para que los mismos mientan. Y a la declaración de los agentes debemos añadir la referencia que se hace en las intervenciones a Agustín, que, si bien es cierto que se trata de un nombre de pila, coincide con el del acusado. Dicha coincidencia, por si sola, no sería suficiente para su identificación, pero si se pone en relación con la declaración de los agentes, sus vigilancias y seguimientos, queda sin ningún género de dudas acreditada.

Y así se expone en la sentencia: " La pertenencia, pues, de este número al sr. Agustín se ve corroborada por la propia declaración del acusado, quien si bien no se reconoció en ninguna de las conversaciones interceptadas en el número de Adrian que le fueron reproducidas en acto del plenario, admitió que estando el 13 de septiembre en la peluquería del Sr. Adrian una dotación policial le reclamó su documentación así como el que mostrara sus teléfonos y que tras facilitarles el que venía usando, el NUM026, también les mostró un segundo terminal si bien alegó que no lo usaba salvo para mandar mensaje de whatssap a su país ( República Dominicana) y que la línea telefónica de este terminal no era la del nº NUM021. Mas, ninguna prueba aportó que corroborara dicha afirmación contraria a la manifestación en tal sentido de los dos agentes. Por demás, en la audición de varias de las conversaciones intervenidas al teléfono de Adrian con dicho numero éste emplea para su interlocutor el nombre de " Agustín" siendo éste el nombre de pila del Sr. Agustín. Así, entre otras, ID NUM027 de 13 de septiembre de 2018 a las 23.58.33, llamada entre el nº NUM021 (asociado a Agustín) y el intervenido al Adrian en que Agustín pone a Adrian con otra persona, "el moreno", y Adrian, tras escucharle le pide que se ponga " Agustín" porque no entiende lo que le dice. Agustín ( Agustín) se pone al aparato y le explica que el otro individuo le tiene que dar 180 y tan solo lleva 100, a lo que Adrian le dice que no le de nada. Agustín contesta que "le puede dar 4" y Adrian insiste que no le dé "porque ya le debe 180", y Agustín le aclara que "el otro dice que no te debe nada", pero Adrian le ordena que no le de nada."

Y acreditada la identidad del acusado como hombre desconocido 163, junto con el resto de prueba practicada, fundamentalmente testificales e intervenciones telefónicas, no podemos más que concluir que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que le ampara. El contenido de las conversaciones mantenidas entre el apelante Sr. Agustín y el también acusado, Sr. Adrian, nos despeja cualquier duda sobre su participación en los hechos.

En la sentencia se recogen las conversaciones más relevantes que reproducimos:" A) Existen conversaciones interceptadas relevantes a los efectos de evidenciar no solo la relación entre Agustín y Adrian sino que ésta, lejos de ser meramente amistosa como afirmaban, lo era para desarrollar la actividad ilícita de tráfico de estupefacientes y el papel subordinado del primero respecto del segundo, quien por demás también negocia la venta de estupefacientes con terceras personas al margen del piso de Semoleres. En otras conversaciones, se constata que Agustín informa a Adrian del agotamiento de la sustancia a fin de que éste gestione su aprovisionamiento, o Adrian le indica que le mande ciertas sustancias a algún sitio donde se encuentra, o le da instrucciones para que reponga existencias con intervención de Alexander. Así:

ID NUM028 de 27 de agosto de 2018 (folio 1.055 T. III) a las 22.16. 35 entre los teléfonos NUM017 de Adrian y el NUM021 de Agustín en que el primero llama y le dice "ahí va Remigio, a la puerta, a ver lo que tiene" y el segundo "Mire, por ahí no hay más hachís (no se entiende), es para él (no se entiende)". Adrian le ordena "primero ves y después hablamos".

ID NUM029 de 27 de agosto (folio 1056 T. III) a las 23.17.23 horas Adrian llama a HOMBRE 171 y le pide "oye para mañana, para que me traigas tres...tres marrones, marrones, no negro, negro no" y él otro le contesta "Bueno, paso por ahí mañana" y Adrian "yo voy a estar por aquí a la mañana a las doce, once y media, doce".

