Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN P.A. NÚM. 10/17
P. A. núm. 99/16 - Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 9 Barcelona - D.P. núm. 299/2016
SENTENCIA NÚM. 22
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. M. Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 6 julio 2017
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, integrada por los magistrados designados en el encabezamiento, el Rollo núm. 10/17 formado para
sustanciar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Andrés Oliva Basté, que actúa en la
representación procesal de D. Germán , y firmado por el letrado Sr. D. Mario Henrique García Gutiérrez,
contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 99/16, seguido por un delito contra la salud pública. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal
y ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal. El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Integra el tribunal la Ilma. Sra. Dª. M. Eugenia Alegret Burgués, en sustitución de la Ilma. Sra. Dª. M. Mercedes
Armas Galve, al concurrir en esta la causa de abstención prevista en el art. 219.11ª LOPJ , por haber resuelto
el pleito en la instancia, según ha sido decidido por Auto de 26 junio 2017 del Pleno de la Sala Civil y Penal
que aprobó la abstención.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 15 febrero 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS DIEZ EUROS , con un día de responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, se ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Germán , en el que, tras los oportunos razonamientos, termina solicitando que se dicte sentencia absolviéndole del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado en la instancia o, subsidiariamente, que se le aplique la atenuación específica prevista en el art. 368.2 CP y se le imponga solo la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 40 euros.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se confirió traslado al Fiscal que se opuso oportunamente a su estimación. Evacuado dicho trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para su resolución.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, por providencia de 21 junio 2017 se decidió no considerar procedente la celebración de vista del recurso, solicitada solo por el recurrente, y se señaló el día 26 junio 2017, a las 12,00 horas de su mañana, para deliberación, votación y fallo, lo que efectivamente tuvo lugar conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



QUINTO.- Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber: ' Resulta probado y así se declara que el día 12 de abril del pasado año 2016, sobre las 20,30 horas y a la altura del núm. 401 de la calle Valencia de esta ciudad, fue sorprendido por agentes policiales el acusado Germán (mayor de edad, nacido en la República Dominicana, con N.I.E. núm. NUM000 , con autorización administrativa para residir en España y carente de antecedentes penales) cuando entregaba a Gonzalo , a cambio de cuarenta euros que este a su vez le entregó, un envoltorio que contenía una sustancia en polvo blanco con un peso neto de 0,990 gramos que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza de cocaína base del 22,7%, esto es, con una cantidad total de cocaína base de 0,225+-0,010 gramos.

Declaramos igualmente probado que los agentes policiales, percatados del intercambio descrito, interceptaron a Gonzalo , interviniéndole la cocaína que acababa de adquirir, y detuvieron al acusado, ocupándole a este otros cinco envoltorios destinados también a la venta a terceros, que contenían sustancia en polvo blanco con un peso neto de 2,424 gramos, que una vez analizada también resultó ser cocaína con una riqueza del 20,2%+-1%, esto es, una cantidad total de cocaína base de 0,489+-0,024 gramos, así como los 40 euros que el Sr. Gonzalo le había pagado por la cocaína que le había vendido y otros 40 euros procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes a la que Germán se venía dedicando .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO.- Utilizando erróneamente el cauce impugnatorio previsto para la apelación en el procedimiento del Tribunal del Jurado, lo que no es óbice para el recurso se tenga por válidamente interpuesto, el recurrente denuncia, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba padecido por el tribunal a quo , determinante de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender que no se ha tenido en cuenta debidamente la declaración del testigo a quien se atribuye la compra de la sustancia estupefaciente, que exculpó al acusado, sin que pueda considerarse acreditado que lo hubiera hecho ' por miedo a las represalias que pudiera conllevarle declarar la verdad en juicio ', como se dice en la sentencia recurrida (FD2).

Por otra parte, con carácter subsidiario al anterior motivo, el recurrente aduce una supuesta infracción de ley, en referencia al art. 368.2 CP , por no haber aplicado el tribunal la reducción de la pena prevista en dicha norma atendiendo ' a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ', habida cuenta que se trata de una conducta de venta de una papelina de 0,22 gramos de cocaína -atendida su pureza- por un precio de 40 euros llevada a cabo por un acusado sin antecedentes penales, por lo que conforme a la jurisprudencia más actual se cita la STS2 124/2017 de 27 febrero la pena que procedería es la de un año y seis meses y multa por un máximo de 40 euros, sin que sea óbice el que se hayan ocupado otros 5 envoltorios con un peso que no excedían los 2,5 gramos brutos.



