Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 13/17
Sumario nº 22/16
Sección Veinte
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 24
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 10 de julio de 2017
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 13/17 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Sumario nº 22/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO
EN CONCURSO CON UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, siendo parte
apelante el procesado Luis Angel y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Gregoria
, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 3 de marzo de este año, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel , como autor de un delito de homicidio intentado del art. 138.1 del Código Peal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco , en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA respecto de los hijos que tiene en común con Gregoria , y, asimismo, a las penas accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Gregoria , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta , imponiéndole, asimismo, la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS; y al pago de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Una vez Luis Angel acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso a España durante siete años.

Se acuerda el decomiso del cuchillo intervenido, Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación acordadas por auto de fecha 1 de febrero de 2016.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Angel , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni considerase necesario, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: Ha sido probado, y así se declara, que el procesado, Luis Angel -mayor de edad, natural de la República Dominicana, sin permiso para residir en España y con antecedentes penales- e Gregoria fueron pareja sentimental durante unos siete años y tienen en común cuatro hijos con edades comprendidas, en la fecha de los hechos que se enjuician, entre los ocho meses y los seis años.

El día 30 de enero de 2016, por el Juzgado de Instrucción n.º 8 de DIRECCION001 , en el procedimiento seguido como Diligencias Urgentes n.º 7/16, se impuso a Luis Angel la prohibición de aproximarse a Gregoria , a su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar en que se encontrase a menos de 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

El mismo día 30 de enero de 2016 por la noche, teniendo conocimiento el procesado de la anterior resolución por haberle sido notificada personalmente y haber sido requerido para su cumplimiento, se dirigió al restaurante 'Por qué no?', sito en la calle Torres i Bages n.º 1 de DIRECCION001 , del que habían sido titulares el procesado e Gregoria hasta hacía pocos días en que lo habían traspasado a un tercero, y se encontró en dicho local con Gregoria y sus cuatro hijos, que habían ido a cenar.

Al verlos, el acusado cogió a dos de sus hijos y se los llevó consigo, diciéndole a Gregoria : 'si quieres a los niños, sal conmigo, sube al coche y estate calladita; si no vienes conmigo, te voy a hacer lo que quiero hacerte aquí mismo'. A continuación, Luis Angel llamó al teléfono 112 manifestando, en síntesis, lo siguiente: que quería denunciar a su mujer, con la que tenía una orden de alejamiento, porque la había encontrado en un bar, que iba andando con todos sus hijos sin chaqueta ni nada y ella borracha y endrogada; pero sin que el procesado llegara a dar los datos necesarios para su localización.

Gregoria , temerosa de lo que el procesado pudiera hacer a sus hijos, fue tras él y subió a su coche junto con los cuatro niños, accediendo a acompañarle a la casa unifamiliar que hasta hacía unos días había sido el domicilio común, sita en c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de DIRECCION001 .

Ya en el domicilio, el procesado le pidió a Gregoria que retirara la denuncia que había presentado contra él días antes y que reanudaran su relación sentimental, a lo que aquella se negó. Cuando Gregoria se disponía a abrir la puerta de la vivienda para salir y acabar con la discusión, Luis Angel fue a la cocina, cogió un cuchillo con una hoja de trece centímetros y se dirigió hacia Gregoria y, cuando ésta se giró hacia él, con la intención de acabar con su vida, se lo clavó en el pecho, en la zona del esternón. A continuación, y tras decir 'te he matado y voy a terminar lo que he empezado', Luis Angel asestó varias puñaladas más Gregoria : una en la parte izquierda de la frente, dos en la cara posterior del hombro izquierdo y otra en la zona de la escápula izquierda, hasta que no pudo continuar con su agresión por partirse la hoja del cuchillo.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Gregoria resultó con herida incisa en región centroesternal de 4 cm de longitud; herida incisa en zona frontal izquierda en forma de L invertida de 2,5 x 1,5 cm; dos heridas incisas en cara posterior de extremidad superior izquierda de 2,5 cm y 2 cm, respectivamente; herida incisa de 3 cm en escápula izquierda; y herida incisa lineal superficial (arañazo) de 14 cm en región torácica posterior izquierda, precisando las cinco primeras heridas para su curación de la aplicación de puntos de sutura, siendo el tiempo de curación de diez días y restándole como secuelas sendas cicatrices, salvo en el arañazo.