ID NUM030 de 28 de agosto a las 22.27.26 horas (folio 1067 T. III) Adrian le dice a Agustín "Ahí está LOQUITO, todo abajo, abajo en la puerta está" "Bájale a ver...y cuéntalo bien antes de entregarlo" a lo que éste le contesta "Si, si tranquilo, que PAPA está aquí también" y Adrian le advierte "Si...pero tú no lo subas paŽ arriba", ante lo cual Agustín afirma "No. No, que yo no lo voy a subir paŽ arriba, yo no lo meto paŽacá, ni que yo fuera loco".

ID NUM031 de 2 de septiembre de 2018 (folios 1075 y 1077 T. III) entre Adrian y una mujer desconocida. Siendo esta conversación especialmente relevante por dos cosas. La primera, ya analizada, en cuanto el propio acusado se reconoció en dicha conversación en el plenario; y la segunda, por el contenido de la propia conversación en que no hay duda está vendiendo sustancia estupefaciente. Así, la mujer le llama y él dice "Exacto ¿qué te voy a llevar yo? ¿ Qué te voy a llevar? ¿Qué quieres que te lleve?" y ella contesta "¿Qué quiero?" "eh... ¿se puede medio gramo de farlopa o no? Tú qué haces gramos" y Adrian contesta "Si, pero ¿Dónde tu estas ahora?". La mujer "En el Borne, en el Tigre" y Adrian tras corroborar que le ha dicho el Tigre y que ella quiere que se lo acerque le pregunta "¿yo te llevo al Tigre?" señala "Okey. Va mi amigo para allá. Mando a mi amigo". Acto seguido la mujer le pregunta ¿Y speed tienes para mi amiga?" y él "Si ¿Qué es lo que quiere ella?" y la mujer "No sé, un poquito de speed. Medio gramo de farla y medio gramo de speed" y Adrian le aclara "No, no, no. Yo tengo Blanco, coca, chocolate y maría" y la mujer dice "Vale, medio gramo de coca" "Ok medio gramo ¿cuánto es?" y Adrian le dice "30 euros" que es aceptado por la mujer quien le pregunta si él se va a acercar ahora a donde están, lo que Adrian le aclara que "no, yo no. Voy a mandar a mi amigo para allá" "se llama Cesareo, Cesareo va para allá" "es un blanquito que va para allá" no es colombiano, es dominicano pero blanquito, jalao, con barbita".

ID NUM032 de 10 de septiembre de 2018 a las 22.50.37 donde se oye como Adrian desde su número le dice a Agustín usuario del teléfono NUM021 que le envíe una mitad al español pequeño.

ID NUM033 de 11 de septiembre de 2018 a las 19.58.55 Adrian llama a Agustín y le dice que está en la puerta un hombre y Agustín contesta "un segundo, que estoy despachando a RATA".

ID NUM034 de 11 de septiembre de 2018 a las 21.34. 08 horas Agustín llama a Adrian "si puede mande a prepararle de los medio" y Adrian dice "ok".

ID NUM035 de 11 de septiembre de 2018 a las 24. 24.51 horas Adrian llama a Agustín y le dice que prepare un medio de "lo barro" a un tal Casimiro, que mañana se lo pagará, Agustín dice que está "despachando con otro pero que lo hará" y le pregunta si "ya está en la puerta" a lo que Adrian le contesta afirmativamente.

ID NUM036 de 12 de septiembre de 2018 a las 21.04.45 horas, Agustín le dice a Adrian que Alexander le ha pedido que baje medio de los que están hechos para los clientes. Adrian le pregunta si se lo ha dado y Agustín dice que aún no, Adrian le dice que se lo dé. Dicha conversación evidencia claramente la relación de Alexander con los otros dos acusados.

ID NUM037 de 13 de septiembre de 23.24.20 horas entre Adrian y Agustín, en la que el primero avisa al segundo de que en la puerta se encuentra "el chileno", y éste le dice que al chileno no le hará ninguna rebaja, y Adrian confirma "que no". Además, Agustín comenta que "está bien buena esta nueva que ha llegado" y Adrian lo reafirma.

ID NUM027 de 13 de septiembre de 2018 a las 23.58.33 entre Adrian Y Agustín. Además de ser importante porque reafirma que el interlocutor es Agustín ya que no se entienden cuando le pone a Adrian con otra persona "el moreno" y Adrian le pide que se ponga " Agustín", también lo es en cuanto evidencia el control sobre el negocio de Adrian ya que cuando Agustín le explica que el otro individuo le tiene que dar 180 y tan solo lleva 100, Adrian le dice que no le de nada. Agustín le dice que le puede dar 4 y Adrian insiste que no le dé porque ya le debe 180, y Agustín le aclara que "el otro dice que no te debe nada", pero Adrian le ordena que no le de nada.

