Sentencia Penal 15/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.023, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) en el Procedimiento Sumario Ordinario seguido con el número 50/2.022 ( Procedimiento de Origen Sumario Ordinario número 1/2.021, del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Badajoz), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Julio, en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal, y de un delito de AMENAZAS NO CONDICIONALES del artículo 169.2º del Código Penal, a las siguientes penas:

Por el primer delito:

- Un año y nueve meses de prisión.

- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo delito:

- Un año y seis meses de prisión.

- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas al condenado, se le abonará todo el tiempo que ha estado en situación de prisión provisional por esta causa ( artículo 58.1 del Código Penal ).

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Julio del delito de Homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal del que venía siendo acusado.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis, Lorenzo, Leoncio y Angustia del delito de Tenencia Ilícita de Armas, Armas Prohibidas, del artículo 563 del Código Penal del que venían siendo acusados.

Procede imponer 2/3 de las costas procesales causadas a Julio y declarar de oficio el 1/3 restante ", se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: el procesado condenado, Julio, como primer motivo, la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa; en segundo lugar, la quiebra del principio acusatorio, la vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española con merma del derecho de defensa y a ser informado de la acusación; en tercer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, y, finalmente, la vulneración de precepto sustantivo, en concreto del artículo 169.2º del Código Penal. La petición de esta parte apelante es la siguiente: " (...) se sirva en admitirlo y tener por interpuesto, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACION frente a la sentencia 186/2023 de 21 de noviembre de 2.023, dictada por la Sección I de Audiencia Provincial de Badajoz, en el rollo de Procedimiento Sumario Ordinario 50/2.022 , y se dicte otra por la que se absuelva a mi representado de los delitos por los que ha sido condenado". Los procesados absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis, han alegado, como motivos de su Recurso, los siguientes: como primer motivo, posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en segundo lugar, posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en tercer lugar, posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en cuarto lugar, posible error en la apreciación de las pruebas artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en quinto lugar, posible error en la apreciación de las pruebas, iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en sexto lugar, posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; en séptimo lugar, posible error iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; y, finalmente, posible error en la apreciación de las pruebas, iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española. La petición de la indicada parte apelante es la siguiente: " 1.- Revoquen la sentencia recurrida y condenen a Don Julio como autor de un delito de tentativa de homicidio a la pena de 8 años de prisión. 2.- De no estimarse lo anterior, revoquen la sentencia recurrida y condenen a Don Julio como autor de un delito de tentativa de lesiones agravado por el medio empleado a la pena de 5 años de prisión ".

En sentido inverso, el Ministerio Fiscal se ha opuesto e impugnado los dos Recursos de Apelación interpuestos, interesando, en los dos casos, su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- De la Apelación Asimétrica.- Antes de abordar el examen individualizado de los dos Recursos de Apelación que han sido interpuestos frente a la Sentencia de instancia y, en la medida en que, en uno de ellos, se interesa la absolución de uno de los procesados y, en el otra -a instancia de los procesados absueltos-, la agravación de la condena impuesta al anterior, es decir, al primero de los procesados recurrentes; se hace necesario -decimos- efectuar una consideración inicial sobre los límites y el alcance del Recurso de Apelación frente a las Sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales y de las que conoce la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia con arreglo a lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; adelantando, asimismo, que la declaración de Hechos Probados de la Sentencia recurrida permanecerá incólume.

En este sentido, Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo), ha declarado, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

TERCERO.- Recurso de Apelación interpuesto por el procesado condenado, Julio.- Centrado el indicado Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como entonces se anticipó- la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. El motivo viene referido a la cuestión previa que se suscitó en el acto del plenario -y que desestimó el Tribunal sentenciador, con la oportuna protesta de la parte ahora apelante- en orden a la legitimidad jurídica del Auto de Procesamiento, dado que no contenía ninguna relación -o relato- de hechos, indicando la parte apelante -en este sentido- que había existido una acusación sorpresiva cuando, en su Escrito de Conclusiones Provisionales, el Ministerio Fiscal no respetó el relato de hechos del Auto de Procesamiento, de tal modo que los hechos objeto de la acusación desbordarían los límites del Auto de Procesamiento, estándose ante una Sentencia condenatoria que traía causa de una acusación sorpresiva.

La referida cuestión previa (cuya decisión desestimatoria -como decimos- se anticipó en el acto del plenario), fue motivada en la Sentencia recurrida en los siguientes términos: la defensa del acusado, Julio " invocó vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa afirmando que la acusación contra él formulada es una acusación sorpresiva, pues el auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción no tiene un relato de hechos, y no se pueden incluir en el escrito de acusación hechos que no estén en ese auto, petición a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la otra parte.

Este Tribunal desestimó esta cuestión, formulando la defensa la correspondiente protesta, por lo que entendemos que debe ofrecerse por este Tribunal una más detallada fundamentación de los argumentos que ya adelantó en el acto del juicio oral.

Ciertamente, el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de Instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso; y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Con su dictado el Juez de Instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación y determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

Este auto, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación, ha de precisar también el qué y, por supuesto, el por qué.

Solo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal, es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide, con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva, y el Juez de Instrucción no puede exigir del Ministerio Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento, el Ministerio Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento, también puede apartarse de la subsunción suscrita por el Juez de Instrucción y calificar los hechos con una tipicidad alternativa, puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez, y está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de Instrucción, pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el objeto del proceso es de cristalización progresiva, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar, por primera vez, el objeto del proceso, y las conclusiones definitivas son las que lo dibujan, de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional.

Por supuesto, estas consideraciones se extienden a la acusación particular personada, en su caso, en autos.

Así, lo ha dicho el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 2016, recurso núm. 1228/2015 , invocada por la defensa del acusado en juicio, de 20 de marzo de 2018 , recurso núm. 1409/2017, de 15 de diciembre de 2020 , recurso núm. 10.524/2020, de 28 de octubre de 2021 , recurso núm. 4592/2019, de 18 de enero de 2023 , recurso núm. 1585/2021 , y de 6 de julio de 2023, recurso núm. 4777/2021 .

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial y visto el auto de fecha 4 de febrero de 2022 dictado por el Juez de Instrucción, en el que se decreta el procesamiento de los cinco acusados, hemos de indicar que en esa resolución se identifica a los acusados y los delitos que se imputan a cada uno de ellos, y así, en cuanto al acusado Julio, el delito de Homicidio en grado de tentativa y el delito de Tenencia Ilícita de Armas, pero no nos encontramos con un relato fáctico de los hechos imputados, solo la remisión a los hechos denunciados en fecha 15 de junio de 2020, por los que pasaron a disposición judicial, en calidad de detenidos, entre ellos, el acusado Julio, y por los que se acordó, respecto a éste, la prisión provisional.

No obstante, esa ausencia de relato fáctico en el auto de procesamiento dictado por el Juez de Instrucción, entendemos que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa invocado por la defensa del acusado Julio.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2023, recurso núm. 4777/2021 , antes citada, en un supuesto en el que la defensa del acusado condenado invocaba la indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirmando que el auto de procesamiento dictado no se ajustó a las exigencias descriptivas de los hechos justiciables previstas en la norma, pues no fueron debidamente concretados ni fijados ni, tan siquiera, mencionados en el auto de procesamiento, ni en ningún otro momento o resolución de la causa, comenzaba el Alto Tribunal diciendo que:

Una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa - artículos 118 , 520 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 6 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales-.

Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pero no ha de obviarse que para medir la correlación debe partirse de la idea de graduación, no es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en el que se formaliza la acusación.

Esta idea de gradualidad en la conformación definitiva del objeto del proceso comporta que se cumplan determinadas reglas de producción:

1ª La necesidad de que la acusación formalizada en las conclusiones provisionales no desborde el marco fáctico-normativo previamente delimitado en la fase previa por el Juez de Instrucción, disponiendo la defensa de plenas facultades de interferencia defensiva, entre otras, la de oponerse a la propia configuración del objeto inculpatorio mediante recursos devolutivos y no devolutivos.

2ª El acto del juicio oral no puede convertirse en un mecanismo de indagación de nuevos hechos sin conexión sustancial con los que integran el objeto del proceso previamente delimitado.

3ª La estrategia de la acusación y la defensa -alegatoria y probatoria- debe girar en relación con el objeto procesal acusatorio esencial que se delimita mediante el escrito de conclusiones provisionales, sin que en las conclusiones definitivas puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal.

4ª La acusación delimita el objeto del proceso y, con este, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del Tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta.

Tras estas consideraciones, se apuntaba por el Tribunal Supremo que la cuestión suscitada por el recurrente obligaba a valorar si había existido alguna disrupción, algún cortocircuito relevante entre las distintas reglas que disciplinan la conformación del objeto procesal que hubiera comprometido la equidad del proceso, impidiendo el ejercicio efectivo de los derechos de defensa, en concreto, si la afirmada infracción del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impidió, por un lado, al recurrente defenderse de manera efectiva en la fase previa, y por otro, si la acusación, al formular su escrito de conclusiones provisionales, desbordó el objeto procesal previamente delimitado en dicha fase, sorprendiendo al hoy recurrente con hechos punibles que no fueron objeto de previa inculpación, afectando, así, a los fundamentos equitativos del proceso.

La respuesta a ambas cuestiones fue negativa, al no identificarse ni lesión del derecho de defensa ni indebido desbordamiento del objeto procesal en la formulación de las acusaciones dirigidas contra el recurrente, y ello, pese a no negar que el auto de procesamiento dictado en la causa presentaba graves déficits de producción, que su contenido informativo no satisfacía los estándares mínimos de precisión que resultaban exigibles.