Gregoria ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho, a excepción de lo que se dirá.



SEGUNDO.- Invoca la defensa del recurrente como motivo de impugnación de la sentencia dictada en autos, en primer lugar, la vulneración de la tutela judicial efectiva, al haberse introducido en el acto del plenario la declaración que la denunciante, Gregoria , hizo ante el Juzgado de Instrucción, así como la denuncia que presentó ante los Mossos d'Esquadra, por considerar el recurrente que no concurrían las circunstancias procesales que hacían posible la lectura de tales declaraciones y su valoración por el Tribunal sentenciador.

El artículo 730 de nuestra Ley de Procedimiento contempla, en lo que aquí ahora importa, la posibilidad de que puedan leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes, las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes a la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral.

El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado.

En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).

El Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (entre otras, STS 598/2015 ), parten de la afirmación según la cual sólo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Pues bien, examinadas las actuaciones, no queda sino concluir que todos estos requisitos fueron observados en el caso que nos ocupa.

En primer lugar, debe señalarse que la Sra. Gregoria declaró ante el Juzgado instructor (folios 122 y siguientes) en presencia de la instructora, de las acusaciones y de la defensa del investigado; es decir, bajo la posibilidad de contradicción, que significa la de que todas las partes puedan intervenir y formular las preguntas que estimasen más oportunas como, de hecho, así se hizo, según es de ver en el acta de declaración.

En segundo lugar, que dicha lectura no se ve distorsionada por el hecho de haber introducido en el plenario, también, la declaración que la Sra. Gregoria hizo, en calidad de denunciante, ante los Mossos d'Esquadra, por cuanto, como ya se advirtió en el plenario por la Presidenta del Tribunal, se ratificó en la misma ante el Juzgado instructor, lo que hacía necesario, inevitablemente, conocer su contenido, al objeto de detectar, en su caso, posibles contradicciones o matices que hicieran posible formarse un juicio completo sobre sus manifestaciones.

En tercer lugar, y por lo que hace a la incomparecencia de la Sra. Gregoria en el acto del juicio, dicho extremo fue comprobado por el Tribunal antes de decidirse a introducir en el plenario la declaración en Instrucción de la testigo, y, examinadas en esta alzada, asimismo, estas circunstancias, se constata que en fecha 11 de abril de 2016, por la Direcció General de la Policía se remite oficio al Juzgado instructor en el que se informa de que a la Sra. Gregoria y sus cuatro hijos le había sido concedida una casa de acogida en Lleida para, finalmente, pasar a residir en la de Jose Luis , padre de su hija menor, em DIRECCION001 , siendo que el 30 de junio se advierte al Tribunal de que la Sra. Gregoria iba a volver a su país natal, Ecuador, con sus cuatro hijos, pero que tenía intención de volver a España por el juicio pendiente.

Señalada fecha de plenario para el 4 de octubre, la Sra. Gregoria recoge su citación a juicio el 9 de agosto, facilitando, además, su nueva dirección, informándose por su letrada en escrito presentado el 26 de septiembre, de que se había finalmente acogido al programa de repatriación voluntaria a su país de origen, con fecha de vuelta el 29 de septiembre, fecha en la que el Tribunal se pone en contacto con la Sra. Gregoria , que mantiene que podrá volver a España el 15 de diciembre de 2016, a los efectos de poder asistir a juicio, facilitando, además, una dirección de correo electrónico por la que poder ser informada de cuanto aconteciera sobre tal señalamiento, cuya fecha prevista para el 4 de octubre se suspende, no sin antes haber dado traslado de todo ello al resto de partes, siendo que la defensa del procesado contestó en fecha 30 de septiembre que no se oponía a nada de lo que la Sala pudiera decidir al respecto, de modo que se acuerda la suspensión con nueva fecha de señalamiento para el 11 de enero.

Por oficio de los Mossos d'Esquadra de fecha 10 de enero de este año se pone en conocimiento del Tribunal que las pesquisas practicadas confirmaban que la Sra. Gregoria se hallaba en Ecuador, que tenía un problema con uno de sus hijos y que no sabía si iba a poder retornar, además, por problemas económicos.