ID NUM038 de 14 de septiembre de 2018 a las 21.49.24 Agustín llama a Adrian y le dice que "le queda poco del "negro"" porque ya ha vendido 100 euros" y CALLE003 le dice que "ok".

ID NUM039 de 15 de septiembre de 2018 a las 23.03.09 Adrian a Agustín "ahí va el hombre paŽla puerta" y Agustín "Ok".

ID NUM040 del día 16 de septiembre de 2018 a las 18.37.38 Adrian a Agustín "dame 20 euros que estoy acá en la puerta" y el otro dice "Ok".

ID NUM041 del día 17 de septiembre de 2018 a las 20.51.19 horas Adrian le dice a Agustín que "hay dos chavalitos allá en la puerta" y que les dé "uno entero de 40 euros, uno entero" Agustín "ok".

ID NUM042 a las 21.59.34 entre Adrian y Agustín de 18 de septiembre de 2018 transcrita a folio 1447 T. IV Adrian le llama y le dice "Ahí está abajo en la puerta el amigo de PAPAO", su interlocutor pregunta "¿Cuál? ¿El amiguito de PAPAO?" y Adrian dice "No, el morito no, el otro marroquí o pakistaní, no sé qué es" y Agustín "Ok. Voy a abrir".

ID NUM043 del 20 de septiembre de 2018 a las 23.0559 horas Adrian llama a Agustín y le dice que le traiga "dos y medio" ·" en frente de la plaza" y el otro le contesta que bajará pero tiene "a gente con él".

ID NUM044 del 21 de septiembre de 2018 a las 19.21.57 Adrian llama a Agustín y le dice que le dé "7 u 8 bolsas a Alexander" para hacer "la vaina" al preguntar Agustín "¿de las azules?" Adrian le dice "No, de las verdes"

ID NUM045 del día 22 de septiembre de 2018 a las 19.11.33 horas Agustín le dice a Adrian "Este hombre no tiene dinero" y Adrian pregunta ¿quién?" y al saber quién es, le dice que no puede porque ya debe un gramo. El cliente se pone e insiste que le dé un gramo de "negro" que el lunes se lo pagará. Se pone Agustín y le dice Adrian "dale uno" y el otro "¿un gramo?" Y él se refirma que sí.

ID NUM046 de 28 de septiembre de 2018 a las 18.16.55 horas Adrian llama a Agustín y le dice "de lo que te di, dale un poco a Rosaura", "a Rosaura chiquita que está en la peluquería".

ID NUM047 de 30 de septiembre de 2018 a las 19.06.09 horas Adrian "dele dinero de allá para que traiga dos y uno que yo luego lo repondré" y a preguntas de Agustín precisa "dos y uno negro", "pregunta lo que te debe y yo ahora..." Agustín "¿qué te traiga lo que te debe, y dos y uno?". Adrian "exactamente".

Tales conversaciones aun empleándose en muchas de ellas por ambos interlocutores palabras claves como "negro, medio, azules, verdes..." evidencian su real referencia a sustancias estupefacientes y actos de venta a terceros, máxime dada la relación de las mismas con el resto de pruebas."

