Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 6/2017

AP Barcelona (Sección 6ª). Procedimiento Abreviado núm. 33/2016

Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona. D.P. núm. 279/2016

S E N T E N C I A nº 16

Presidente:

Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho(Ponente)

Magistrados:

Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a ocho de junio de dos mil diecisiete

VISTOS, por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número6/2017,formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6 ª) en su Procedimiento Abreviado núm. 33/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 279/2016, por un delito derobo con intimidacióncontra el acusado D. Luis Enrique ; siendo parte apelante el acusado dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 33/2016, con fecha 11 de enero de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que Luis Enrique , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 04/07/2007 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 297/07 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona , por tres delitos de robo con violencia, a la pena conjunta de 10 años y 6 meses de prisión, con intención de obtener un beneficio económico, el día 10/02/16, sobre las 17,40, se dirigió al establecimiento Blau, sito en el Paseo Fabra i Puig nº 229 de esta ciudad, y tras amedrantar a sus empleadas, exhibiéndoles un cuchillo de cocina que llegó a colocar a una de ellas en el abdomen, les exigió la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora, apoderándose de un total de 314,16 euros.

El acusado ha mantenido un consumo esporádico pero prolongado en el tiempo de sustancias estupefacientes, entre ellas heroína por vía intravenosa presentando cicatriz lineal muy discreta en borde cubital del codo derecho, compatible con esta circunstancia, siguiendo tratamiento con metadona en el centro penitenciario con buena evolución.'

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía:

'Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor responsable de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, concurriendo la agravante de multirreincidencia y la atenuante de drogodependencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a indemnizar al propietario del establecimiento Blau en la suma de TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS y al pago de las costas procesales, siéndole de aplicación a esta condena el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa, si no se la ha aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Luis Enrique , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones; siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

CUARTO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se mantienen también y en todo su alcance los hecho que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Luis Enrique , condenado por la Audiencia como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso, con la agravante de multirreincidencia, viene en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar, en primer lugar, la libre absolución del acusado por el delito que se le atribuye, por estimar que fue condenado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y que medió error en la valoración de las pruebas que llevaron a su condena; y, después, de forma subsidiaria, reclama una rebaja de la pena impuesta, en coherencia con la circunstancia específica de atenuación que procedería, según pretende, de la menor entidad de la intimidación empleada en la comisión del robo sometido a juicio, y para ello denuncia la infracción de precepto penal de carácter sustantivo al reclamar la aplicación del supuesto 3º del artículo 242 del Código Penal , cuya inaplicación denuncia en la sentencia recurrida (En realidad, lo que se denuncia, según se desprende del argumento desplegado en el escrito de recurso, es la infracción del art. 242.4 del Código penal , pues ya desde la reforma operada en el CP por L.O. 5/2010, de 22 de junio, el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación desplegados para el robo, paso del nº 3 al 4 del mismo artículo 242 del CP ). Se tendrá, así, por mutada a este último precepto - art. 242.4 CP - la invocación de infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

Finalmente, denuncia también la defensa recurrente la infracción legal por inaplicación del artículo 21.2 del Código penal , pues a su juicio concurría en el acusado una adicción antigua al consumo de drogas que le mermaba su imputabilidad en términos que debieron ser reconocidos en la sentencia recurrida al amparo de la circunstancia invocada como concurrente.

Tres son, por tanto, los motivos de impugnación desplegados en el escrito de recurso, que deberán hallar respuesta en esta alzada.

SEGUNDO.-Sobre la denuncia por 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la denuncia de error en la valoración de las pruebas'.

La denuncia del recurrente se centra en la consideración de que las pruebas tomadas por la Sala de instancia para afirmar la intervención del acusado en los hechos sometidos a juicio no son suficientes para la atribución indubitada del hecho delictivo, dado que el propio acusado niega haber tomado participación en el robo, las circunstancias de los reconocimientos efectuados de la persona del acusado por parte de las testigos que se presentan como víctimas del robo no permiten, a juicio de la defensa, una identificación segura de su persona, y porque no se llevó a cabo, pudiendo hacerlo, un estudio dactiloscópico del cuchillo recogido por agentes policiales en las proximidades del lugar del robo y reconocido por las victimas como el empleado para la intimidación de las víctimas, que hubiese permitido aislar huellas del autor del hecho sometido a juicio.