Y es en esta tesitura en la que se decide la celebración del juicio no obstante la ausencia de la testigo, habida cuenta de que sus declaraciones ante el Juzgado instructor se prestaron en presencia de todas las partes y fueron, por tanto sometidas a contradicción.

Ya hemos mencionado más arriba cuál es el criterio general de la jurisprudencia del TEDH; ahora podemos añadir que tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España , de 19 de febrero de 2013 , todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas . Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria , 24 de noviembre de 1986, § 31). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia STEDH de 27 de febrero de 2001 , § 40).

Si bien, matiza esta última sentencia, la dictada en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , citada también en la resolución anterior, que el criterio de la llamada ' prueba única o prueba decisiva ' no debería aplicarse de una manera inflexible, cuando se revisan cuestiones de equidad de los procedimientos , ya que, de hacerlo así, transformaría la regla en instrumento contundente que iría en contra de la manera tradicional en la que el TEDH enfoca el tema de la equidad de los procedimientos en su conjunto, concretamente poniendo en la balanza los intereses contrapuestos de la defensa, la víctima, y los testigos, así como del interés público en la administración efectiva de la Justicia.

Conforme a esta sentencia del TEDH, el examen de la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación : i). si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial ; ii). si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena; y iii). si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo razonado, y a la vista de las circunstancias que concurrieron, debe concluirse que la decisión de introducir las declaraciones sumariales de la Sra. Gregoria en el plenario devino plenamente acertada, y que formalmente, dicha declaración se ceñía a todos los requisitos materiales, subjetivos y objetivos que hemos mencionado más arriba y en los que incide la sentencia de instancia y que deben informar este tipo de declaraciones, para que su introducción en el acto del juicio no quiebre ninguno de los principios que informan el proceso penal: había un motivo justificado para introducir su declaración en el plenario, sin que la misma haya sido el único elemento del acervo probatorio tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador para formar su convicción de lo acaecido, además de haber sido prestada ante autoridad judicial, garantizándose la posibilidad de contradicción y habiéndose dado completa lectura en el acto de juicio de dicha declaración a través del acta que se levantó al efecto por el Juzgado instructor.

Este primer motivo de apelación debe, por todo lo expuesto, decaer.



TERCERO .- Como segundo motivo de impugnación, se defiende por el apelante haber incurrido la sentencia que impugna en vulneración de la tutela judicial efectiva, por motivación arbitraria e irrazonable.

Hay que señalar al respecto, y con carácter previo, que dicho motivo se apoya en extremos tales como la necesaria (a entender del recurrente) declaración de un testigo propuesto por la defensa y que no compareció al juicio pese a su correcta citación, o el contenido de la conversación mantenida por el Sr. Luis Angel con el Servicio del 112 el 30 de enero a las diez y media de la noche, que tienen difícil engarce con considerar que ha habido una motivación arbitraria o irrazonable en la sentencia, pues, en realidad, lo que se postula es una errónea valoración de la prueba o, en su caso, una insuficiencia probatoria.

No obstante, se va a dar respuesta a este motivo separadamente del siguiente, que sí incide en la errónea valoración de la prueba documental (donde se incluye, de nuevo, la meritada conversación al servicio del 112).

Se censura, en concreto, no haberse practicado en el plenario la declaración testifical de Constantino , responsable del establecimiento bar ¿Por qué no? donde se encontraron el procesado y la Sra. Gregoria . Alega el recurrente que sus manifestaciones hubieran arrojado luz sobre cómo se produjo ese encuentro y alejaría de la calificación de los hechos el delito de quebrantamiento de condena por el que también viene condenado el Sr. Luis Angel .

Se apoya, para ello en la reproducción de lo declarado al respecto por el procesado en el acto de plenario, aunque es lo cierto que añade extremos que, verificada que ha ido en su integridad el acta de juicio oral, no se corresponden con lo que exactamente manifestó el procesado en relación a la circunstancia que ahora nos ocupa.

Según se contiene en el escrito de recurso, días atrás el acusado y la Sra. Gregoria habían traspasado el referido bar al Sr. Constantino , y, precisando el cobro de la parte del traspaso que le correspondía, el Sr.