Ello era así porque las muy singulares circunstancias del caso impedían identificar que de dichos defectos se derivara una situación de significativa indefensión o de grave afectación del proceso de conformación del objeto procesal, y así, se decía que no se apreciaba que los déficits de contenido que presentaba el auto de procesamiento permitieran, al tiempo, afirmar que el hoy recurrente no contó con suficiente y previa información inculpatoria que le permitiera conocer de qué y por qué fue acusado, pues no puede examinarse el auto de procesamiento y valorar las consecuencias que pueden derivarse de su irregularidad sin tomar en cuenta el contexto procesal de producción, al auto de procesamiento le preceden dos autos de incoación de procedimiento abreviado en la misma causa, en los que se describe un marco de enfrentamiento entre dos grupos de personas, identificándose nominalmente a los respectivos integrantes, y, entre estos, al hoy recurrente, precisándose cómo en su desarrollo se agredieron, produciéndose distintas lesiones en las que todos y cada uno habrían intervenido en su causación, hechos punibles, sustancialmente delimitados en los autos inculpatorios, que coincidían, por otro lado, con los que fueron objeto de denuncia por los distintos perjudicados y de correlativa inculpación judicial ex artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como puede constatarse del examen de las distintas declaraciones producidas a lo largo de la causa, entre ella, las dos prestadas por el hoy recurrente, quien fue expresamente interrogado sobre las lesiones causadas a las dos personas que menciona, y si bien, aquellos autos de procedimiento abreviado fueron revocados, la razón fue puramente normativa en la medida en la que se estimó que la provisoria calificación penal de los hechos punibles exigía la incoación de sumario ordinario, por lo que la decisión revocatoria no alteró la base fáctica del objeto procesal previamente delimitada, y es este el contexto que envuelve el auto de procesamiento y del que debe partirse para valorar si, en términos materiales, aun sus innegables déficits informativos, se vulneró el derecho a conocer la acusación del acusado en algunas de las fases del proceso.

Así, concluía que, del examen de las actuaciones y decisiones inculpatorias previas y de los escritos de acusación, se descarta, de manera contundente, que el recurrente desconociera, a la finalización de la fase previa, sobre qué hechos punibles podría ser acusado, y que la acusación finalmente formulada superara el objeto procesal delimitado en dicha fase previa; el déficit informativo que presentaba el auto de procesamiento, atendidas las especiales circunstancias del caso, no comprometió el exigible nivel de equidad en el desarrollo del proceso ni los derechos de defensa del recurrente.

Pues bien, entendemos que estas consideraciones son aplicables al caso que nos ocupa, por las siguientes razones:

1ª) Desde la primera declaración en sede judicial prestada por el acusado Julio, en concreto, ante la Juez del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, en funciones de guardia, conoció los hechos que se le imputaban, y que son los mismos que aparecen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, los disparos que habría efectuado el día 15 de junio de 2020 sobre un vehículo Seat Altea; basta el visionado de la grabación de dicha declaración, estando asistido el acusado por el mismo Letrado que le defendió en juicio.

Los hechos son los mismos, no puede hablarse, pues, de acusación sorpresiva.

2ª) En el auto de procesamiento consta la remisión ya referida a los hechos del día 15 de junio de 2020 por los que el acusado pasó a disposición judicial y se acordó su ingreso en prisión.

Además, recordemos que el artículo 384 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , en su párrafo 5º, establece que contra los autos que dicten los Jueces de Instrucción decretando el procesamiento de una persona podrá interponerse recurso de reforma, y contra los autos denegatorios de la reforma, recurso de apelación, recurso éste que podrá ser interpuesto subsidiariamente con el de reforma.

Pues bien, la defensa del acusado no recurrió el auto de procesamiento, como tampoco lo hicieron las otras partes, por lo que devino firme.

Recordemos el tenor del artículo 240.1 de la LOPJ "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales."

Por ello, no puede invocarse indefensión cuando no se hizo valer esa vulneración de derechos que ahora invoca, y con ello, la nulidad de pleno derecho del auto de procesamiento a través de los recursos que procedían, y desde luego, no puede aceptarse la justificación de que él no estaba obligado a recurrir "si no le conviene recurrir....", como dijo al argumentar esta cuestión previa, como estrategia de defensa, para hacerla valer, por primera vez, al inicio del juicio oral".

CUARTO.- Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar el Auto de Procesamiento de fecha 4 de Febrero de 2.022, dictado por el Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Badajoz en el Sumario Ordinario número 1/2.021 (que es el procedimiento origen de las presentes actuaciones). El contenido intrínseco de esta Resolución presenta déficits objetivos de relativa trascendencia que afectan -sin duda- a la ortodoxia de esta Resolución, que, sin embargo, no conducen, ni a su declaración de nulidad, ni a la privación de los efectos que les son propios, de tal modo que, en rigor, no encierran una acusación sorpresiva para el procesado apelante, ni vulnera su derecho de defensa. De este modo, convenimos con la fundamentación jurídica expuesta por el Tribunal Sentenciador en la Sentencia recurrida al objeto de motivar su decesión desestimatoria de la cuestión previa suscitada en cuanto a la doctrina jurisprudencial que se cita sobre el objeto del Auto de Procesamiento en el ámbito del Proceso Ordinario (sobre la que abundaremos en la presente Resolución), respecto a que la referida Resolución (Auto de Procesamiento de 4 de Febrero de 2.022) no ha conducido a una acusación sorpresiva en el Escrito de Calificación Provisional del Ministerio Fiscal, así como a que tampoco ha afectado al derecho de defensa del procesado -hoy condenado apelante- quien conocía de forma objetivamente detallada los hechos que iban a ser objeto de incriminación; esto es, efectuar al menos un disparo, en principio con "animus necandi" (intención después no acreditada) y las consecuencias de poseer y portar un arma de fuego corta; por lo que, encontrándose asistido de Letrado desde prácticamente el inicio de la instrucción, no es difícil imaginar cuáles serían los hechos que se le imputarían, y que estos hechos -indiciariamente- constituirían un delito de homicidio intentado y de tenencia ilícita de armas, como así fueron calificados provisionalmente por el Ministerio Fiscal, por lo que no existió acusación sorpresiva que deslegitimara los efectos inherentes al Auto de Procesamiento.

Ello no empece, sin embargo, para que necesariamente haya de reconocerse que el Auto de Procesamiento de fecha 4 de Febrero de 2.022, debiera de haber contenido una relación -o relato- de hechos que soportaran la calificación jurídica que a los mismos habría de atribuirle la acusación; relato de hechos a todas luces inexistente en la referida Resolución. La relación de hechos exige un relato explícito al margen de los Antecedentes de Hecho de esa misma Resolución, donde únicamente se hace referencia a que " Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas por hechos denunciados en fecha 15 de Junio de 2020, pasando a disposición judicial en calidad de detenidos en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz Luis, Julio, Lorenzo y Leoncio (...) "; es decir, no existe siquiera una relación de hechos "por remisión", sino un antecedente de las propias actuaciones judiciales que pone de manifiesto la existencia de un Atestado inicial, nada más. Y, en segundo lugar, tampoco podemos convenir con el Tribunal sentenciador sobre la referencia que se hace a la posibilidad de haber recurrido el Auto de Procesamiento; en el sentido de que hemos de sostener que debería de haber sido la Acusación (o Acusaciones) quienes tendrían que haber impugnado dicha Resolución y su contenido material haber sido supervisado por el Tribunal. Es decir, lo que no es admisible es que se reproche a la defensa del procesado el no haber impugnado el Auto de Procesamiento defectuoso por carencia de relato fáctico, por cuanto que la relación de hechos del Auto de Procesamiento limita el ámbito objetivo de la Acusación, a lo que es ajeno el procesado, que lo que tiene que hacer es defenderse de esos hechos así como de las consecuencias criminales de los mismos.

En cualquier caso, la desestimación de la referida cuestión previa por la Audiencia Provincial responde a una decisión correcta por cuanto que -se insiste- los déficits que presenta el Auto de Procesamiento no han supuesto una acusación sorpresiva para el procesado ni ha afectado a su derecho de defensa, preservándose, en definitiva, el artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO.- Este posicionamiento -que es el que abraza este Tribunal- entendemos se complace con el criterio que, sobre este particular, mantiene la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo. En este sentido, el Auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. El Auto de Procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Enero de 2.023).

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Febrero de 2.021, el tradicional Auto de Procesamiento de nuestro sistema procesal clásico constituye el equivalente al juicio de acusación. Solo la decisión de un Juez estimando que existen indicios bastantes para sostener la acusación por unos hechos, permite entrar en el acto del juicio oral. En un momento posterior el Tribunal de enjuiciamiento habrá de controlar que exista parte dispuesta a mantener la acusación o que los hechos indiciariamente determinados por el Auto de Procesamiento revistan caracteres de delito, presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. Pero es el Instructor al decretar el procesamiento quien sienta la suficiencia de la base indiciaria sobre la que se ha de basar la acusación que sin aquél no puede plantearse.

Finalmente, constituye exponente significativo del posicionamiento de este Tribunal sobre la eficacia del Auto de Procesamiento con déficits objetivos, sin vulneración del derecho de defensa, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Julio de 2.023, extrapolable al supuesto que se somete a nuestra consideración, y que, por su relevancia a estos efectos -examinando como motivo del Recurso de Casación la infracción de Ley por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 849.1º de la misma Ley- por su trascendencia -decimos- citamos en términos literales, estableciéndose lo siguiente: " 5. El motivo denuncia que el auto de procesamiento en su día dictado no se ajustó a las exigencias descriptivas de los hechos justiciables previstas en la norma. El hoy recurrente, se afirma, ha sido condenado en la instancia por unos hechos que no fueron debidamente concretados ni fijados ni, tan siquiera, mencionados en el auto de procesamiento ni en ningún otro momento o resolución de la causa. Lo que debe conducir, con estimación del motivo, a su absolución en esta instancia casacional.

6. Con carácter previo, se hace obligado revelar el error pretensional que concurre. En efecto, el recurrente utiliza un motivo manifiestamente inidóneo para obtener la reparación pretendida. El motivo por infracción de ley solo puede activarse sobre la base de un gravamen normativo derivado, exclusivamente, de la no aplicación o indebida aplicación de la ley penal sustantiva a la luz de los hechos que se declaran probados. Lo que, evidentemente, no concurre.

La norma que se afirma infringida tiene una exclusiva naturaleza procesal, lo que la aleja irremediablemente del cauce escogido. Las infracciones procesales pueden fundar los específicos motivos por quebrantamiento de forma previstos en los artículos 850 y 851, ambos, LECrim o el contemplado en el artículo 852 LECrim , siempre que además de la infracción de la regla procesal se identifique una lesión efectiva de un derecho fundamental.

En estos supuestos de desajuste en la formulación del motivo, y para evitar el efecto inadmisión previsto en el artículo 884 LECrim que, en esta fase del recurso, vendría de la mano de la desestimación, cabe, desde una interpretación a favor de la efectividad del derecho al recurso, y cuando no exista riesgo de lesión de los derechos de las otras partes, acudir a la recalificación de los motivos cuyo contenido argumental y pretensional no tiene conexión con el cauce invocado -vid. STEDH, caso Alburquerque c. Portugal, de 12 de enero de 2021 en la que se aborda la compatibilidad entre las exigencias para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción-.