Está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia y, obviamente, también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral. También lo está, naturalmente, para atacar la aplicación del derecho realizada en la sentencia dictada por el tribunal de primer grado. Por tanto, cuando, como ocurre en el caso de autos, se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar los efectos de la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el artículo 846 ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad precedente -en el artículo 790.2 de la LECrim .- para los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los Juzgados Penales y para conocimiento por las Audiencias Provinciales, singularmente en aquellos casos, como el que se nos presenta ahora, de fallos condenatorios recurridos por el propio acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

El tribunal de la Audiencia logró la plena convicción del autoría del aquí acusado respecto del delito sometido a su conocimiento después de superar toda duda razonable, según se razona en el cuerpo motivador de aquella decisión, a partir, principalmente, de los términos de los reconocimientos efectuados por las dos víctimas del robo, que se vieron corroborados 'por la compatibilidad con su constitución física que puede apreciarse en las fotografías del autor del hecho que obran a folios 22 y 23'.

Y, ciertamente, con acudir a la reproducción de la vista oral del juicio, desplegada con observancia de todas las garantías formales inherentes a dicho acto, por tanto con sometimiento de las pruebas allí reportadas a la imprescindible inmediación del tribunal y la confrontación plena de las partes presentes y activas en el desarrollo de la audiencia pública, se constata cómo los hechos negados por el acusado, básicamente su presencia en el escenario del robo perseguido, se desmiente de forma categórica con las manifestaciones allí vertidas por las dos personas que fueron propuestas y declararon como víctimas directas de la acción intimidatoria desplegada por el autor del robo, por tanto como testigos directos del robo, quienes relataron de forma bien descriptiva e incontrovertida cómo el autor del robo se digirió a ellas con palabras de contenido inequívocamente intimidatorios, al tiempo que esgrimía un cuchillo que colocó a una de ellas a la altura y tocante con el estómago, y exigía la entrega del dinero de la caja registradora, lo que obtuvo antes de darse a la fuga; y con la misma categoría afirmaron ambas testigos haber tenido muy próximo al acusado, que iba con cara descubierta, llegando a coincidir ambas en su parecido físico con un personaje de notoriedad pública, lo que permitió que pudiesen retener perfectamente sus rasgos físicos, también del rostro, y más tarde, primero en exhibición fotográfica - folios 36 a 39- y después en rueda de reconocimiento ordinaria -folios 67, 68 y 102 a 107-, permitió también que ambas identificaran al acusado como el autor de tales hechos, y que lo hicieran con grado tal de seguridad y certeza que nos autoricen, como ya sucediera con el tribunal de instancia, a despejar cualquier duda o reserva sobre la autoría del acusado respecto del robo cometido.

La sentencia recurrida cierra el razonamiento sobre la autoría, como corresponde a todo cuadro probatorio armado sobre hechos no admitidos por el acusado, descartando una versión razonable alternativa a los hechos extraídos de las pruebas llevadas a la presencia del tribunal, que en este caso resultó introducida por el propio acusado al ser preguntado sobre el lugar o circunstancias en que pudiere encontrarse en el momento en que se cometieron estos hechos, al referir éste que se encontraba en casa de una persona amiga que se habría prestado a darle cobijo, puesto que se hallaba fugado del centro penitenciario en que cumplía condena en aquellas fechas; extremo y circunstancias respecto de las cuales ninguna probanza llevó al juicio, de forma que ninguna verosimilitud siguió el tribunal de instancia para este relato, atribuido a un legítimo fin exonerador, pero sin eficacia neutralizadora de las pruebas de cargo ya examinadas.