Luis Angel decidió personarse en el local, dado que no podía alojarse en su domicilio, y precisaba hacerlo en algún lugar, siendo entonces cuando, casualmente, encontró en el establecimiento a la Sra. Gregoria , con síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, insistiendo la mujer en hablar con él y siguiéndole fuera del local cuando el procesado decidió abandonarlo. Esta circunstancia le llevó a llamar al 112, explicando lo que ocurría y el estado en que se encontraba la madre de sus hijos.

En el plenario, sin embargo, nada dijo el acusado de que precisara de su parte del traspaso para para encontrar un lugar donde alojarse (de hecho, llevó a la Sra. Gregoria y a los hijos, al domicilio que supuestamente ocupaba el Sr. Luis Angel , y donde se perpetraron los hechos).

Pero, y en todo caso, se comprende fácilmente que la declaración que sobre ello hubiera podido prestar el testigo, Sr. Constantino , nada añade y en nada aclara los hechos por los que el Sr. Luis Angel venía acusado, pues es obvio que no presenció la agresión que nos ocupa; y en cuanto al quebrantamiento de condena, el mismo no se comete por el encuentro de uno y otro en el bar (los hechos probados de la sentencia en ningún momento parten de que el Sr. Luis Angel acudiera al local sabedor de que Gregoria estaba allí), sino porque el procesado continuó en compañía de su expareja hasta llevarla al domicilio -así lo reconoció en el acto del juicio- sabedor, como lo era, y así lo aseveró también en el plenario, de que existía una medida de alejamiento.

No hay, pues, motivación arbitraria o irracionalidad en la sentencia combatida, y en cuanto a la llamada que hace el procesado al servicio del 112, reproducida en el acto del juicio, hay que tener presente que fue realizada por el propio acusado, que hizo el relato que quiso en relación a circunstancias que su interlocutor no podía comprobar, pese a las reiteradas veces en que se solicitó al procesado que facilitara la calle concreta en que se hallaba la Sra. Gregoria en el momento en que se hace la llamada a las diez de la noche, además de haber facilitado datos que no se reproducen en el plenario, como que el procesado se encontraba en el momento de la llamada en una iglesia, o que su expareja se hallaba ebria y bajo el efecto de las drogas ( endrogada y tomada dice concretamente el procesado), extremos que han quedado contradichos por la testifical en el acto de juicio de los agentes de Policía que la asistieron, cuando la vieron andando por la calle, alterada, asustada y con manchas de sangre en la ropa.

Este motivo de irracionalidad o arbitrariedad de la sentencia debe ser, por tanto, rechazado.



CUARTO.- Como tercer motivo de impugnación, se defiende por el recurrente en su escrito que la prueba basada en los documentos que obran en autos demuestran la equivocación del Tribunal, al no haber resultado contradichos por otras prueba, y que evidenciarían que no hubo animus necandi en el comportamiento del recurrente, subrayando que fue la Sra. Gregoria quien, tras oír una grabación en el teléfono móvil de Sr. Luis Angel , en un arrebato de celos, habría arremetido contra él con un cuchillo, que le quitó el procesado tras un forcejeo con la mujer, de cuyas resultas la Sra. Gregoria sufrió las lesiones que constan en autos.

En el acto del plenario, fueron escuchadas las conversaciones que el procesado mantuvo con el servicio de emergencias del 112; una fue a las diez y media de la noche del día 30 de enero, obrando su transcripción en el Rollo de Sala (y reproducida en el escrito de apelación) y otra tuvo lugar a la una de la madrugada del día 31, también entre el procesado y el servicio de emergencias.

En la primera, el Sr. Luis Angel relata que acababa de encontrase en un bar con su mujer, ebria y con sus cuatro hijos desatendidos, sin precisar nada más, y en la segunda, el procesado llama a los servicios de emergencia para informar de que 'acabo de apuñalar a mi mujer' (según la transcripción de la llamada telefónica obrante a folios 317 y siguientes de la causa, y que fue escuchada en su integridad en el acto del juicio).