Recalificación que, en el caso, plantea, no obstante, otro problema añadido pues el recurrente no identifica con la exigible nitidez qué derecho fundamental se ha visto afectado por la infracción procesal denunciada. En el desarrollo argumental del motivo no se describe ningún efecto indefensión que, a consecuencia de aquella, redujera mínimamente los niveles de justicia y equidad del proceso seguido en su contra. El motivo, y la pretensión que lo integra, se construye en términos lineales, casi silogísticos, de modo tal que identificada la violación de la norma procesal debe ordenarse, como consecuencia, la absolución.

Pese a ello, y en la medida en que el gravamen gira sobre déficits informativos inculpatorios en la fase previa, redireccionaremos el motivo al artículo 852 LECrim , presumiendo que el derecho que le presta fundamento ha sido el de conocer la acusación para, a partir de ahí, determinar si se ha producido algún efecto indefensión constitucionalmente relevante.

7. Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim y artículo 6 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales-.

Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013 ; caso Alecsandrescu c. Rumanía, de 13 de diciembre de 2022 - .

Pero no ha de obviarse que para medir la correlación debe partirse de la idea de graduación. No es lo mismo el grado de precisión que debe exigirse a la fórmula de imputación en el arranque del proceso investigador que el que debe reclamarse al momento en que se formaliza la acusación. No es infrecuente que entre una secuencia y otra se den condiciones informativas diferentes y, también, en lógica consecuencia, aparezcan fines defensivos diferenciados.

Ello justifica, por ejemplo, que, si con motivo de la investigación instructora se identificaran hechos presuntos conexos o circunstancias agravatorias diferentes de las que inicialmente fueron objeto de imputación en la primera comparecencia del artículo 775 LECrim, el juez de instrucción venga obligado a actualizar la información inculpatoria -vid. sobre exigencias de completitud, precisión y claridad de los escritos de acusación, STJUE de 21 de octubre de 2021, en el asunto C- 282/20-.

8. Esta idea de gradualidad en la conformación definitiva del objeto del proceso comporta que se cumplan determinadas reglas de producción:

Primera, la necesidad de que la acusación formalizada en las conclusiones provisionales no desborde el marco fáctico- normativo previamente delimitado en la fase previa por el juez de instrucción, disponiendo la defensa de plenas facultades de interferencia defensiva. Y, entre otras, la de oponerse a la propia configuración del objeto inculpatorio mediante recursos devolutivos y no devolutivos.

Segunda, el acto del juicio oral no puede convertirse en un mecanismo de indagación de nuevos hechos sin conexión sustancial con los que integran el objeto del proceso previamente delimitado. Las reglas de proposición y producción plenaria de la prueba lo confirman. La pertinencia debe medirse en relación con los hechos justiciables que conforman el objeto del proceso. La propia iniciativa probatoria del tribunal que se contempla en el artículo 729.2º LECrim , se limita a nuevos medios de prueba no propuestos por las partes que resulten " necesarios para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación".

Tercera, la estrategia de la acusación y la defensa -alegatoria y probatoria- debe girar en relación con el objeto procesal acusatorio esencial que se delimita mediante el escrito de conclusiones provisionales, sin que en las conclusiones definitivitas puedan introducirse modificaciones esenciales que supongan la neta adición de hechos de los que se deriven nuevas fuentes de responsabilidad penal.

Cuarta, la acusación delimita el objeto del proceso y, con este, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta. El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse

9. Pues bien, la cuestión que suscita el motivo nos obliga a valorar si ha existido alguna disrupción, algún cortocircuito relevante entre las distintas reglas que disciplinan la conformación del objeto procesal que haya comprometido la equidad del proceso, impidiendo el ejercicio efectivo de los derechos de defensa -vid. STJUE de 13 de junio de 2019, Moro, C-646/17 , y auto de 14 de enero de 2021, UC y TD (Vicios de forma en el escrito de acusación), C-769/19 -.

En concreto, si la afirmada infracción del artículo 384 LECrim impidió, por un lado, al recurrente defenderse de manera efectiva en la fase previa. Y, por otro, si la acusación. Al formular su escrito de conclusiones provisionales, desbordó el objeto procesal previamente delimitado en dicha fase, sorprendiendo al hoy recurrente con hechos punibles que no fueron objeto de previa inculpación, afectando, así, a los fundamentos equitativos del proceso .

10. La respuesta a ambas cuestiones, que ya adelantamos, debe ser negativa.

Es cierto, como se invoca en el recurso, que el auto de procesamiento en el sumario ordinario, al igual que el de prosecución en el procedimiento abreviado, si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa. Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusada, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta .

11. En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva 2012/13 , la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

Ahora bien, se hace preciso advertir que ni el auto de procesamiento ni el de prosecución preconstituyen los términos de la acusación. Ambos delimitan el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa. Lo que explica, precisamente, que en la regulación del contenido del escrito de calificación se haga referencia, en el artículo 650.1. 1º LECrim , a los "hechos punibles que resulten del sumario" y que en el artículo 779.1. 4º LECrim se vincule la determinación de los hechos punibles a los que hayan sido objeto de previa información inculpatoria ex artículo 775 LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa .

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto de procesamiento del artículo 384 LECrim o de continuación del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria.

Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción en plenitud del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de procesamiento o de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

12. Partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, no identificamos ni lesión de los derechos defensa ni indebido desbordamiento del objeto procesal en la formulación de las acusaciones dirigidas contra el hoy recurrente.

No negamos, desde luego, que el auto de procesamiento de 21 de marzo de 2019 dictado en esta causa presentaba graves déficits de producción, que su contenido informativo no satisfacía los estándares mínimos de precisión que resultaban exigibles.

Pero las muy singulares circunstancias del caso impiden identificar que de dichos defectos se derivara una situación de significativa indefensión o de grave afectación del proceso de conformación del objeto procesal.

No apreciamos que los déficits de contenido que presentaba el auto de procesamiento permitan, al tiempo, afirmar que el hoy recurrente no contó con suficiente y previa información inculpatoria que le permitiera conocer de qué y por qué fue acusado .

En el caso, no puede examinarse el auto de procesamiento y valorar las consecuencias que pueden derivarse de su irregularidad sin tomar en cuenta el contexto procesal de producción, como con destacado acierto y encomiable detalle hace la sentencia recurrida.

13. En efecto, además de la muy lenta y tortuosa tramitación procesal de la causa, no puede obviarse que al auto de procesamiento de 21 de marzo de 2019 le preceden dos autos de incoación de procedimiento abreviado en la misma causa, uno, de 13 de junio de 2013, y, otro, de 30 de junio de 2017. Resolución, esta, que trae causa del dictado por la Audiencia Provincial revocando un posterior sobreseimiento en el que se remitió sustancialmente al contenido del primero de los autos mencionados.

Pues bien, tanto en una como en otra resolución se describe un marco de enfrentamiento entre dos grupos de personas, identificándose nominalmente a los respectivos integrantes, y, entre estos, al hoy recurrente, precisándose cómo en su desarrollo se agredieron, produciéndose distintas lesiones en las que todos y cada uno habrían intervenido en su causación.

Hechos punibles, sustancialmente delimitados en los autos inculpatorios, que coincidían, por otro lado, con los que fueron objeto de denuncia por los distintos perjudicados y de correlativa inculpación judicial ex artículo 775 LECrim , como puede constatarse del examen de las distintas declaraciones producidas a lo largo de la causa . Entre estas, las dos prestadas por el hoy recurrente, quien fue expresamente interrogado sobre las lesiones causadas al Sr. Anton y al Sr. Arcadio.

Es cierto que la decisión prosecutoria de 30 de junio de 2017 fue revocada por la propia Audiencia Provincial con motivo del recurso interpuesto por el Sr. Arsenio. Pero no lo es menos que la razón fue puramente normativa en la medida en que se estimó que la provisoria calificación penal de los hechos punibles exigía la incoación de sumario ordinario. La decisión revocatoria no alteró, por tanto, la base fáctica del objeto procesal previamente delimitada.

14. Es este el contexto que envuelve el auto de procesamiento y del que debe partirse para valorar si, en términos materiales, aun sus innegables déficits informativos, se vulneró el derecho a conocer la acusación del Sr. Bartolomé en algunas de las fases del proceso.

Lesión que la Audiencia descarta con sólidas y buenas razones que hacemos nuestras.

El examen de las actuaciones y decisiones inculpatorias previas y de los escritos de acusación descartan de manera contundente, primero, que el hoy recurrente desconociera a la finalización de la fase previa sobre qué hechos punibles podría ser acusado. Y, segundo, que la acusación finalmente formulada superara el objeto procesal delimitado en dicha fase previa.

El déficit informativo que presentaba el auto de procesamiento, atendidas las especiales circunstancias del caso, no comprometió el exigible nivel de equidad en el desarrollo del proceso ni los derechos de defensa del recurrente ".

SEXTO.- En el segundo de los motivos de su Recurso de Apelación, la parte procesada condenada -que lo interpone- alega la quiebra del principio acusatorio, la vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española con merma del derecho de defensa y a ser informado de la acusación. El motivo descansa en los siguientes extremos que resumimos de forma sucinta: la Sentencia condena al procesado apelante por un delito de amenazas no condicionales que no había sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, ni por adhesión por parte del resto de procesados que resultaron absueltos, constituidos, por dicha adhesión, en acusación particular; se habría producido una vulneración del principio acusatorio, elevado a la categoría de derecho fundamental implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española; se ha impedido la defensa en un debate contradictorio, no existió calificación alternativa o subsidiaria al delito de homicidio en grado de tentativa por un delito de amenazas; no existe homogeneidad fáctica y jurídica entre ambos delitos; no son de aplicación las citas jurisprudenciales que, al efecto, se referencian en la sentencia recurrida; podría existir congruencia fáctica, pero no jurídica, con perjuicio evidente para el derecho de defensa; debió plantearse la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y, finalmente, la condena por el delito de amenazas supone una verdadera sorpresa jurídica que, sin el planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conlleva la quiebra del principio acusatorio, al no existir coincidencia de hechos para ambos posibles delitos, al contemplarse una calificación alternativa, con indefensión al no haberse podido defender el procesado de una calificación por amenazas.