Por lo demás, el argumento defensivo se sustenta parcialmente en el hecho de no haberse recogido e identificado huellas en el mango de cuchillo recogido por los agentes de policía y reconocido por las víctimas como el empleado por el autor del robo, lo que se relaciona por la defensa con la pretendida insuficiencia de los elementos de cargo que apunta a su autoría del robo. Sin embargo, desde la posición acusatoria, el testimonio vertido por las víctimas, y los niveles de certeza con los que desde un primero momento manifestaron ya haber reconocido e identificado al acusado como autor del robo, hacía dicho examen dactiloscópico claramente innecesario para el éxito de tesis incriminatoria; de tal forma que, dada la categoría de los elementos de cargo que apuntaban a la autoría del acusado, ya durante la instrucción, era a éste y a su defensa en el proceso, a quien correspondía interesar ese tipo de exámenes sobre el cuchillo utilizado en el robo, pues manteniendo su negativa a la participación en el hecho, y careciendo de una coartada solvente, solo la verificación de que las huellas que pudiesen recogerse en el cuchillo no se correspondían con las del acusado, le hubiere podido exonerar de los mismos. Y ninguna duda nos cabe de que la diligencia defensiva así hubiere procedido de haber sido otro, efectivamente, el autor del robo.

Por tanto, el hecho de que no conste un examen de huellas en el objeto utilizado para la comisión del robo, deberá de ser tratado estos fines probatorio, como un elemento neutro, que ni aporta ni resta eficacia a las pruebas concluyentes desde las que la Audiencia obtuvo las certezas sobre las que edificó su fallo condenatorio.

Se constata, por lo expuesto, que la conclusión fáctica alcanzada en la sentencia recurrida, tanto en la descripción de los hechos nucleares realizadores del ilícito depredatorio, como en la atribución subjetiva de esos hechos al aquí acusado, se soporta en pruebas de cargo, formal y válidamente introducidas en el debate del juicio, de las que se extrae una fuerza incriminatoria de entidad suficiente como para neutralizar los efectos de la presunción de inocencia que se invoca en el recurso como infringida. Por tanto, se ve superado el juicio que a nosotros nos incumbe en caso de invocación de esta última presunción, según se anticipó ya, de verificación de validez y suficiencia de la prueba, y también de la motivación y razonabilidad de la decisión ( SSTS 662/2015 de 04 de noviembre y 114/2015 de 12 de marzo FJ6).

El motivo se desestima en sus dos vertientes, en la que denuncia el error en la valoración de las pruebas, y también en la tacha de insuficiencia del cuadro probatorio para neutralizar el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.-Sobre la denuncia por 'infracción de ley por inaplicación de la menor entidad de la intimidación prevista en el art. 242.4 del C.P .'.

Sostiene la defensa en su recurso que de los testimonios vertidos en el plenario por las víctimas del robo, en el relato que efectúan de lo sucedido, no se desprenderían palabras amenazantes de entidad suficiente para justificar la aplicación del tipo agravado del robo con intimidación, antes bien al contrario, se sostiene que deberían ser interpretadas como amenazas de menor entidad a los fines de la aplicación del subtipo atenuado que se introduce en el precepto cuya aplicación insta, el art. 242.4 del Código Penal (ya hemos visto que por error en el escrito de recurso se reclama la aplicación del art. 242.3 CP ), con la consecuente rebaja punitiva que reivindica, inferior en grado a la prevista para el tipo básico.

La redacción del precepto invocado - art.242.4 CP -, cuando dispone que 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores', está describiendo un subtipo atenuado o privilegiado respecto de las formas del delito básico de robo con violencia o intimidación, y también de las formas agravadas de los dos números anteriores, cuya aplicación se deja a la decisión discrecional al Tribunal; faculta que deberá ejercer, en todo caso, sobre un presupuesto como es la menor entidad de la violencia o intimidación empleadas por el autor del robo y a cuyo efecto podrán tenerse en consideración el conjunto de circunstancias hayan rodeado el hecho delictivo. Se ha venido sosteniendo que 'lamenor entidad de la violencia o intimidaciónes el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto'( STS 259/2017, de 6 de abril ).

En la práctica de los tribunales, viene exigiéndose para la apreciación de este subtipo atenuado la presencia de una doble condición: 'Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad' ( STS 207/2006 de 7 febrero ).

Pero el verdadero problema para la apreciación de este supuesto privilegiado se identificará respecto de aquellos supuestos en los que se busque su eficacia frente a conductas desplegadas con el empleo de medios o instrumentos peligrosos que hayan propiciado, como ocurre en este caso, la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del mismo art. 242 del Código penal .