Este Tribunal, además, ha verificado el resto de conversaciones obrante en los CDs, constatando que esa madrugada del día 31 de enero tienen lugar dos conversaciones más entre el acusado y agentes de los Mossos d'Esquadra. En la primera de ellas, el Sr. Luis Angel les advierte que su expareja ya había abandonado la vivienda, pero que estaba mal, al haberla herido él fuertemente tras una discusión entre ambos, y haberle propinado él 'dos tocadas' con un cuchillo porque la mujer se le vino encima.

En la segunda de estas conversaciones, el procesado reitera a los agentes que ha apuñalado a su expareja, solicitando que lleguen pronto al domicilio.

No se comprenden bien las alegaciones contenidas en el escrito de recurso sobre que esta prueba documental evidencia la ausencia de voluntad de matar del acusado, porque, en todo caso, lo que sí pone de manifiesto es que fue él quien causó a la Sra. Gregoria las lesiones que obran en autos -que el Tribunal sentenciador, como ahora analizaremos, en valoración conjunta del resto del acervo probatorio, concluye que fue con el indudable ánimo de acabar con su vida- de modo que la posterior llamada a los servicios de emergencia o a los Mossos d'Esquadra y su petición de que acudieran con rapidez al domicilio, en nada desdice el contenido doloso de la agresión: tan sólo constata la realidad de lo acaecido con posterioridad a ese acometimiento con un cuchillo a la Sra. Gregoria .

Efectivamente, a la vista del resto de prueba, el Tribunal de instancia, contrariamente a lo postulado por el recurrente, sí valora e interpreta la misma de forma ponderada y coherente, sin que se hayan aportado razonamientos que pudieran poner en entredicho tal conclusión.

Como acertadamente se razona en la sentencia, la versión de la Sra. Gregoria sobre cómo se produjeron los hechos, deviene creíble, habida cuenta de su plena corroboración por el resto de pruebas sustanciadas.

Conforme relató en su declaración judicial, el procesado, cuando ella marchaba del domicilio, dirigiéndose a la puerta, después de haberle rechazado en su propuesta de que volvieran a estar juntos, llegó por detrás, la giró y la apuñaló en el pecho, para, acto seguido, tras decirle que la había matado y que iba a terminar lo que había empezado, volver a propinarle cuchilladas en la frente y en la espalda, hasta que el cuchillo se rompió, lo que permitió que la mujer pudiera salir de la vivienda para pedir ayuda.

Estos extremos vienen corroborados por otras pruebas también sustanciadas en el plenario.

Los agentes de la Policía Local de DIRECCION001 que depusieron en el acto del juicio coincidieron en manifestar que oyeron el requerimiento de asistencia en ese domicilio, a través de la emisora de los Mossos d'Esquadra, que comparten con la Policía Local, por lo que acudieron de inmediato, hallando en las inmediaciones de la dirección facilitada a la mujer, descalza, con las ropas manchadas de sangre, así como la cara y la espalda; iba sangrando abundantemente y les dijo que la habían apuñalado. Estaba aturdida, pero ninguno de los agentes percibió que estuviera bebida o bajo el efecto de las drogas.

Los agentes de los Mossos d'Esquadra corroboran que la mujer había salido sangrando del domicilio, pues, desde el patio de entrada de la vivienda se percataron de la existencia de un reguero de sangre que se introducía en el inmueble, hasta el comedor y la cocina, habiendo también sangre en las paredes. Vieron en el suelo la hoja de un cuchillo y localizaron el mango encima de la vitrocerámica de la cocina.

Antes de entrar en la vivienda, relatan los agentes que el acusado les dijo que había apuñalado a su mujer, y cuando hallan la hoja y el mango del cuchillo, el procesado les dijo que era el instrumento con el que había apuñalado a la mujer y que se había roto en el transcurso de la agresión.

El agente NUM001 , que hizo la inspección ocular y confeccionó el reportaje fotográfico que obra en autos corrobora, a su vez, las manifestaciones de los otros agentes: el reguero de sangre llegaba hasta la vía pública, y se halló una hoja de cuchillo manchada de sangre, a pesar de que su apreciación es difícil en la fotografía obrante a folio 86, que es exhibida al agente y que asevera que la hoja estaba ensangrentada, apuntando i a una mala resolución de la fotografía.