Ciertamente, el Ministerio Fiscal, en Conclusiones Definitivas y en relación con el procesado, Julio, calificó los hechos como un delito de Homicidio en grado de Tentativa del artículo 138 del Código Penal y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, interesando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito, ocho años de prisión, y por el segundo delito, dos años de prisión, y en ambos casos, la accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando que, de conformidad con el artículo 36.2º del Código Penal, la progresión del condenado al tercer grado no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena, procediéndose al abono de la prisión preventiva, y con imposición de las costas procesales causadas. Y también es cierto que, el referido procesado, en la Sentencia recurrida, fue condenado como autor responsable de un delito de Tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal, y de un delito de Amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código Penal, a las siguientes penas: Por el primer delito: Un año y nueve meses de prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por el segundo delito: Un año y seis meses de prisión e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se le absuelve del delito de Homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal del que venía siendo acusado. Entendemos -sin embargo- que la condena por el delito de amenazas no condicionales, con la absolución por el delito de homicidio en grado de tentativa (es decir, por un ilícito penal de menor gravedad y, por tanto, de menor intensidad punitiva), no quiebra el principio acusatorio, no impide el derecho de defensa, ni supone, en suma, una condena sorpresiva de la que el procesado no hubiera podido defenderse, porque existe homogeneidad delictiva entre los dos delitos. No cabe duda de que el Principio Acusatorio vincula al Tribunal, mas ello no impide que el Tribunal sentenciador pueda condenar por delito distinto siempre y cuando exista homogeneidad delictual entre ambos, incluso aunque los bienes jurídicos protegidos en uno y otro fueran diferentes. Resulta igualmente cierto que no se formuló calificación alternativa ni subsidiaria a la calificación por el delito de homicidio intentado, no obstante lo cual al haberse acreditado que el acusado efectuó un disparo con un arma corta (acción que negó el procesado condenado, hoy recurrente), no tres disparos, y habiendo justificado el Tribunal que no había quedado acreditado el "animus necandi" (o intención de matar), no afecta al derecho de defensa el que pueda concretarse la intención de esa acción en la protección de un bien jurídico distinto al de la vida, como sería la libertad y seguridad de las personas en el delito de amenazas, no siendo razonable que se sostenga que el procesado no pudo defenderse de un delito de amenazas no condicional, cuando, descartada la intención de matar, el uso del arma no podía tener otro objeto que el intimidatorio, es decir, el que atenta contra la libertad y seguridad de las personas, calificación jurídico-penal -insistimos- de menor gravedad, que no vulnera el Principio Acusatorio.

SEPTIMO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( Sentencias del Tribunal Constitucional número 4/2.002, de 14 de enero; 228/2.002, de 9 de diciembre; 35/2.004, de 8 de marzo; 7/2.005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio. Además, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2.001 de 2 de Abril). En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2.009, de 9 de Febrero, y 143/2.009, de 15 de Junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

El principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación". No existe vulneración del principio acusatorio cuando ambos delitos (el que es objeto de acusación y el de condena) son homogéneos, siempre y cuando, claro está, el delito homogéneo por el que se condena esté castigado con igual o menor pena. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencias números 12/1.981, 134/1.986, 225/1.997 y 302/2.000) que, sin necesidad de variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible, respetando el principio acusatorio, condenar por delito distinto, siempre que sea de la misma naturaleza o especie que el imputado, aunque suponga una modalidad distinta, pero cercana, dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la imputada de forma expresa. Y ello porque, en este caso, se entiende que no se ha causado indefensión alguna al condenado, al haber podido defenderse en el acto del juicio de los elementos de hecho que integran ambos delitos, el que es objeto de acusación y el de condena. Por el contrario, se produce infracción del principio acusatorio cuando se condena a una persona por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna, es decir, distinta a la que ha sido objeto de acusación, aunque lleve aparejada igual o inferior pena, y exista heterogeneidad entre esa infracción inicialmente imputada (y que es la que determina la estrategia de defensa), y la que luego, y al margen de esa defensa, se convierte en objeto de la condena. Ello es así porque la parte defensora no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación, pues, de otra forma, se vería no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería rebatir idealmente cuantas posibilidades imaginara, lo que constituiría una ventaja injustificada para la acusación, pues obligaría a la defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador. El problema se plantea a la hora de determinar qué infracciones deben considerarse homogéneas. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 134/1.986, define "la homogeneidad como la identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia". En la sentencia número 4/2.002 se refiere a ella como "la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él". Y considera delitos homogéneos "los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional número 244/1.995), comprendiendo estos elementos no sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen". Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha señalado que sin hacer uso de la facultad que concede al Tribunal el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo que pretendiere la acusación, ni condenar por delitos distintos, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se tratare de tipos penales homogéneos. La sentencia del Tribunal Constitucional 75/2.003, de 17 de Mayo recoge de forma clara lo referido hasta el momento, señalando que "el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1.986, de 29 de Octubre, porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia". En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Junio de 2.020).

En Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.010, el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: " Ciertamente tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 493/2006 de 4.5 y 61/2009 de 20.1 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación.

Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídico penal no incluidos en el acta de acusación.

b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse .

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12 ).

A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, pues cabe afirmar la existencia de sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas ( STS. 1986/2000 de 22.12 ) en un supuesto en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de homicidio, que respondió negativamente a que ello hubiera podido significar alguna indefensión material para el acusado.

En efecto, como hemos dicho, la indefensión sobreviene cuando entre el delito objeto de acusación y el apreciado por el Tribunal no existe homogeneidad y ésta depende, a su vez, de que el bien jurídico protegido por la punición de ambos delitos sea el mismo y de que todos los elementos integrantes del tipo delictivo apreciado se encuentren en el tipo imputado por la acusación. En principio, el bien jurídico lesionado en los delitos de homicidio y amenazas es distinto: la vida en el primero y la libertad y seguridad en el segundo. Ahora bien, si, como ocurre en el caso enjuiciado en la sentencia recurrida, el homicidio de que se acusaba se habría cometido, en grado de tentativa, deduciéndose la intención homicida del agente de la amenaza previa que profirió y del uso del revólver, y por otra parte, el delito de amenazas por el que se condena consiste en el anuncio de un mal que constituye delito de homicidio concretado después, en los disparos realizados pero sin intención de matar, sin imponer condición alguna, no hay una diferencia sustancial entre el bien jurídico que se hubiera protegido de haberse aceptado la tesis del Ministerio Fiscal y el que se protegió tipificando los hechos en el delito de amenazas. En uno y otro caso se trata del derecho a sentirse seguro, a salvo de toda agresión real o presunta contra la propia vida e integridad corporal, que es inherente el derecho de ser libre . Según la tesis de la acusación, se cometió una tentativa de homicidio porque el acusado, estando decidido a dar muerte a su víctima, exteriorizó claramente su propósito con tres disparos, si bien no llegaron a alcanzarle, según la tesis acogida en la sentencia tal actuación no fue con una intención atentatoria contra su vida sino dirigida a atemorizarle, creando en su ánimo una honda perturbación afectando a su tranquilidad y sosiego personal. Y si concurre, como vemos, el primer presupuesto de la homogeneidad delictiva que es la identidad del bien jurídico protegido, también concurre el de la inclusión de los elementos del tipo apreciado en el que fue objeto de acusación, toda vez que, por una parte, la conducta objetivamente amenazadora -disparo del arma- se confunde con los actos que el presunto homicida realiza, pareciendo dar comienzo a los actos que han de concluir con la muerte de la víctima, y por otra parte, la intención de intimidar -tipo subjetivo del delito de amenazas- es, en la práctica, inseparable de la intención de matar en las mencionadas circunstancias y constituye, en cualquier caso, un "minus" con respecto a ésta. Finalmente, es claro que la pena señalada para el delito de amenazas -de seis meses a dos años de prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado -que se mueve en un marco penológico de dos años y seis meses a diez años menos 1 día de prisión-.

Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que, en el supuesto que resolvemos, el recurrente, al defenderse de la acusación de un delito de homicidio en grado de tentativa, pudo defenderse también del delito de amenazas por el que fue condenado, sin vulneración por tanto, del principio acusatorio por lo que el motivo del recurso debe ser rechazado".

Y, en Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.023, el Alto Tribunal ha indicado: " Siendo así, la amenaza presupone que el mal amenazado no ha tenido todavía comienzo de ejecución. Por el contrario, cuando la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución de la misma, y ésta es por sí misma punible -en este caso como tentativa de homicidio- solo puede configurar un concurso de normas y aparente de leyes que se resuelve por el criterio de la consunción, pues el contenido de la ilicitud de la ejecución absorbe al de la amenaza ( STS 677/2007, de 20-7 ).

Ahora bien, si el Tribunal de instancia absuelve del delito de homicidio en grado de tentativa, por no poder deducirse, en contra del reo, que la intención verdadera del procesado era matar al hijo de su pareja y no, por ejemplo, simplemente asustarlo, ponerlo en huida o lesionarlo levemente, como una advertencia, en pro de su silencio no delatador, la posibilidad de condena por un delito de amenazas graves del art. 169.2 -en contra del criterio de la Audiencia que la rechazó en base al principio acusatorio, al no realizarse por las acusaciones, alternativa o subsidiaria imputación entre el delito de homicidio intentado y el de amenazas graves, entre los que no existe homogeneidad alguna que permitiera declarar responsabilidades penales y civiles de su autor- debe ser aceptada .

2.3.- En efecto, no solo, como reconoce la sentencia de apelación, sí se formuló por la acusación particular, acusación por delito de amenazas, sino porque tiene declarado la jurisprudencia - STS 61/2009, de 20-1 ; 493/2006, de 4-5 -, que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada . A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15-12 ).

2.4.- En el caso presente, el delito de amenazas se encuentra en la misma línea de homogeneidad fáctica y jurídica que la tentativa de homicidio a que se refería la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. En consecuencia puede ser sancionado el delito de amenazas sin vulnerar el principio acusatorio y sin originar indefensión al acusado (vid. SSTS 1384/2005, de 28-10 ; 1094/2007, de 27-12 )".