TERCERO.- Respecto al primer motivo, la Audiencia Provincial negó -con buen criterio- toda credibilidad a la declaración del testigo ( Gonzalo , alias ' Largo ') al que se refiere el recurrente, porque entró en radical contradicción con el testimonio de los policías actuantes (MMEE NUM001 y NUM002 ), que el tribunal califica de ' firme, convincente y coincidente con lo que tenía manifestado en el atestado policial '. En esos casos, si la elección del tribunal entre la credibilidad de unos testigos frente a la de otro u otros se funda en presupuestos comprobados y en valoraciones lógicas y razonables, que además se hallen explicitadas en la resolución impugnada -como es el caso-, se excluye cualquier posible arbitrariedad que justifique su revisión en esta alzada.

El recurrente se queja de que en este atestado no se hubieran recogido las reticencias que desde el primer momento expuso el testigo-comprador a los policías actuantes -según dijeron estos en el juicio oral, antes incluso de que declarara aquel-, fundadas en el temor a ciertas represalias del acusado o de algún pariente suyo si se prestaba a colaborar con la Policía. Pero la ausencia de esta precisión en aquel documento policial no puede constituir un factor de incredibilidad de las declaraciones de los funcionarios, cuando se comprende fácilmente que su omisión inicial solo estaba presidida por el propósito de proteger al testigo- comprador y que, lejos de servir para tergiversar los hechos esenciales, el hallazgo de la droga y del dinero, junto a la ausencia del más mínimo indicio de mala praxis por parte de los agentes, solo permiten concluir, tal y como lo hizo el tribunal de instancia con cita de diversa jurisprudencia que recoge una máxima de experiencia forense sobre el valor del testimonio del comprador de droga adicto, que dicho testigo mintió para protegerse -sin descartar que pudiera haberlo hecho por cualquier otro motivo-, lo que no excluye la eventual comisión de un delito de falso testimonio sobre cuya persecución cabe confiar en la iniciativa del Ministerio Fiscal , aunque pueda tomarse en consideración para atenuar la pena que pudiera corresponderle.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.-1. Por lo que se refiere al segundo motivo, se comprueba que ni en el escrito de acusación del Fiscal ni en el de conclusiones de la defensa se hizo referencia alguna, en su día, al tipo atenuado del art.

368.2 CP . En efecto, el Fiscal dirigió acusación por el tipo básico del art. 368.1 CP , solicitando la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de 720 euros, y la defensa se limitó a negar los hechos y a solicitar la absolución, alegando no obstante que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, sin decir cuáles y sin que dicha condición diera pie a la proposición de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Al final del juicio oral ambas partes elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien en su informe la defensa aludió, de forma subsidiaria a la absolución, a la eventual la aplicación del párrafo segundo del art.

368 CP .

Por su parte, la Audiencia Provincial sí se planteó expresamente la posible aplicación del art. 368.2 CP y la descartó por entender que, en atención a la droga vendida y a la que llevaba preparada para vender, así como a la falta de acreditación de su alegada condición de consumidor, el acusado ' se dedica a esta suerte de actividad delictiva, como así lo han declarado en la vista los testigos policiales que allí depusieron ' (FD1).

2. Para evitar una reacción punitiva desproporcionada frente a aquellas conductas que se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas -el llamado menudeo -, la actual jurisprudencia de la Sala Segunda del TS establece claramente cuáles son los parámetros de este supuesto de discrecionalidad reglada, que, por lo general, deben concurrir conjuntamente, sin perjuicio de que el grado de exigencia de uno de ellos -' la escasa entidad del hecho '- lo convierte en insoslayable, mientras que la del otro -' las circunstancias personales del autor '- se somete en cada caso a la ponderación del tribunal, aunque ' sin exigir que concurra alguna favorable ', de manera que ' la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación ' ( STS2 859/2013 de 21 oct . FD6). Es decir, ' cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido ' ( STS2 773/2016 de 19 oct . FD3; en el mismo sentido, STS2 443/2016 de 25 may . FD3).

Pues bien, en cuanto a la antijuridicidad del hecho, la jurisprudencia precisa que la escasa entidad del hecho no puede considerarse necesariamente equivalente a ínfima cantidad de droga traficada, como si se tratara del reverso de la agravación por notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP ) -piénsese en la realización de labores secundarias o subalternas, o en la colaboración por razones compasivas, o en las actuaciones puntuales o esporádicas desprovistas de propósitos lucrativos-, pero lo cierto es que viene considerando de ordinario que lo reducido de la cantidad o lo limitado de la calidad -pureza- de la droga intervenida incide necesariamente en la entidad de la conducta, en la medida en que en tales supuestos existe una menor gravedad del injusto por lo que respecta a la afectación del bien jurídico protegido, la salud pública (cfr.

877/2016 de 22 nov. FD1). Por lo mismo, dispone que más arriba más de 12 gramos de heroína en estado puro ya no es posible calificar el hecho de escasa entidad pues representa la posibilidad de su distribución en una pluralidad de dosis ( STS2 108/2017 de 22 feb . FD2).