Se ha contado, asimismo, con la declaración de una de las peritos que examinaron a la Sra. Gregoria y extendieron los informes que obran a folios 130 y 322, ratificados en el acto del juicio por la Dra. Virginia , que subraya que las heridas esternal y la escapular izquierda, aunque no hubieran significado la afectación de planos profundos, asientan sobre zonas vitales (corazón y pulmones), lo que significa que presentaban riesgo vital para la agredida, a pesar de que no se hubiera producido afectación de planos profundos, como también se especifica en las conclusiones del informe.

A preguntas de la defensa afirma la forense que las heridas de la espalda no pudieron causarse por la propia víctima y que el resto de lesiones, por sus características, hace descartable totalmente (sic) que se trate de heridas consecuencia de un forcejeo (muy al contrario de lo que se mantiene en el recurso en su alegación cuarta, que ahora analizaremos, donde se afirma que la perito dijo, a preguntas de la defensa, que 'no puede descartarse que las lesiones tuvieran lugar tras un forcejeo casual', algo que le experta no dijo en ningún momento).

Es en esta tesitura en la que el Tribunal sentenciador rechaza el argumento de la defensa de que no mediaba en la voluntad del acusado más que, en su caso, un ánimo de lesionar que merecería un reproche penal menos grave que el finalmente impuesto.

Pero después de analizar detenidamente si concurren en el caso de autos los requisitos jurisprudenciales en relación al testimonio de la víctima como elemento de convicción inculpatorio - razonamientos que se comparten en su completud en esta alzada- la sentencia estudia qué indicios y circunstancias permiten, en su apreciación conjunta, aseverar, como se hace, que el acusado quería acabar con la vida de la Sra. Gregoria .

Así, se hace hincapié en el tipo de instrumento utilizado por el procesado para arremeter contra la mujer, de indudable capacidad letal; las propias características del cuchillo, el número de puñaladas detectadas en el cuerpo de la Sra. Gregoria (un total de cinco, de las cuales dos de ellas, lo hemos visto, podrían haber afectado órganos vitales), y las propias expresiones empleadas por el agresor en el momento de cometer los hechos. ' te he matado, voy a terminar lo que he empezado' y, añadimos nosotros, las empleadas por el Sr.

Luis Angel en sus conversaciones telefónicas de esa noche: en su llamada al 112 a la una de la madrugada, a la vez que hablaba con la asistente, el acusado se dirigía a su esposa diciéndole 'te he quitado la vida, cariño.' No cabe duda, pues, del animus necandi que informaba el actuar del ahora recurrente.

Por lo que hace al delito de quebrantamiento de medida cautelar, que se dice erróneamente valorado en la sentencia, ya hemos dicho que es pacífica la consideración de que entre el procesado y su expareja se produjo un encuentro en el meritado bar ¿Por qué no?, y que, por tanto, no fue dicha coincidencia la que lleva a estimar la comisión del delito en sí, sino el relato de lo posteriormente acaecido, cuando el acusado, conocedor de esa medida que le obligaba a estar alejado de la Sra. Gregoria , y no obstante ello, conmina a la mujer a acompañarle al domicilio, en la forma en que se recoge en los hechos probados de la resolución.

El tercer motivo de apelación debe, por tanto, decaer.



QUINTO. - Como cuarto motivo, se esgrime por el apelante la indebida aplicación del artículo 138 C.P .

que, a la vista de lo razonado más arriba, debe darse ya por contestado.



SEXTO. - En relación a la indebida aplicación del delito de quebrantamiento de condena, se insiste por el recurrente, una vez más, en algo que ya hemos reiterado que es pacífico: que el encuentro fue casual.

Lo que no resulta verosímil, a la vista de lo actuado, es que la Sra. Gregoria se hallara en estado etílico, como se alega en el recurso, y que eso determinara al procesado a llevarla a su domicilio, porque, de ser ello así, resultaría que las lesiones se habrían causado aprovechando, además, la indefensión que el estado de embriaguez incrementaba en la víctima.

Y ya hemos visto cómo ninguno de los agentes de la Policía Local que asisten en un primer momento a la Sra. Gregoria perciben en ella síntomas de embriaguez o de drogadicción, más allá del aturdimiento que evidenciaba tras los hechos violentos de que acababa de ser víctima.