También se refieren en sentencia las vigilancias llevadas a cabo por los agentes policiales, entre ellas, por afectar al apelante, la del día 18 de septiembre de 2018 (a la del día 13 ya nos hemos referido en la que los agentes identifican al acusado), en la que " la vigilancia se inicia en la peluquería de Adrian y llega a la CALLE000 NUM003 y CALLE002 nº NUM007 y permite identificar al acusado Alexander (folios 1281 y 1282 T. IV). Así sobre las 19.45 horas los agentes ven a Adrian con un hombre identificado como 351 en el interior de la peluquería y fuera de ella a Agustín, al tiempo que una persona de aspectos caucásico está en la puerta de la CALLE000 y tras hablar por teléfono, Agustín se acerca al inmueble y accede junto a este hombre con llave al interior de la finca sobre las 19.58 horas, bajando al cabo de unos instantes el hombre caucásico que marcha en motocicleta (20.03) y que no puede ser identificado. Sobre las 20.37 horas observan a Adrian que en voz alta en la puerta de la peluquería le dice a Alexander " Alexander vamos a por eso un momento y ambos van hacia el piso de la CALLE002 nº NUM007 (domicilio reconocido por Alexander como propio) y tras unos minutos salen de nuevo a la vía pública. A las 21.03 el Hombre 351 se acerca a la CALLE000 donde le espera otro hombre caucásico y ambos entran teniendo llaves el HOMBRE 351, saliendo al cabo de unos instantes el hombre de aspecto caucásico. Por demás, los agentes que efectuaban la vigilancia, los tips. NUM025, NUM024 y NUM048, tras declarar en el plenario corroborando tales hechos, manifestaron que otro de sus compañeros, que estaba de escucha, les informó que acaba de oír como Adrian llamaba a Agustín ( que estaba dentro del piso de CALLE000) diciéndole que iban a ir "dos compradores" ( ciertamente consta y ya ha sido mencionada llamada ID NUM049 a las 21.59.34 horas en tal sentido) y a las 22.04 efectivamente en la puerta de CALLE000 NUM003 aparecen dos hombres que entran en la misma y salen instantes después, efectuando los agentes la intervención de la sustancia estupefaciente que portaba uno de ellos, el identificado como Jose Pablo, en un envoltorio de color verde termosellado que dio positivo en el drogotest a la cocaína levantándose la correspondiente acta de intervención ( acta, comiso, pesaje y prueba orientativa drogotest obrante a folios 1285 a 1287 T. IV). Los agentes si bien afirmaron inicialmente en el plenario que Agustín en dicho momento estaba en el interior del inmueble, a preguntas de la defensa matizaron que lo inferían ya que no lo habían visto salir. No obstante, la inmediatez de la conversación entre ambos hombres en la que Agustín finaliza diciendo "OK. Voy a abrir" y la sucesión de hechos relatada por los agentes, determinan claramente que Agustín estaba en el interior de la vivienda de la CALLE000 y era quien, previo aviso de Adrian, efectuaría la venta a "los dos compradores".

A todo ello debemos añadir que el acusado acudía de forma persistente al domicilio de la CALLE000 de Barcelona, donde se intervino la sustancia que se recoge en el relato fáctico.

Por todo ello, y con independencia de que pueda o no haber un error en la hora exacta de la llamada, lo cierto es que se produjo y que el apelante acabó la misma diciendo " OK. Voy a abrir", ratificando los agentes que se presentaron dos personas en el domicilio de forma inmediata a la llamada.

Y por último debemos hacer referencia al resultado de las entradas y registros que se recogen en el relato fáctico.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo: Artículo 846 bis c), apartado E: Infracción del art. 570 ter 1 b del CP : Pertenencia a grupo criminal.

5.1 Se denuncia en el recurso que el acusado ha sido condenado por el art. 570. Ter 1, del CP, cuando en los hechos probados no se hace referencia alguna a su pertenencia en el grupo criminal. Tampoco considera que haya quedado acreditada la existencia de un grupo criminal. Niega la participación del acusado en un delito contra la salud pública y señala que mal puede hablarse de grupo criminal cuando se trata de tres personas y solo se obtuvo una única aprehensión a un comprador. El comiso de la droga intervenida en los pisos de la calle CALLE000 y CALLE002 fue el 31 de octubre de 2018, cuando en la última de las conversaciones a las que se hace referencia en sentencia es de 30 de septiembre de 2018.

5.2 La STS 15/2018, de 16 de enero, señala: "Los hechos exceden de forma patente de la mera codelincuencia. Puede citarse por todas la STS 379/2017, de 25 de mayo. "En nuestras SSTS 337/2014, de 16 de abril , 577/2014, de 12 de julio , 454/2015, de 10 de julio , y 505/2016 , entre otras, podemos leer que las novedades introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece: - a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", - y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Por ello en el Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, como recuerda la STS 271/2014 de 25 de marzo , se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el

caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas"

Asimismo, en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" (LO 1/2015).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse, aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal-....

"... 2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno".

5.3 En primer lugar tenemos que examinar el relato fáctico al objeto de determinar si el mismo contiene los elementos del tipo penal de grupo criminal. Ciertamente no se recoge de forma expresa que los tres acusados formaran parte de un grupo criminal, pero sí se describe la función que cada uno de ellos desempeñaba en la actividad ilícita de tráfico de drogas. También se recoge cierta estabilidad y permanencia en dicha actividad, como una forma de vida y conseguir ingresos. Se trata de la venta de diferentes sustancias, cocaína, marihuana y hachís que se mantiene en el tiempo en el que los acusados suministran drogas a diferentes personas, durante un relevante lapso temporal. En definitiva, se supera la mera delincuencia ante la existencia de una estructura jerarquizada, formalizada, dotada de estabilidad que permite la comisión del tráfico de drogas de forma habitual y dilatada en el tiempo.