Por otra parte, en cuanto a la culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia obliga a tomar en consideración aquellas circunstancias personales del autor que permitan limitar la reprochabilidad de su conducta -sin integrar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, como puede ser el supuesto en el que autor del hecho delictivo actúe movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realice la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción, o el hecho de tratarse de ' la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes penales por delito contra la salud pública ni por cualquier otro ', sin excluir ' otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad ' (cfr. STS2 200/2017 de 27 mar . FD3).

Es más, desde el punto de vista de las circunstancias personales que deben ser ponderadas para valorar la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , la misma jurisprudencia declara que la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para que opere dicho subtipo atenuado en los supuestos de escasa entidad del hecho, porque el legislador no lo excluye y porque dicha agravante no queda neutralizada por la aplicación del subtipo atenuando, operando también sobre él (cfr. STS2 124/2017 de 27 feb . FD2, con cita de otras; en el mismo sentido STS2 877/2016 de 22 nov . FD1). Además, de lo contrario, se produciría una doble ponderación negativa de la hoja histórico penal ( STS2 877/2016 de 22 nov . FD1).

3. En el presente caso, el tribunal a quo considera probado un acto de tráfico de drogas constituido por la venta de una papelina que contenía poco menos de un gramo (0,990 g.), con una pureza del 20,7%, por 40 euros, al que se suma otro acto de posesión preordenada al tráfico de otros cinco envoltorios de la misma factura, que contenían en conjunto menos de 2,5 gramos (2,424 g.) de la misma sustancia, con una pureza media parecida (20,2%). Por otro lado, la Audiencia Provincial da por probado que el acusado carecía de antecedentes penales en el momento de los hechos (12/04/2016), si bien considera que, para entonces, había convertido el tráfico de drogas en su modus vivendi , en base al testimonio de uno de los policías que lo detuvieron, que simplemente declaró que lo conocía por haberlo detenido en una ocasión anterior, la cual -según se desprende del informe de la defensa- pudo dar lugar a una condena por un delito similar.

Pues bien, con fundamento en lo que dispone el art. 368.2 CP y en lo que proclama la jurisprudencia expuesta ut supra , no podemos compartir el razonamiento que excluye la aplicación del subtipo atenuado.

Por lo pronto, al tratarse de un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto que afecta a la salud pública como colectivo y no a la salud personal específica de los eventuales y posibles compradores, la diferenciación entre el acto de venta de una papelina y el simultáneo acto de posesión de otras cinco preparadas para su venta no supone que se trate ni de dos delitos distintos, merecedores de penas diferentes, ni de un delito más grave (p.e. continuado) que cualquiera de los dos venta y posesión para la venta considerados por separado (cfr. STS2 1207/2004 de 11 oct . FD4), ni por tanto puede impedir que, en conjunto, se siga calificando de un delito de tráfico escasa entidad, conforme a los parámetros jurisprudenciales que acabamos de exponer.

Véase, a este respecto, la STS2 386/2017 de 29 mayo , relativa a un supuesto en el que se consideró probado que el acusado, con antecedentes penales no computables, fue visto vendiendo por 20 euros a un tercero una bolsita que contenía 8,92 gramos de THC con una riqueza de 22,54% y, tras ser detenido, se le ocuparon otros 5 gramos de pureza parecida y una bolsa conteniendo 0,16 gramos de MDMA con una pureza del 40,73%, preparadas para su venta a terceros, además de 130 euros procedentes de actos de tráfico anteriores, conducta que terminó por calificarse de una delito de tráfico relativo a sustancias que causan grave daño en escasa entidad, conforme al art. 368.2 CP .

Por lo demás, el que el acusado no haya probado su toxicomanía, circunstancia que -como hemos dicho- puede ser prototípica, pero no es imprescindible, y, por contra, el que haya sido detenido en el pasado reciente por una conducta parecida, sin que, sin embargo, hubiere recaído con anterioridad condena que permita la apreciación de la agravante de reincidencia, tampoco pueden considerarse óbices dignos de consideración para la aplicación del subtipo atenuado.

En consecuencia, atendido que la entidad del hecho es ínfima y que las circunstancias personales del acusado no son diferentes de las de un delincuente primerizo, valoramos que no se justifica la aplicación del tipo básico del art. 368.1 CP , sino la del art. 368.2 CP , razón por la cual debe estimarse este segundo motivo de apelación y, conforme a lo previsto en este precepto, en relación con los arts. 70.1.2 ª y 71.1 CP , procede condenar al acusado, en lugar de a la pena impuesta en la instancia, a la de un año y ocho meses de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a la de 60 euros de multa -la cantidad a considerar como tanto de la pena de multa es el total de dinero ocupado al acusado, es decir, 80 euros-, con la misma e indivisible responsabilidad personal subsidiaria.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Germán contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 febrero 2017 , aclarada por Auto de 13 marzo 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 99/2016 y, en su consecuencia, CONDENAR D. Germán , como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia de las que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SESENTA euros (60,00€), con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º1º de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.