Es patente que la secuencia con que han sido tratados por el legislador los tipos agravados del robo y el subtipo atenuado, autoriza e impone su compatibilidad, que había sido cuestionada desde alguna posición doctrinal previa. Sin embargo, habremos de estar al contenido acuerdo del Pleno no jurisdiccional de magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 febrero 1998, que ya admitía esa compatibilidad, aunque con carácter excepcional. De hecho, la jurisprudencia ulterior de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo admitió el subtipo atenuado de menor entidad de la intimidación cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ), en supuesto de una mera exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ); ante la exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ).

En nuestro caso, para validar la calificación jurídica que en la sentencia recurrida se hace del hecho probado, o acoger la alternativa que se propone en el recurso, es decir, la menor entidad de la intimidación empleada por el autor del robo, es obligado acudir al relato tenido por probado en aquella resolución, y, en lo interesa al extremo que debiera servir de sustrato para la buscada menor entidad de la intimidación, se tiene allí por probado que el acusado 'se dirigió al establecimiento... y tras amedrantar a sus empleadas,exhibiéndoles un cuchillo de cocina que llegó a colocar a una de ellas en el abdomen, les exigió la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora, apoderándose de un total de 314,16 euros.'

Aun cuando la resolución recurrida no ofrece un razonamiento extenso de las bases sobre las que aplica el subtipo agravado del nº 3 del artículo 242 del Código Penal , por empleo de un instrumento peligroso, más allá de hacer una descripción del cuchillo empleado por el autor, recuperado por agentes de policía y reconocido por las víctimas, y también el hecho de haber sido colocado el arma a la altura y tocante con el abdomen de una de las víctimas, es patente que esas características morfológicas del arma, su exhibición física seguida de su colocación tocante con el abdomen de la destinataria de las palabras amenazantes que profirió el autor, en exigencia del dinero de la caja registradora, elevan el efecto intimidatorio a niveles de anulación plena de la voluntad de sus destinatarios (una de las testigos, preguntada sobre el particular, relató que lo que había sentido era algo más que intimidación, auténtico pánico); pero es que, además, el concreto uso realizado por el autor del cuchillo, colocándolo tocante el abdomen de la destinataria de la amenaza, introdujo un altísimo riesgo de lesión física en ésta, solo contenido desde la obediencia ciega a los designios del atacante, de forma que, no solo se justifica la consideración del arma empleada y del concreto uso de ella realizado, como instrumento peligroso a los fines del nº 3 del artículo 242, sino que aleja definitivamente toda posibilidad de acoger la forma atenuada del robo que se previene en el artículo 242.4 del mismo Código , cuya aplicación resultó justamente desatendida ya en la sentencia recurrida, al cerrar cualquier posibilidad de tener la concreta intimidación desplegada sobre las víctimas como de menor entidad. A la misma solución, y sobre un escenario análogo, se llega en la STS 259/2017, de 6 de abril .

Decae, por tanto, también este motivo de recurso.

CUARTO.-Sobre la denuncia por 'infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P .'.

Se trata ésta de una denuncia que carece de objeto, a estas alturas, dado que ya en la sentencia recurrida, concretamente en su fundamento tercero, se razona sobre la concurrencia de los presupuestos de esta atenuante y sus efectos sobre la capacidad del autor de controlar los impulsos que le llevarían a proveerse de la sustancias a cuyo consumo se reconoce adicto, reconociendose en ese mismo fundamento un efecto compensatorio de la atenuante respecto de la multirreincidencia apreciada en el acusado, hasta llegar a la ponderada consecuencia de pena que estimamos en esta alzada plenamente justificada y proporcionada tanto a los niveles de injusto acreditados en las circunstancias del robo, como al nivel de culpabilidad asignado al acusado y su prolonga adicción al consumo de sustancias estupefacientes, como ya se recogió en el relato de hechos tenido por probado en la sentencia que ahora confirmamos en toda su dimensión, con desestimación, por tanto, también de este último motivo de impugnación.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.-DESESTIMARel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusadoD. Luis Enrique contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Procedimiento Abreviado nº 33/2016, seguido contra el acusado dicho, y otro, por un delito derobo con intimidación.

2º.-CONFIRMARen toda su dimensión la indicada sentencia y

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.