Y en cuanto a las pruebas que acreditan que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas, ya han sido expuestas y valoradas en anteriores fundamentos de derecho a los que nos remitimos.

El motivo se desestima.

Quinto motivo: Desproporción de la pena: Infracción del art. 368 del CP . En relación a la determinación de la pena.

6.1 Subsidiariamente interesa la imposición de la pena mínima.

Respecto a la individualización de la pena, la STS 5/2019, de 15 de enero, señala: "Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010, de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero, "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley."

6.2 A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la motivación que se realiza la sentencia por la que se fija la pena a la que ha sido condenado el apelante. Es la siguiente: "Respecto a los otros dos acusados, Agustín Y Alexander, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del CP , se impone a cada uno de ellos la pena de 3 años y 6 meses de prisión estando la misma contemplada dentro de la mitad inferior, descartándose la pena en su extensión mínima de 3 años vista la diversidad de la sustancia objeto de tráfico y la cantidad especialmente intervenida de cocaína."

Por tanto, la pena impuesta por el delito contra la salud pública es casi la mínima, solo la supera en seis meses, y el Tribunal a quo expone adecuadamente las razones por las que considera no conveniente aplicar la mínima. Respecto a la pena de multa la fija en 71.067,6 euros, en base a: " En cuanto a la pena de multa, siendo la prevista en el artículo 368.1 del CP de tanto al triplo, la cantidad total incautada de sustancia estupefaciente tanto en el comiso como en las entradas y registros de 335,94 gramos de cocaína base, 385,7 de hachís y 213,1 de marihuana, y a razón de 60 euros el gramo de cocaína y 6 euros el gramo de hachís y marihuana de conformidad con la tabla de precios de la Oficina Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policial aplicable a fecha de hechos ( 2º semestre de 2018) y adjuntada como documental por el Ministerio Fiscal junto a su escrito de conclusiones provisionales, el valor total de la misma asciende a 23.689,2 euros. Por tanto, su triplo asciende a 71.067,6 euros."

Nuevamente se motiva adecuadamente y se ajusta a derecho.

El motivo se desestima.

Sexto motivo: Desproporción de la pena: Infracción artículo 570 ter 1.b en relación a la determinación de la pena.

7. Igualmente de forma subsidiaria interesa la imposición de la pena mínima prevista en el referido tipo penal. Pero le ha sido impuesta también la pena casi mínima de 1 año de prisión, lo que no requiere un plus de motivación.

El recurso se desestima.

Recurso de Adrian

8.1 Si bien en el encabezamiento del recurso consta el nombre del acusado Adrian, lo cierto es que los tres motivos de impugnación se refieren a otra persona, Baltasar, de quién se interesa la absolución en el suplico del recurso. Se trata de otro acusado, en otro procedimiento, completamente ajeno al presente.

Ello bastaría para desestimar el recurso sin más consideraciones. No obstante, en aras a garantizar al máximo el derecho de defensa del acusado, entendemos que se pretendía cuestionar la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo y la insuficiencia de prueba de cargo para sustentar su condena. Es decir, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia. Las alegaciones del apelante respecto a la notoria importancia no son trasladables ya que el acusado ha sido condenado por el tipo básico del art. 368.1 del CP.

8.2 En la sentencia se referencian las averiguaciones que llevaron a cabo los agentes y que les permitieron identificar al HOMBRE 28, que aparecía en conversaciones con otros de los investigados cuya intervención telefónica se había acordado, como el acusado y ahora apelante Sr. Adrian. Ya nos hemos pronunciado en los anteriores fundamentos jurídicos sobre la validez del inicial auto de intervención telefónica de 30 de mayo de 2018 y de los que del mismo derivan, así como sus prórrogas.

El Tribunal a quo, una vez identificado el apelante, contó con el contenido de las intervenciones telefónicas, ya que también se intervino su número de teléfono, y, con las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes policiales recogidos en la causa y narrados e identificados en el acto del juicio oral.