El paralelismo de los supuestos contemplados por el Tribunal Supremo en la Doctrina Jurisprudencial expuesta con el que ahora somete a nuestra consideración excluye la vulneración del Principio Acusatorio que esgrime la parte apelante, y garantiza el escrupuloso respeto al derecho de defensa, que no se han visto violentados por el hecho de que el procesado apelante haya sido condenado, finalmente, por un delito de amenazas no condiciones, de menor gravedad a la del delito de homicidio en grado de tentativa, del que venía acusado y por el que ha resultado absuelto.

OCTAVO.- El tercero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte procesada condenada, Julio, acusa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; esto es, el motivo vendría a concretarse en la errónea valoración de la prueba, proyectado sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la parte apelante, en tal sentido -y en términos resumidos-, que la Sentencia condenatoria se sostenía sin que concurriera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado condenado respecto de los delitos de amenazas no condicionales y tenencia ilícita de armas, con infracción -en la valoración de la prueba- de las reglas de la lógica apartándose de los principios de experiencia. La parte apelante distingue, en esta sede recursiva, entre el delito de amenazas no condicionales y el de tenencia ilícitas de armas. En cuanto al primero, la parte apelante analiza los distintos testimonios emitidos en el plenario, deteniéndose, esencialmente, en las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM006 y NUM007, tachándolas de contradictorias respecto del número de disparos efectuados y de cuál de ellos sería atribuible al procesado condenado, para afirmar que no se había acreditado que el mismo fuera autor de disparo alguno, dado que no se le encontró ningún arma, no vestía camiseta de color amarillo (como manifestaron algunos testigos respecto de la persona que efectuó los disparos), que el agente con número de identificación NUM007 había manifestado que las personas que disparan, que salen del vehículo Seat Altea, lo hacen hacia el grupo donde se encontraba el apelante, que la prueba pericial sobre residuos de disparo no resultó concluyente, que la persona que disparó lo hizo con la mano izquierda, siendo diestro el apelante, quien no pudo confeccionar un cuerpo de escritura con la mano izquierda en el acto del plenario, que el agente con número de identificación NUM006 pudo equivocarse en la identificación, y, finalmente, que no se practicó prueba, ni se hizo constar en los hechos probados, uno de los elementos integrantes del delito de amenazas: el dolo específico de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándole de su tranquilidad y sosiego. Y, sobre el delito de tenencia ilícita de armas, en el tercero de los motivos del Recurso de Apelación se hace una remisión a la prueba analizada en el primero de los delitos, negando que el apelante participara en los hechos, que no efectuó ningún disparo, y, si lo hizo, no lo fue contra el vehículo Seat Altea ni con intención de atemorizar o de privar de tranquilidad a persona alguna, dado que, en el supuesto de que hubiera disparado lo habría hecho para poder salir del lugar.

NOVENO.- En atención a los antecedentes expuestos en el Fundamento de Derecho precedente, este Tribunal no puede sino rechazar los razonamientos sostenidos por la parte apelante para justificar el dictado de una Sentencia Absolutoria; pudiéndose ya adelantar, desde este estadio inicial, que abrazamos y compartimos los razonamientos jurídicos y la decisión adoptada en la Sentencia recurrida después del examen conjunto e integral de la apreciación probatoria (es decir, del proceso hermenéutico) que ha realizado, de forma satisfactoria a criterio de este Tribunal, la Audiencia Provincial en el seno del proceso penal y que ha quedado plasmada en la Sentencia recurrida, como con posterioridad, tendremos la ocasión de desarrollar.

Antes de avanzar en el examen de la racionalidad del proceso apreciativo del acervo probatorio desarrollado por el Tribunal Sentenciador y al objeto de justificar nuestro necesario posicionamiento -que se anticipa, incluso, ya de inicio- proclive a ratificar indefectiblemente la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, siendo la decisión adoptada condenatoria y habiéndose alcanzado dicha convicción mediante una valoración de la prueba que, a nuestro juicio, por racional, completa y respetuosa con las máximas de experiencia, no admite tacha de ningún tipo, la exclusión del delito de homicidio en grado de tentativa obedece a que la prueba practicada en las actuaciones no permite advertir el dolo de matar, o "animus necandi", en la conducta ejecutada por el procesado apelante; de tal modo que, si el mismo efectuó un disparo en un contexto de enfrentamiento entre dos grupos de personas, pero sin revelarse la intención de alcanzar a otra persona (obsérvese, en este sentido, que no se apreció ni siquiera en el vehículo Seat Altea daño alguno que pudiera haber sido causado por un disparo de arma de fuego), la intención de atemorizar, intimidar y amedrentar al adversario es revelador de un dolo de violentar su libertad y seguridad; de ahí que exista homogeneidad jurídica entre el delito de homicidio intentado y de amenazas no condicionales, como ya se ha justificado en esta Resolución, al examinar el segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha interpuesto el procesado apelante.

En trance de abordar el examen de cada una de las vertientes del tercero de los motivos del Recurso de Apelación, la adecuada sistemática de la exégesis que desarrollaremos exige determinar si la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial responde a un proceso lógico, racional y respetuoso con la exigencias de legalidad en la práctica y valoración de la prueba, y, específicamente con los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, que se cuestionan en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

En relación con el proceso valorativo del acervo probatorio, interesa destacar (sin perjuicio de aseverar que, en el supuesto que examinamos, se ha enervado, de manera efectiva, el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, al haberse alcanzado la convicción de que los hechos denunciados realmente sucedieron, sin la existencia de dudas respecto a la participación del procesado en los mismos) debe destacarse -decimos- que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: " El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de consta tación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .) . Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

DECIMO.- De este modo y, asimismo, interesa destacar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha destacado que " es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente .

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

DECIMO PRIMERO.- Así pues y, en función de las consideraciones preliminares destacadas en los Fundamentos de Derecho precedentes, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida resulta correcto, exhaustivo, completo, razonable, racionalmente lógico y, por consiguiente, de obligada asunción por este Tribunal, en una exégesis que en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de todas las vertientes del tercero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el procesado condenado, por las que se pretenden impugnar, de manera individualizada, cada uno de los medios de prueba que han sido apreciados por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria en la que descansa la decisión racional, debidamente justificada y en absoluto caprichosa ni arbitraria, adoptada en la expresada Resolución, de modo que no se han visto comprometidos los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, respecto a los dos delitos por los que ha resultado condenado el procesado apelante, de amenazas no condicionales y de tenencia ilícita de armas.

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde de documentó el acto del plenario, como el resto del aporte documental integrado en los acontecimientos del Expediente Digital, comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por el Tribunal de instancia goza de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Sentenciador no incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad ni en error patente, cumpliendo las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva; imponiéndose tal decisión -de condena, en los términos que se acuerdan en la Sentencia recurrida- ante la existencia de prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio y la inexistencia de la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como se declaran probados en la expresada Resolución con la participación y culpabilidad del procesado apelante en los mismos. No es posible, por tanto, alterar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida (única circunstancia que justificaría la decisión que se pretende con la interposición del Recurso de Apelación que ahora examinamos) y, en consecuencia, los Hechos declarados Probados, al igual que el Fallo de la Sentencia, deben mantenerse incólumes y, en consecuencia, ratificarse.

Ciertamente, la parte condenada apelante, en el tercero de los motivos de su Recurso, combate la apreciación probatoria desarrollada en la Sentencia impugnada respecto a la práctica totalidad de los medios probatorios que se desarrollaron en el acto del plenario comprometiendo (o, si se quiere, sin salvaguardar), a su juicio, la presunción de inocencia del procesado apelante. Ello, sin embargo. no es así, en la medida en que la exégesis hermenéutica desarrollada en la Sentencia recurrida aboca indefectiblemente a la decisión finalmente adoptada, sin que se adviertan errores de apreciación ni contradicciones en las declaraciones emitidas por los testigos que depusieron en el plenario.

En la revisión (o juicio de fiscalización) que hemos de desarrollar del proceso probatorio (o, si se prefiere, de la exégesis hermenéutica) realizado por la Audiencia Provincial, no cabe duda de que debe principiarse significando que la Sentencia recurrida hace el siguiente relato de hechos probados: " Los acusados son: Julio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, y con antecedentes penales, si bien susceptibles de cancelación. Luis, mayor de edad, con DNI núm. NUM001, y sin antecedentes penales. Lorenzo, mayor de edad, con DNI núm. NUM002, y con antecedentes penales. Leoncio, mayor de edad, con DNI núm. NUM003, y con antecedentes penales. Angustia, mayor de edad, con DNI núm. NUM004, y con antecedentes penales, si bien susceptibles de cancelación. El acusado Julio, sobre las horas 21:00 del día 15 de junio de 2020, se encontraba junto a una persona, un varón, que no ha podido ser identificado, en la DIRECCION000 de Badajoz. Esa persona no identificada, con una pistola, efectuó, al menos, dos disparos, dirigidos al vehículo marca y modelo Seat Altea, matrícula NUM005, en el que viajaban los también acusados Luis, Lorenzo y Leoncio, y un menor. Tras estos disparos, Julio y la persona no identificada que le acompañaba, se dirigieron hacia la DIRECCION001, en la que confluye la DIRECCION000, dirección a la que también se dirigieron los ocupantes del vehículo Seat Altea, y allí, en un paso de peatones, en el cruce o confluencia entre ambas vías, el acusado Julio efectuó, con la misma pistola, un disparo dirigido el vehículo Seat Altea. No consta acreditado que el acusado Julio efectuara un total de tres disparos hacia dicho vehículo, solo queda acreditado que realizara uno, el ya referido. No consta acreditado que el acusado Julio efectuara ese disparo con ánimo de acabar con las vidas de los ocupantes de dicho vehículo. En la DIRECCION000 se localizaron dos vainas percutidas, que corresponden a cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning y un cartucho sin percutir, y en la DIRECCION001 se localizó otra vaina percutida, que se corresponde al mismo tipo de cartucho referido. Estos cartuchos son de uso para armas de fuego cortas, tipo pistolas y revólveres. El acusado Julio utilizó esa arma de fuego sin tener licencia o permiso para ello. Cuando el vehículo en el que viajaban los acusados Luis, Lorenzo y Leoncio fue interceptado por la Policía Local, se les ocuparon las siguientes armas blancas y objetos contundentes que llevaban en dicho vehículo: un palo de madera de un metro de longitud, un hacha, un cuchillo, una navaja y una llave de rueda, armas y objetos que estaban visibles en su interior y a disposición de sus ocupantes. El vehículo es propiedad de la acusada Angustia, quién se lo prestó a Leoncio, siendo suyas esas armas y objetos contundentes. El acusado Julio estuvo en prisión provisional por la presente causa desde el día 17 de junio de 2020 hasta el día 11 de marzo de 2021 "