SÉPTIMO . También se esgrime como motivo de impugnación la inexistencia de dolo en el actuar del procesado cuando acomete los hechos lesivos que nos ocupan.

Sobre esto ya hemos razonado más arriba, Ahora se añade la indebida aplicación del párrafo 2º del artículo 16 C.P ., pues, según se alega, los actos del acusado inmediatamente posteriores a la causación de las lesiones a Gregoria muestran la falta de intencionalidad en provocar su muerte.

El meritado precepto exime de responsabilidad penal a quien evite voluntariamente la consumación del delito.

A propósito de la inaplicación del 16.2 CP, en la sentencia 86/2015 de 25 de febrero (que cita la STS 197/2010 de 16 de diciembre ) después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, se afirma que 'pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal, bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente.

En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de del TS de 15.2.2002 -que lo calificó de 'excusa absolutoria incompleta'- la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue'.

Del conjunto de lo actuado se desprende, como de forma contunden advierte la sentencia en su FJ Décimo, que el acusado ejecutó todos los actos necesarios para la producción del resultado, en este caso la muerte de su exmujer, pues le asestó hasta cinco puñaladas que, de haber sido más profundas, dos de ellas hubieran sido letales, y que la muerte no se produjo por motivos que no pueden entenderse sino ajenos a su propia voluntad, cuales fueron que el cuchillo con el que arremetía contra la Sra. Gregoria , se rompió, lo que le permitió a ésta aprovechar ese momento y salir huyendo de la vivienda, como relató ante el Juzgado instructor, ademad de haber negado que en ningún momento se hubiera producido un forcejeo entre ambos.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, es necesario que el sujeto 'decida abandonar el proyecto criminal'.

Sin embargo no es esto lo que ocurrió en el caso de autos; el acusado no decidió abandonar el proyecto criminal, sino que éste no se culminó porque la perjudicada salió corriendo, aprovechando la rotura del cuchillo.

Los actos posteriores de llamar a urgencias para que asistieran a la Sra. Gregoria resultan ajenos a la inicial voluntad de acabar con su vida.

En consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente y procede concluir con la desestimación, también, de este motivo.

OCTAVO .- Finalmente, se reclama por el recurrente la indebida desestimación por parte del Tribunal de instancia de las atenuantes de confesión de los hechos, reparación del daño causado y arrebato u obcecación, que estima que, a la vista de lo actuado, sí concurren en los hechos enjuiciados.

Damos por reproducidos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la primera circunstancia que se contienen en la sentencia apelada.

Y compartimos los argumentos que se manejan en ella para su desestimación.

La razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante; sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31-1- 2001 y 20-2-2003 ).

Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 ) ( STS 19/2016, de 26 de enero ).

La sentencia de autos rechaza la circunstancia del artículo 21.4 C.P . porque el acusado no mantuvo a lo largo del procedimiento haber apuñalado a la Sra. Gregoria , ni haberlo dicho así ante el servicio del 112; afirmó en el plenario que si hubiera querido hacer daño a su exmujer, lo hubiera hecho, (a pesar de que dice en otro momento de su declaración que Gregoria es una mujer corpulenta). Ha referido en todo momento a lo largo del proceso, y también en el acto del juicio, que fue ella quien se abalanzó contra él portando un cuchillo, que él quiso arrebatárselo y que fue en ese forcejeo cuando Ypatia se lo clavó en el pecho: no es veraz en lo sustancial y sus manifestaciones ante los Mossos d'Esquadra o en el servicio 112 las ha justificado por su estado de nerviosismo.

Este motivo no puede prosperar.

Tampoco puede hacerlo la pretensión de concurrió en el acusado la circunstancia de reparación del daño causado del artículo 21.5 C.P .

No se esgrimen por el apelante motivos que llevan a entender que el Sr. Luis Angel haya realizado ninguna conducta reparadora del perjuicio irrogado a su expareja.

Este Tribunal comparte los razonamientos del Tribunal de instancia, que le llevan a concluir que las llamadas que hizo el procesado al servicio del 112 no influyeron, en absoluto, en la recuperación de la víctima; es cierto, además, que cuando la Sra. Gregoria consigue huir del domicilio del procesado, éste no decide auxiliarla, y nada de lo que hace después de cometidos los hechos resulta determinante, ni siquiera de soslayo, para su recuperación.