Se recoge en sentencia: " La unidad investigadora, no obstante, en su oficio de 24 de julio de 2018 (folio 263 y ss. T. II) no instó la intervención del número vinculado al HOMBRE 28, por lo que no se acordó en Auto de 26 de julio de 2018 (folio 408 del T. II). Sin embargo, la persistencia de los contactos telefónicos entre ambos hombres -ID 1000034672901 de 25 de julio de 2018 a las 16.31.27 (transcripción folio 778 T. III) e ID NUM050 de 26 de julio de 2018 a las 21.28 horas (folio 783 T. III) - determinó que en ulterior oficio de fecha 22 de agosto de 2018 ( folio 481 T. II) se instara la intervención del número vinculado por entonces al HOMBRE 28 que fue acordada en Auto de 24 de agosto de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona (folios 818 a 830 T. III), el cual no ha ido impugnado por las partes.

Ulteriormente, (folio 891 T. III) en atestado policial con fecha de entrada 17 de septiembre de 2018 se dice (punto 3.16) que se identifica a Adrian como el hasta ese momento conocido como HOMBRE 28 y relacionan a éste con el HOMBRE 163 (que no está identificado, pero utiliza el teléfono NUM021).

Todo ello, especialmente la correlación identificativa de HOMBRE 28 con el acusado Adrian y por ende la utilización por éste del número telefónico intervenido NUM017, quedó acreditado en el plenario tanto por la declaración de varios de los agentes intervinientes como por la propia declaración del acusado. Así, conviene destacar a los agentes, NUM025 y NUM024 quienes por demás efectuaron los seguimientos a los acusados los días 6, 13 y 18 de septiembre de 2019 y oyeron varias de las conversaciones intervenidas. En concreto dichos agentes vinieron a afirmar, tras ratificarse en sus actuaciones, que la voz vinculada al número NUM017 y a quien inicialmente reseñaron como HOMBRE 28 (en el mismo sentido depuso en instructor tip NUM012) era siempre la misma por su tono y timbre y que identificaron al Sr. Adrian como usuario del mismo. Pero es más, la prueba concluyente viene dada por las propias manifestaciones del Sr. Adrian en el plenario, quien, tras no haber negado que el número en cuestión fuera el utilizado por él en dichas fechas limitándose a afirmar " no recuerdo", al reproducirse parte de la conversación recogida como producto ID NUM031 de 2 de septiembre de 2018 a las 00.28 horas en el CD adjunto y cuyas transcripciones constan a folios 1075 y 1077 T. III, interceptada en el número NUM017 entre el HOMBRE 28 y una mujer desconocida, se reconoció a si mismo sin ningún género de dudas. Consecuentemente, no existe duda alguna para la Sala que la identidad del HOMBRE 28 coincide con Adrian y que éste fue el único usuario del mismo a lo largo de toda la intervención, por lo que el contenido de las conversaciones efectuadas desde el mismo le es atribuible.

Y el contenido de las conversaciones en las que interviene el acusado es suficientemente relevante y constan transcritas en el fundamento jurídico 4.2 al que nos remitimos.

Y como seguimientos: "B) Así, los seguimientos y vigilancias paralelamente llevadas a cabo por diferentes agentes sobre las que declararon en el plenario, reafirman no solo la vinculación entre dichos hombres sino también la relación de todos ellos con los pisos y la efectiva venta de sustancias estupefacientes en la finca de la CALLE000 nº NUM003 verificada mediante.