Pues bien, esta declaración de Hechos Probados (que indefectiblemente conducen a un Fallo Condenatorio) es la que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica del conjunto de las pruebas que se han practicado en la causa y en el plenario. Con el designio de examinar y fiscalizar la exégesis hermenéutica desarrollada por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, convendría indicar -como ya se ha adelantado- que, aunque los hechos por los que venía acusado Julio, se tipificaron por el Ministerio Fiscal como un delito de homicidio intentado, no quedó probado el "animus necandi" y, por tal motivo, resultó absuelto de este delito; dolo de matar que -convenimos con la Audiencia Provincial- no concurre, con los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial. Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2.020, ha significado que: " En efecto, el delito de homicidio doloso o el asesinato precisan de la concurrencia del "dolo homicida" que admite dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Según se recuerda en la STS 210/2007, de 15 de marzo , citando otra anterior de 16 de junio de 2004, "(...) el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal (...)". Esta categoría incluye el dolo más frecuente, aquél en que el autor persigue la realización de un resultado, pero también incluye aquellos supuestos en que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado representándose la posibilidad de la producción de ese resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es la acreditación de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Pero esta concepción clásica no excluye el concepto normativo de dolo, desarrollado por otras posiciones doctrinales. Según esta segunda teoría, el dolo consiste en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, por lo que el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Según esta posición para poder imputar un delito de homicidio doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para conseguir el resultado de muerte, de forma que prevea ese resultado como consecuencia del riesgo generado por su acción. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

En definitiva, el dolo es la conciencia y voluntad de realzar el tipo objetivo de un delito, supone conocer la conducta que se realiza y querer realizar esa conducta".

DECIMO SEGUNDO.- En relación con las pruebas practicadas en el plenario y valoradas por el Tribunal Sentenciador, debemos significar que la Audiencia Provincial examina singularizada y separadamente cada una de ellas y, a continuación, efectúa un juicio de apreciación sobre su resultado, que conduce a una consecuencia abiertamente contraria a la que mantiene la parte apelante, expuesta en el inicio del examen de este motivo. Estos medios probatorios son los siguientes: la declaración del procesado condenado, Julio, que niega los hechos pero reconoce encontrarse en el lugar donde se produjeron en el momento en el que sucedieron acompañado de otra persona, así como que vestía una camiseta blanca; la declaración de los procesados absueltos, Luis, Lorenzo y Leoncio, solo contestaron brevemente a su Letrado, y su declaración tiene una mínima relevancia causal; las declaraciones de los testigos presenciales, Dª. Victoria, D. Sabino y D. Santiago, vecinos de la zona, cuyas declaraciones estuvieron presididas por el nerviosismo y por el olvido de los hechos, de modo que solo pudieron ofrecer detalles adyacentes, de cierta relevancia sobre el suceso pero ausentes de la necesaria precisión, aunque ayudan a adverar el contenido de otras manifestaciones de mayor relevancia, sobre todo al ratificar las declaraciones emitidas en la fase de instrucción. Testigos presenciales fueron, asimismo, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM006 y NUM007. La declaración del primero es de notable trascendencia; se encontraba franco de servicio, detuvo a Julio, vio que vestía una camiseta blanca, junto con otra persona con una camiseta amarilla situados próximos al Bar " DIRECCION002" en la DIRECCION001 de Badajoz. Ve al acusado girarse y efectuar desde la cadera con un arma de fuego un disparo hacia un vehículo marca Seat Altea; precisamente esa forma de describir el disparo y la escenificación de cómo lo hizo, además de que no consta que alcanzase al vehículo, excluye el dolo homicida y refuerza el intimidatorio al efecto de violentar la libertad y seguridad de los ocupantes del vehículo. La declaración del agente de la Policía Nacional con número de identificación NUM007, también franco de servicio, desde una terraza en la DIRECCION000, vio que alguien que se bajaba del vehículo disparó, y el grupo corrió hacia la DIRECCION001. Grabó la acción con su teléfono móvil, pareciendo que se intercambiaban algo que creía era un arma de fuego. La declaración de Jose Daniel, que se encontraba en el interior de la peluquería, no goza de trascendencia causal. El Agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM008, oyó decir al procesado detenido "si han venido a apuñalarnos, tendremos que defendernos, ya sabéis el problema que tenemos con esta gente", pero no presenció los hechos; y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación NUM009, NUM010, y NUM011 no presenciaron los hechos. Las pruebas periciales practicadas: inspección técnico policial, informe de balística del agente con número de identificación NUM012, informe de balística del agente con número de identificación NUM013, y el informe del facultativo número NUM014 y de la técnico número NUM015 de la Comisaría General de Policía Científica, no fueron discutidos en sus consideraciones y conclusiones. Destacar de este último Informe que, sobre las manos derecha e izquierda de Julio, concluye que en la derecha no se han detectado partículas con plomo-antimonio-bario (específicas de residuos de disparo) y en la izquierda se ha detectado una partícula con plomo-antimonio-bario (específica de residuos de disparo) y menos de tres partículas compatibles con residuos de disparo, por lo que no se podía establecer un resultado concluyente. Finalmente y, respecto a la prueba Documental, destacan las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de los establecimientos de la zona " DIRECCION003", sito en DIRECCION004, y DIRECCION005, sito en la esquina en la que confluyen la DIRECCION001 y la DIRECCION004, que fueron visionadas en el acto del juicio oral; la grabación aportada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM007, realizada con su teléfono móvil y que obra en los acontecimientos núms. 242 y 243 del expediente digital, también visionada en el acto del juicio oral; el acta de inspección técnico policial del vehículo marca y modelo Seat Altea matrícula NUM005, y las grabaciones de los audios de las llamadas efectuadas al Cimacc 091 de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura y al Centro de Emergencias de Extremadura-112, por distintos testigos de los hechos, vecinos del lugar, alarmados por los mismos, significando la de don Santiago, oída en juicio.

Este elenco probatorio, en atención a su contenido objetivo, revela que la valoración conjunta del mismo que realiza la Audiencia Provincial resulta absolutamente correcta. Es decir, aun cuando el arma corta no fue encontrada, sí aparecieron vainas y un cartucho sin percutir correspondiente a una misma pistola (cartuchos 7,65 × 17 mm. Browning, elementos de uso general para armas de fuego cortas, tipo pistolas y revólveres, y se detonaron por la misma pistola semiautomática), arma que portaba el acusado y que le fue entregada por una tercera persona, y con la que efectuó un disparo, del que no se ha acreditado que tuviera intención de acabar con la vida de las personas que se encontraban en el vehículo Seat Altea, y sí una intención intimidatoria.

No existen las contradicciones a las que hace referencia la parte apelante; situación que explica con absoluta razonabilidad la Audiencia Provincial bajo el siguiente fundamento: "hay dos incidentes, o más bien, dos momentos de un mismo incidente, sin solución de continuidad, uno, en la DIRECCION000, y otro, en la DIRECCION001, en la confluencia de esa Avenida con la DIRECCION000, en un espacio temporo-espacial inmediato, y por ello, las diferentes declaraciones de los testigos presenciales, tanto los vecinos de la zona, como los dos agentes policiales, cada uno refiere lo que ve, en el momento y en el lugar en el que lo ve, y por ello, no hay contradicción alguna entre lo declarado por unos y otros testigos, y en concreto, entre lo declarado por el agente núm. NUM006 y el agente núm. NUM007. Recordemos que el agente núm. NUM007 refiere lo que él llega a ver de lo sucedido en la DIRECCION000, y el agente núm. NUM006 refiere todo lo que él ve de lo sucedido en la DIRECCION001, justo en el paso de peatones existente frente al bar " DIRECCION002", y ve toda la secuencia completa, explica, detallada y convincentemente, por qué se queda mirando a esas dos personas que pasan por el paso de peatones, por qué le llama la atención, cómo ve que el de la camiseta blanca, posteriormente, identificado como Julio, lleva una pistola en la mano izquierda, como se la lleva a la cadera, y, escenificándolo, refiere como dispara hacia el vehículo Seat Altea. Resultó evidenciado en juicio que, en un principio, la Policía pensaba que se había producido solo un tiroteo, el de la DIRECCION000, y es a raíz de la intervención del agente núm. NUM006 cuando se conoce que también se ha producido un disparo en la DIRECCION001, en su confluencia con la DIRECCION000, y así, como dijeron los agentes núms. NUM009 y NUM010, tuvieron que ampliar la zona a acordonar en base a la información dada por el agente núm. NUM006, siendo lógica la confusión inicial, ante las distintas llamadas que se estaban realizando tanto al Cimacc 091, como al 112, mientras se estaban produciendo los hechos mismos. Así, entre las llamadas al 112 hay una en la que se oye como una persona informa de un tiroteo en la DIRECCION001, "justo enfrente del bar " DIRECCION002", y su interlocutor le dice extrañado "si han llamado otras personas diciendo que es en la DIRECCION006" y responde la persona que llama "es en la DIRECCION001, en DIRECCION007" -véase la llamada titulada "Pista 3", dentro de la carpeta "Llamadas 112", del DVD aportado a la causa, con todas las llamadas y las grabaciones de las cámaras de seguridad, recordemos que todas estas grabaciones se introdujeron en el juicio oral vía prueba documental y que no fueron impugnadas-. No olvidemos que el agente núm. NUM007 refirió, en su declaración policial, que ratificó en juicio, que después de escuchar las detonaciones, observó a un varón con camiseta naranja que portaba lo que le parecía una pistola y se la facilitaba a otro varón con camiseta blanca, a los que pierde de vista una vez que cruzan en una de las esquinas con DIRECCION001, y estos son a los que graba con su teléfono móvil. Es cierto que este agente refirió en juicio, como ya hiciera en fase de instrucción y en su declaración en dependencias policiales, que él se encontraba en una vivienda de la DIRECCION000, que vio a un grupo de unos cinco varones, de etnia gitana, a la altura de una barbería/peluquería allí existente, que luego escuchó aproximarse un vehículo y frenar bruscamente, derrapar, y varias detonaciones y ve a ese grupo de personas que empieza a correr. Estas afirmaciones podrían venir a apoyar lo afirmado por Jose Daniel en su declaración en juicio, así como en la llamada realizada por el mismo a la Policía, de modo que, pudo existir un incidente previo o coetáneo al que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa; es decir, no podemos descartar que antes de los incidentes descritos en la DIRECCION000 y en la DIRECCION001, se hubiera producido un incidente previo en la misma DIRECCION000 protagonizado por personas distintas del acusado y de su acompañante. Ahora bien, este Tribunal ha de centrarse en los hechos que son objeto de acusación, amén de que esos otros posibles hechos no han podido esclarecerse, y aquí, significamos la actitud de silencio de todos los implicados, como botón de muestra, las declaraciones imprecisas de los acusados en la presente causa y del testigo Jose Daniel".