Finalmente, ningún elemento del acervo probatorio puede llevar a considerar que el acusado actuara bajo arrebato u obcecación; antes al contrario, el relato de lo acaecido, según el Sr. Luis Angel , haría predicar tal atenuante del hipotético comportamiento de la Sra. Gregoria , que, siempre según las manifestaciones del ahora apelante, habría arremetido contra el Sr. Luis Angel movida por los celos.

En definitiva, corresponde la confirmación en esta alzada de la sentencia combatida sin que, a la vista de la desestimación de las circunstancias atenuantes, quepa hacer modificación alguna en la individualización de la pena finalmente impuesta al recurrente, que ha sido convenientemente razonada en la resolución.

NOVENO.- Aun no habiendo sido objeto de impugnación en esta alzada, el rigor de los hechos y de su calificación jurídica obliga a corregir la naturaleza del concurso de delitos objeto de enjuiciamiento que se postuló por las acusaciones, pero que en modo alguno se compadece con los hechos que han sido acreditados.

Según se deprende del apartado de Hechos Probados de la sentencia impugnada, el quebrantamiento de la medida de alejamiento no sirvió como medio para la comisión del delito de homicidio en tentativa que se imputa también al acusado, por cuanto, como ya hemos visto, no se ha probado que infringiera la medida de alejamiento para intentar acabar con la vida de la Sra. Gregoria , por cuanto se encontró casualmente con ella en el bar ¿Por qué no?, ambos fueron al domicilio y allí, tras una discusión en la que el procesado pedía a Gregoria que volvieran a ser pareja, al negarse ésta, es cuando se produjo el brutal acometimiento contra la mujer.

Asistimos, pues, a dos delitos cometidos en concurso real, no medial, ya que, como acertadamente apunta la sentencia de instancia, el primero dependería de si desde un primer momento el procesado tenía intención de acabar con la vida de Gregoria , algo que ya hemos dicho que no ha resultado probado.

Esta corrección no contraría, como se dice por el Tribunal a quo, el principio acusatorio, sino que, antes al contrario, ajusta los hechos probados a la realidad concursal que merecen, sin que, por lo demás, el juego de las penas aplicables en concurso real lleve indefectiblemente a una pena mayor que la prevista en el concurso medial.

Así, y habida cuenta de que el delito de homicidio lo es en tentativa y con la agravante de parentesco, el arco punitivo se movería entre los 7 años, 6 meses y 1 día de prisión a los 10 años, entendiendo que, habida cuenta de las circunstancias en que se producen los hechos, cometidos en la vivienda que había sido conyugal y en presencia de los cuatro menores de edad, la pena debe individualizarse en 9 años de prisión.

En cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, en el que no concurre agravante alguna, se estima adecuada su aplicación en su mínima extensión, de 6 meses de prisión.

Por lo demás, y habiéndose advertido que no se ha impuesto por el delito de quebrantamiento, pena accesoria alguna, contrariando, de ese modo, lo prevenido en el artículo 56 C.P ., cuyo redactado obliga a la imposición de alguna o algunas de dichas penas accesorias, se está en condenar al acusado a la misma pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el mismo tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

Décimo .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis Angel contra la sentencia dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 3 de marzo de este año en sus autos de Sumario num. 22/2016 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, cuya parte dispositiva queda redactada del siguiente modo: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel , como autor de un delito de homicidio intentado del art. 138.1 del Código Peal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco , a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA respecto de los hijos que tiene en común con Gregoria , y, asimismo, a las penas accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Gregoria , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros y PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio, en ambos casos por un tiempo superior en CINCO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta , imponiéndole, asimismo, la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS.

Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 C.P.m debemos CONDENARLE Y LE CONDENAMOS a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POSTESTAD DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA respecto de los hijos que tiene en común con Gregoria .

Se le CONDENA, asimismo, al pago de las costas del juicio, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Una vez Luis Angel acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso a España durante siete años.

Se acuerda el decomiso del cuchillo intervenido, Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación acordadas por auto de fecha 1 de febrero de 2016.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.