Concretamente, el 6 de septiembre de 2018 en la peluquería de Adrian (IMAGEN) de la CALLE001 nº NUM011 de Barcelona (folio 1256 T. IV) a las 18.25 horas ven en el interior a Adrian y a un HOMBRE, el designado como 294, (no es ninguno de los otros dos acusados) y ambos sobre las 18.40 horas fueron al Bar Puerto de la Plata sito en la calle Tragí nº 1 de Barcelona, luego Adrian accede a la CALLE001 nº NUM002 de Barcelona. Tales seguimientos fueron ratificados por los agentes NUM025, NUM024 y NUM048 de Mossos dŽesquadra en el plenario y con ello se ratificaba la vinculación de Adrian al teléfono intervenido." Y, "El 18 de septiembre de 2018 la vigilancia se inicia en la peluquería de Adrian y llega a la CALLE000 NUM003 y CALLE002 nº NUM007 y permite identificar al acusado Alexander (folios 1281 y 1282 T. IV). Así sobre las 19.45 horas los agentes ven a Adrian con un hombre identificado como 351 en el interior de la peluquería y fuera de ella a Agustín, al tiempo que una persona de aspectos caucásico está en la puerta de la CALLE000 y tras hablar por teléfono, Agustín se acerca al inmueble y accede junto a este hombre con llave al interior de la finca sobre las 19.58 horas, bajando al cabo de unos instantes el hombre caucásico que marcha en motocicleta (20.03) y que no puede ser identificado. Sobre las 20.37 horas observan a Adrian que en voz alta en la puerta de la peluquería le dice a Alexander " Alexander vamos a por eso un momento" y ambos van hacia el piso de la CALLE002 nº NUM007 (domicilio reconocido por Alexander como propio) y tras unos minutos salen de nuevo a la vía pública. A las 21.03 el Hombre 351 se acerca a la CALLE000 donde le espera otro hombre caucásico y ambos entran teniendo llaves el HOMBRE 351, saliendo al cabo de unos instantes el hombre de aspecto caucásico. Por demás, los agentes que efectuaban la vigilancia, los tips. NUM025, NUM024 y NUM048, tras declarar en el plenario corroborando tales hechos, manifestaron que otro de sus compañeros, que estaba de escucha, les informó que acaba de oír como Adrian llamaba a Agustín ( que estaba dentro del piso de CALLE000) diciéndole que iban a ir "dos compradores" ( ciertamente consta y ya ha sido mencionada llamada ID NUM049 a las 21.59.34 horas en tal sentido) y a las 22.04 efectivamente en la puerta de CALLE000 NUM003 aparecen dos hombres que entran en la misma y salen instantes después, efectuando los agentes la intervención de la sustancia estupefaciente que portaba uno de ellos, el identificado como Jose Pablo, en un envoltorio de color verde termosellado que dio positivo en el drogotest a la cocaína levantándose la correspondiente acta de intervención ( acta, comiso, pesaje y prueba orientativa drogotest obrante a folios 1285 a 1287 T. IV). ". "..El 11 de octubre de 2018 (folio 1319 y 1320 T. IV), sobre las 22.35 horas, el agente NUM024 junto a otro tip de GU entran al interior de la finca de CALLE000 NUM003 mientras el agente NUM048 queda en el exterior, y sobre las 22.41 éste ve como Adrian contacta en la CALLE001 con dos individuos y luego con llaves accede en su compañía a la finca de la CALLE000 NUM003, instante en que los de interior - desde la planta superior- ratifican que oyeron el sonido de la puerta del piso principal. Posteriormente, y en unos cinco minutos Adrian salió de la finca. Sobre tales hechos se ratificaron los agentes intervinientes en plenario, exponiendo con detalle lo acontecido."

A todo lo expuesto cabe añadir el resultado de las entradas y registro practicadas en los domicilios de autos que se recogen en el relato fáctico.

Consecuentemente, la prueba ha sido correctamente valorada y la presunción de inocencia del acusado ha quedado ampliamente desvirtuada.

Recurso de Alexander

9.1 Ocurre exactamente lo mismo en relación al presente apelante. También los tres motivos de impugnación se refieren al acusado en otro procedimiento, Sr. Baltasar, por lo que, de la misma forma, y en aras nuevamente a garantizar al máximo el derecho de defensa, analizaremos si se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y si dicha prueba ha sido valorada correctamente.

9.2 Mucha de ella ya ha sido expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, como el contenido de las intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos policiales, entradas y registro, efectos intervenidos, etc, que resultan plenamente aplicables al Sr. Alexander.

Pero la sentencia se refiere también a él de forma específica: " En relación a la actividad ilícita desplegada por los tres acusados cabe señalar de entrada que no existen llamadas significativas desde las líneas telefónicas de estos dos acusados con el tercero, Alexander. No obstante, en alguna llamada efectuada entre Adrian y Agustín se hace referencia al mismo a través de su nombre de pila " Alexander". Así, ID NUM036 de 12 de septiembre de 2018 a las 21.04.45 horas, Agustín le dice a Adrian que " Alexander me ha pedido que baje medio de los que están hechos para los clientes". Adrian le pregunta si "se lo has dado" y Agustín dice que "aún no", Adrian le dice que se lo dé.