DECIMO TERCERO.- La calificación jurídico-penal de los hechos es correcta, como un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.1.1º del Código Penal y de un delito de Amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código Penal. Sobre este segundo delito, ya nos hemos referido ampliamente a la homogeneidad jurídica con el delito del que venía acusado el procesado (homicidio en grado de tentativa) y a la intención del procesado evidenciada después de la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, ajenas a un dolo de matar o "animus necandi", y sí intimidatorio contra la libertad y seguridad de las personas. Nos referiremos a este delito en el examen del último de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el procesado Julio.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, al haberse acreditado que el indicado procesado utilizó un arma corta efectuando un disparo, la incardinación en el tipo del artículo 564.1.1º del Código Penal no ofrece ningún tipo de duda sustantiva (" 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas ...").

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Noviembre 2.018, dispone que: " El art. 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi", o simplemente "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria.

Nuestro Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, dispone que "la falta de guía de pertenencia, cuando se dispone de licencia o permiso de armas, no integra el delito del art. 564 del Código Penal ", pero ello no quiere decir que pueda disponerse de cualquier permiso de armas, sino exclusivamente el correspondiente al tipo de arma que es detentada. En este caso, no se dispone licencia para un revólver de las características del citado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar".

DECIMO CUARTO.- La Audiencia Provincial ha motivado -a satisfacción de este Tribunal- la concurrencia de los ilícitos criminales por los que ha sido condenado Julio, mediante una apreciación probatoria coherente, apoyada, esencialmente, en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron el día en que sucedieron los hechos, junto con el resto de pruebas practicadas en las actuaciones; elenco probatorio que goza de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, en el bien entendido que la condena penal exige y requiere estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable, que los hechos objeto de acusación realmente ocurrieron; convicción que el Tribunal de la instancia alcanzó después de una completa y racional valoración de la prueba sin que hubiera quedado comprometido el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, por lo que al haber quedado enervado el referido derecho fundamental y acreditados los hechos delictivos que han sido atribuidos al procesado, Julio, resulta adecuado que se haya dictado Sentencia Condenatoria en los términos en los que lo ha sido.

A este efecto, cabe significar que la prueba incriminatoria -practicada con todas las garantías- ha sido suficiente, no resulta irracional la motivación de la Sentencia recurrida, ni se aprecia error patente en la apreciación probatoria, sin que tal exégesis hermenéutica se aparte de las máximas de experiencia sobre las pruebas practicadas, respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como la razonabilidad del desenlace probatorio asumido por la Audiencia Provincial. Ciertamente, podrá convenirse o disentirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia, mas forzosamente habrá de reconocerse que el Tribunal de la instancia ha justificado su decisión de forma motivada bajo razonamientos, no solo sólidos, sino también racionales, lógicos, absolutamente atendibles y alejados de la más mínima arbitrariedad; razonándose adecuadamente las causas que autorizan a afirmar la autoría del procesado, Julio, en los hechos que han sido objeto de condena; existiendo prueba bastante para enervar la presunción de inocencia; motivo por el cual, no se ha generado duda alguna sobre los hechos imputados que autorizara otra decisión distinta de la adoptada en la Sentencia recurrida.

Los razonamientos jurídicos que se acaban de explicitar descomponen -y hacen decaer- el relato defensivo en el que se sustenta el tercero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte procesada condenada. Existe prueba bastante para sustentar el Fallo condenatorio que la Resolución recurrida contiene que no autorizan otra alternativa lógica posible que no sea la que se ha alcanzado en la Sentencia recurrida. De este modo, puede calificarse de lógica, racional y completa la exégesis hermenéutica desarrollada por la Audiencia Provincial en la valoración de la prueba practicada en la causa y, especialmente, de las declaraciones emitidas por los testigos, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en el acto del plenario.

Por consiguiente y, como corolario de las consideraciones que anteceden, respecto a los Fundamentos de Derecho en los que este Tribunal ha fiscalizado el proceso valorativo desarrollado por la Audiencia Provincial del acervo probatorio practicado en la causa, no observamos error alguno de apreciación, sino que, antes al contrario, el grado de certeza que objetivamente se advierte del resultado del conjunto de las pruebas que se practicaron en el acto del plenario y en la causa, conducen a estimar debidamente acreditado, más allá de toda duda racional y razonable, los ilícitos criminales por los que ha sido condenado el procesado Julio.

En consecuencia, habiéndose enervado la presunción de inocencia que asiste al indicado procesado condenado, conforme a la complitud del proceso valorativo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, es correcto, procedente e inmodificable el Fallo Condenatorio que recoge la Sentencia recurrida; o, expresado con otros términos, el elenco probatorio practicado en esta casusa (especialmente el que se desarrolló en el acto del plenario), examinado con profusión por el Tribunal Sentenciador, y fiscalizado por esta Sala, permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para desvirtuar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, preservándose la tutela judicial efectiva, cuya alegación de vulneración por la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida, constituye el objeto del tercero de los motivos del Recurso de Apelación que, por tanto, se verá desestimado.

DECIMO QUINTO.- En el cuarto de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el procesado condenado, Julio, se esgrime la vulneración de precepto sustantivo, en concreto del artículo 169.2º del Código Penal. Entendemos que, aunque se dice que el motivo se formula con carácter subsidiario y sin asumir responsabilidad de clase alguna, ni siquiera a efectos dialécticos, en realidad se denuncia la infracción de precepto legal por indebida aplicación del referido precepto y, por tanto, se impugna la condena impuesta por el delito de amenazas no condicionales, en base a que no se había acreditado el dolo específico de este tipo penal, ni se relataba esta intención en los Hechos Probados de la Sentencia, es decir, no constaba acreditada la existencia de un dolo específico de ejercer presión sobre nadie y menos aun que este dolo formara parte de un plan premeditado para atemorizar a nadie.

No compartimos, sin embargo, el posicionamiento de la parte procesada condenada, ahora apelante, constituida por Julio. A riesgo de resultar reiterativos, hemos de insistir en que existe homogeneidad jurídica entre el delito por el que venía acusado Julio (homicidio intentado) y aquél por el que ha sido condenado (amenazas no condicionales), así como que no se había acreditado el "animus necandi", pero sí la intención de atemorizar o de amedrentar a quienes ocupaban el vehículo con el disparo que efectuó el procesado; y era precisamente la forma en la que se efectuó ese disparo (ya definida en esta Resolución mediante la declaración de uno de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que presenció los hechos) la que excluía el dolo de matar y exteriorizaba el de atentar contra la libertad y seguridad de las personas. Y es cierto que esta intención (o dolo) no se exterioriza de manera expresa en los Hechos Probados de la Sentencia, pero sí excluye el ánimo de matar y se integra con la contextualidad del contenido intrínseco de los razonamientos jurídicos de la expresada Resolución, sobre todo cuando -se insiste- existe homogeneidad jurídica entre tipos y se condena por un delito de menor gravedad del que venía siendo objeto de acusación.

En este sentido, el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 593/2.003, de 16 de Abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( Sentencia del Tribunal Supremo 832/1.998, de 17 de Junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión. Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171 del Código Penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 268/1.999, de 26 de Febrero; 1.875/2.002, de 14 de Febrero de 2.003; 938/2.004, de 12 de Julio ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( Sentencia del Tribunal Supremo 983/2.004, de 12 de Julio). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( Sentencias del Tribunal Supremo 57/2.000, de 27 de Enero y 359/2.004, de 18 de Marzo). Ahora bien, el tipo del artículo 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad. Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los artículos 169, 170, 171.1 del Código Penal, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( Sentencias del Tribunal Supremo 1.489/2.001, de 23 de Julio, 1.243/2.005, de 26 de Octubre, 322/2.006, de 22 de Marzo, 136/2.007, de 8 de Febrero, 396/2.008, de 1 de Julio, 61/2.010, de 28 de Enero).

Es evidente, por tanto, que la concurrencia de los presupuestos exigidos para la consideración de los hechos que se enjuician como un delito de amenazas no condicionales no ofrece la más mínima duda, después de la conjunta valoración de las pruebas practicadas en el plenario, que justifica la condena impuesta por este delito.

DECIMO SEXTO.- Recurso de Apelación interpuesto por los procesados absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis.- El indicado Recurso de Apelación se deduce en base a ocho motivos, que son los siguientes: 1) posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 2) posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 3) posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 4) posible error en la apreciación de las pruebas artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 5) posible error en la apreciación de las pruebas, iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 6) posible error en la apreciación de las pruebas, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; 7) posible error iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española, y 8) posible error en la apreciación de las pruebas, iuris, artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 564.1.1º, 148.1, 16 y 138 del Código Penal y 25 de la Constitución Española; pretendiéndose, en definitiva, la revocación de la Sentencia que se impugna al efecto de que se condene a Julio como autor de un delito de tentativa de homicidio a la pena de 8 años de prisión, y, de no estimarse la primera petición, se le condene como autor de un delito de tentativa de lesiones agravado por el medio empleado a la pena de 5 años de prisión. Esta pretensión recursiva se efectúa con la condición de adheridos al Recurso de Apelación que interpuso el Ministerio Fiscal y con la calidad de acusación particular.

DECIMO SEPTIMO.- Antes de acometer el examen del referido Recurso, en todos sus motivos, es preciso (imprescindible -diríamos-) abordar, con carácter previo y preferente, el estudio de una cuestión procesal que tiene la naturaleza de orden público o de derecho necesario, en definitiva, de "ius cogens" y, por tanto, apreciable de oficio por el Tribunal. Esta prioridad en el examen de la cuestión que a continuación se explicitará deriva de que su eventual estimación determinaría indefectiblemente que el referido Recurso de Apelación haya de ser automáticamente desestimado en bloque, es decir, en todos sus motivos.