Por otro lado, Alexander reconoció que en su domicilio sito la CALLE002 nº NUM007, en fecha 29 de octubre de 2018 al efectuarse la entrada y registro se hallaron además de cocaína, balanzas de precisión, numerosos teléfonos móviles, dinero, precursores y demás indicios enumerados en la diligencia de la entrada, alegando tan solo que los "guardaba a una tercera persona, que no era el Sr. Adrian".

Y tras valorarse en sentencia la totalidad de la prueba practicada concluye, a nivel de cierre y respecto a todos los acusados, también el ahora apelante: "Pese a que los tres acusados negaron dedicarse a la distribución y venta de sustancias estupefacientes en el piso de la CALLE000 nº NUM003 de Barcelona o en cualquier otro lugar, del conjunto de las llamadas intervenidas entre los teléfonos de los Sres. Adrian y Agustín, de los seguimientos y vigilancias policiales de los días 6, 13, 18 y 11 de octubre de 2018, de los comisos de sustancias a personas que salían de dicho inmueble, de las 3 entradas y registros efectuadas en fecha 29 de octubre de 2018 en los inmuebles sitos en las CALLE000 nº NUM003 folios 1785 a 1788) y CALLE002 nº NUM007 ( folios 1790 a 1793), ambas de Barcelona y PASEO000 NUM002 de Esplugues de Llobregat- folios 1627 a 1629- ( especialmente los dos primeros) y del resultado ulterior obrante en los informes periciales emitidos por el Instituto de toxicología, se evidencia lo contrario. Esto es, que el Sr. Adrian controlaba y procedía a la venta de marihuana, hachís y cocaína en el domicilio de la CALLE000 NUM003 a través del Sr. Agustín, a quien tenía encomendada la función de acudir a dicho inmueble y proceder a atender a los compradores que se aproximaban al mismo, en muchas ocasiones previa indicación del propio Adrian quien daba aviso a Agustín telefónicamente, fijándole por demás el precio a cobrar y decidiendo cualquier incidencia que pudiera producirse. En dicho piso tan solo se efectuaba la transacción con el comprador, siendo que el acopio y la manipulación de las sustancias se llevaba a cabo en el domicilio del Sr. Alexander sito en la CALLE002 nº NUM007 quien, siempre previa indicación del Sr. Adrian, fraccionaba las dosis y proveía de la sustancia estupefaciente que procediera conforme se iba vendiendo en la CALLE000."

Y el resultado de las entradas y registros es especialmente relevante: "C) A tales pruebas de cargo debe sumarse el resultado de las entradas y registros llevadas a cabo el 29 de octubre de 2018 y especialmente la de los pisos de las CALLE000 NUM003 y CALLE002 NUM007 de Barcelona, recogido en las actas emitidas por los Letrados de la Administración de Justicia y no impugnadas, que determina sin duda alguna que ambos inmuebles estaban siendo utilizados para el tráfico de cocaína, marihuana y hachís, desempeñando el primero la función de piso de venta directa "narcopiso" mientras el segundo servía de depósito y confección de las dosis que ulteriormente se vendía en Semoleres a los consumidores, lo que se viene a conocer como piso " guardería" y que por demás era el domicilio del acusado Alexander (y su mujer) como el mismo admitió, ya que en los mismos además de hallarse dichas sustancias (a la vista de los informes periciales toxicológicos obrantes en autos) en cantidades que exceden de la posibilidad de autoconsumo - lo que por demás no fue alegado por las defensas- se intervinieron otros objetos vinculados al tráfico de estupefacientes tales como varias balanzas de precisión, envoltorios de plástico para individualizar las dosis, y en el caso del piso de la CALLE002, sustancias precursoras empleadas para el " corte" de la cocaína como son la fenacetina, la cafeína y la tetracaina, así como dinero fraccionado.

Nulo efecto exculpatorio tiene el que no se hallaran tales sustancias ni objetos para el corte o el pesado de la dosis en la entrada y registro del domicilio del Sr. Adrian sito en la PASEO000 nº NUM011 de Esplugues de Llobregat ya que la actividad ilícita se desplegaba en la zona de El Raval donde el mismo tenía su peluquería y en los pisos próximos de las CALLE000 y CALLE002, siendo que no obstante ello en dicha entrada se hallaron numerosos documentos acreditativos de envíos de dinero a través de empresas remesadoras que, obviamente, reflejan los beneficios producidos por el tráfico de estupefacientes."

El recurso se desestima.

10. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,