En el acto del plenario, la representación procesal de los procesados que finalmente resultaron absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis, planteó, como cuestión previa, su adhesión al Escrito de Calificación del Ministerio Fiscal, con fundamento en el artículo 109 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adoptando la condición de acusación como perjudicado en la causa; cuestión a la que no se opuso, ni el Ministerio Fiscal, ni la representación procesal del procesado, Julio, y que fue estimada por la Audiencia Provincial, teniendo a la indicada parte como adherida al Escrito de Calificación -acusatorio- del Ministerio Fiscal.

Esta decisión, sin embargo, de admitirse, conduciría a un posicionamiento jurídico procesal inasumible de cara a la eventual interposición de un Recurso de Apelación por la parte adherida, con independencia (o al margen) de la decisión que, en ese mismo contexto, hubiera adoptado la parte a la que se adhirió (en este caso, el Ministerio Fiscal), y, en consecuencia, no puede autorizarse en el tiempo una decisión -a nuestro juicio- equivocada, ni, por mor de la misma -en suma-, sanar o bendecir una patente infracción de una norma procesal que ha permitido a la parte procesada absuelta recurrir, impropiamente, la Sentencia impugnada en contra del propio tenor y del espíritu y finalidad del artículo 109 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMO OCTAVO.- En efecto, la cuestión previa planteada por los procesados absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis, al inicio de las sesiones del plenario fue -como decimos- estimada por el Tribunal, sin oposición del Ministerio Fiscal ni de la otra parte personada (el procesado, Julio), y fue justificada en la Sentencia recurrida bajo el siguiente razonamiento: " La representación procesal de Luis, Lorenzo y Leoncio solicitó que se les tuviera a los mismos también en la condición de acusación particular, afirmando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo permite hasta el momento del acto del juicio oral, siempre y cuando se adhieran al escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que manifiesta su adhesión, petición a los que no se opusieron ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado Julio. Este Tribunal acordó tener por ejercitada por dicha parte acusación contra el acusado Julio, si bien en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, y, por tanto, adherida a la acusación ejercitada por éste, y no en los términos del escrito de acusación particular presentado, en su momento, por dicha parte, pronunciamiento respecto del que ninguna de las partes formuló oposición. Respecto de esta cuestión realizamos un último apunte, pues afirmó la parte que no pudo recurrir el auto de fecha 22 de marzo de 2023, y por ello, plantea esta petición en este momento: la representación procesal de Luis, Lorenzo y Leoncio presentó, en su momento, sendos escritos de defensa y de acusación, si bien, por providencia de fecha 28 de febrero de 2023, se acordó no haber lugar a tener por formulada esa acusación, en base a la motivación que allí se expuso, sin que la parte recurriera dicha resolución, que devino firme en ese extremo, y quien sí recurrió esa providencia fue la representación procesal del también acusado Julio, y en cuanto al pronunciamiento también contenido en la misma de no tener por presentado su escrito de defensa en cuanto presentado fuera de plazo, recurso de súplica que fue desestimado por auto de fecha 22 de marzo de 2023, contra el que, efectivamente, no cabía recurso, siendo ello irrelevante para el resto de los acusados pues los mismos, como ya hemos apuntado, no formularon recurso contra la providencia de fecha 28 de febrero de 2023, en los términos que a ellos les afectaban ".

El artículo 109 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer párrafo, de su apartado 1 (que es el precepto que posibilita a un posible perjudicado, víctima del delito, la adhesión al Escrito de Calificación -o de Acusación- formulado por el Ministerio Fiscal), establece lo siguiente: "1. Las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación. Si se personasen una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas". Este precepto fue introducido por la Disposición Final 1.2 de la Ley 4/2.015, de 27 de Abril, y el primer párrafo de su apartado 1 fue modificado (quedando en su actual redacción) por la Disposición Final 1.1 de la Ley Orgánica 8/2.021, de 4 de Junio, de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia. En la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica se señala que "La disposición final primera está dedicada a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En los apartados primero y segundo se otorga una mayor seguridad jurídica tanto a las víctimas como a las personas perjudicadas por un delito. Así, se modifican los artículos 109 bis y 110 reflejando la actual jurisprudencia que permite la personación de las mismas, una vez haya transcurrido el término para formular el escrito de acusación, siempre que se adhieran al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o por el resto de las acusaciones personadas. De esta forma, se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas del delito a la vez que se respeta el derecho de defensa de las personas investigadas".

La decisión adoptada por la Audiencia Provincial -como ya se ha avanzado- sería, cuando menos, cuestionable, porque podría infringir el orden público procesal, hasta el extremo de dotar de la condición de "acusación" a quien no la tiene, ni siquiera como adherido al Escrito de Calificación del Ministerio Fiscal, al objeto de recurrir de forma autónoma el Recurso de Apelación cuando no lo ha hecho la parte a la que se adhirió.

Pues bien, en el supuesto que se somete a nuestra consideración, no se cumplirían los presupuestos exigidos por el artículo 109 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para haber estimado la adhesión de los procesados, Leoncio, Lorenzo y Luis, al Escrito de Calificación del Ministerio Fiscal de cara a la posterior interposición de un recurso autónomo de apelación. El presupuesto nuclear para que opere esta adhesión es que quienes se consideren víctimas del delito se personasen en las actuaciones una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación, en cuyo caso podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas. Sin embargo, Leoncio, Lorenzo y Luis se encontraban personados en la causa prácticamente desde su inicio, y, desde luego, en el periodo intermedio y antes del trámite de calificación. De este modo, cuando se dio traslado de las actuaciones para calificación provisional, encontrándose personados Leoncio, Lorenzo y Luis, no hicieron manifestación alguna sobre el ejercicio de la acción penal, de tal modo que, evacuado este trámite por el Ministerio Fiscal, por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de Diciembre de 2.022, se acordó, conforme a lo dispuesto el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, continuar el trámite de CALIFICACIÓN provisional de los hechos por el procesado y terceras personas civilmente responsables en su caso, y a tal efecto comunicar la causa a los Procuradores de los Tribunales D. SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Julio, bajo la dirección letrada de D. J. MARIA PEDREGAL GUTIERREZ, y D. JOSE ANTONIO RICO SANCHEZ, en nombre y representación de Luis, Lorenzo, Leoncio y Angustia, bajo la dirección letrada de D. JOSE DUARTE GONZALEZ. para que en el término de CINCO DIAS, calificaran provisionalmente y por escrito los hechos, manifestando en conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación que a ellos se refiere, si estaban o no conformes con cada una, o en otro caso consignaran los puntos de divergencia, todo ello con la prevención señalada en el artículo 649 de la expresada Ley.

Los procesados Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis presentaron Escrito Provisional de Defensa y, de manera sucesiva y con la misma fecha que el anterior, 11 de Enero de 2.023, presentaron Escrito Provisional de Acusación. Ante tal posicionamiento, la Audiencia Provincial dictó Providencia con fecha 28 de Febrero de 2.023, en la que -y en lo que ahora interesa- se acordó lo siguiente: "1º En cuanto a los escritos presentados por el Procurador don José Antonio Rico Sánchez, en nombre y representación de don Leoncio, doña Angustia, don Lorenzo y don Luis, ténganse por presentado en tiempo y forma escrito de defensa por los mismos y no ha lugar a tener por formulada acusación por ellos contra don Julio, pues, los anteriores se personaron en el presente rollo de Sala, única y exclusivamente, en concepto de parte acusada, -véase acontecimiento núm. 19 del visor- y nada alegaron cuando se les dio traslado para instrucción a los fines del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como defensa, ni cuando se les notificó el auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de noviembre de 2022 y se dio traslado solo al Ministerio Fiscal para formular acusación, ni cuando se les notificó en fecha 20 de diciembre de 2022 la diligencia por la que se les daba traslado para formular escrito de defensa -véanse acontecimientos núms. 32, 54 y 67 del visor-".

Es decir, la Audiencia Provincial rechazó expresamente, en Resolución hoy firme -y también en la fecha de inicio de las sesiones del Juicio Oral-, la posibilidad de que Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis pudieran presentar Escrito de Acusación, en la medida en que estaban personados en las actuaciones en el momento procesal en el que pudieron hacerlo, por lo que en ningún caso podría ser de aplicación el artículo 109 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para adherirse al Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal (y, sobre todo, para, después, interponer Recurso de Apelación cuando el Ministerio Fiscal, a cuyo Escrito de Calificación se adhirió, consintió -y no recurrió- la Sentencia impugnada) y ello porque estaban personados en la causa en el momento de formular Escrito de Acusación; es decir, se encontraban personados en la causa antes del trámite de calificación del delito, y, por tanto, era en ese momento cuando podían y debían haber ejercitado la acción penal, si convenía a su derecho; de tal modo que, solo si se hubieran personado una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación (lo que en este Proceso no ha sucedido, porque estaban ya personados en la causa con notable anterioridad), solo en este caso -decimos- podrían haberse adherido al Escrito de Acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

Admitir esa intervención adhesiva no habilitaba a la parte adherida (procesados absueltos) para desarrollar una actuación independiente en la segunda instancia, es decir, a los efectos de la interposición del Recurso de Apelación. Esto es, la adhesión al Escrito de Calificación del Ministerio Fiscal determina que la parte adherida siga la misma suerte que la parte a cuya actuación se ha adherido y, por tanto, sigue también el destino de la acción penal ejercitada por la misma, sin que pueda mantener, en ningún momento, un posicionamiento jurídico penal autónomo. Por tanto, si el Ministerio Fiscal ha consentido y se ha aquietado con la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ese mismo posicionamiento debe soportar la parte adherida, quien, en consecuencia, no puede de manera autónoma y al margen del Ministerio Fiscal (a cuyo Escrito de Calificación se adhirió) recurrir la Sentencia cuando no lo ha hecho el Ministerio Público.

DECIMO NOVENO- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede, la desestimación, tanto del Recurso de Apelación interpuesto por el procesado condenado, Julio, como del Recurso de Apelación interpuesto por los procesados absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis; y, en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

VIGESIMO.- Las costas causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el procesado, Julio, se imponen al referido condenado-apelante, en tanto que las causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por los procesados absueltos, Leoncio, Angustia, Lorenzo y Luis, se declaran de oficio, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 123, siguientes y concordantes, del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: