Sentencia Penal 5/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 48/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO. - La sentencia de instancia condena a Heraclio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de confesión, y de un delito de deslealtad profesional a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes de esta resolución.

Y, en lo que afecta al presente recurso, declara no proceder la responsabilidad civil y subsidiaria del BANCO SANTANDER S. A., interesada por algunos de los perjudicados, e imponen las costas procesales al acusado incluidas las derivadas de las acusaciones particulares personadas.

Interponen recurso de apelación el condenado y el Banco Santander S. A. El primero, para denunciar la inaplicación de la atenuante de reparación del daño, y el segundo, para denunciar incongruencia omisiva con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y solicitar el dictado de una sentencia completando la sentencia recurrida y condenado al pago de las costas procesales de la recurrente devengadas en la instancia a las acusaciones particulares LIBERBANK, NATURGY IBERIA S. A., D. Carlos, D. Celestino y D. ª Angelica y D. ª Belen.

Sobre el recurso de D. Heraclio.

SEGUNDO. - La representación procesal de D. Heraclio, quien reconoció expresamente los hechos por los que se le acusaba, articula un único motivo por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 CP, basada en un error en la valoración de la prueba obrante en autos, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como ya hiciera en el juicio, concentra su esfuerzo defensivo en probar el cumplimiento de los requisitos objetivos y legales (el pago o la consignación sustancial con antelación al acto de juicio oral) y también en proporcionar razones subjetivas que visibilicen la manifiesta voluntad reparadora y el esfuerzo del acusado para reparar el daño y su arrepentimiento.

Señala, en primer lugar, que el tribunal de instancia únicamente cuantifica determinados abonos a la perjudicada D. ª Belen (acontecimientos 2429 y 2593) que alcanzan la cantidad de unos 1.444,74 €, dejando al margen otros actos reparadores del condenado como el importe de los planes de pensiones suscritos por el recurrente y las cantidades adeudadas por distintos perjudicados al recurrente como consecuencia de la relación profesional entre ellos.

Adelantó, a través de Lexnet escrito de 29/06/2023, antes del juicio, unas facturas de honorarios debidos por algunos perjudicados al condenado que ascienden a la suma de 119.076, 56 €, procurando un saldo por compensación de modo que la recurrente renunciaba a su cobro para con ello reparar el daño.

Con fecha 11/03/2020 puso en conocimiento del JI las entidades bancarias con las que había contratado planes de pensiones para que fueran capturados y puestos a disposición de los perjudicados (acontecimiento 131). La providencia de 09/06/2020 acordó su embargo (acontecimiento 183), para que su montante fuera destinado al abono de la responsabilidad civil.

Invoca en apoyo de la aplicación de la atenuante la STS 294/2011, de 19 de abril ( ROJ: STS 3093/2011 - ECLI:ES:TS: 2011:3093), en la que el TS considera correcta su aplicación por el tribunal de instancia habiéndose aportado 210.000 € en concepto de pago de responsabilidad civil cuando lo debido rozaba los 3.000.000 €.

En segundo lugar, reprocha al tribunal de instancia la exigencia de ausencia de explicación del justiciable acerca del destino del dinero apropiado, en protección de interés de las víctimas, que se dice frustrado en orden a conocer en qué empleó lo defraudado. De este modo, se está filtrando por el tribunal en el plano contable un elemento extraño al fundamento de la atenuante, mientras olvida los planes de pensiones y las facturas del condenado .

Esta explicación del tribunal no resulta incardinable en la denominada reparación moral, pues tanto puede aliviar como incrementar el daño de los perjudicados, dependiendo de la finalidad concreta que se exponga.

Implora, en fin, el acogimiento de dicha atenuante recordando con la STS 1103/2009, de 3 de noviembre ( ROJ: STS 7297/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7297) que la jurisprudencia acoge la reparación simbólica como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye al restablecimiento de la confianza de la vigencia de esta. Se citan como ejemplos «actos de pedir perdón, donaciones de sangre o cualquier otro género de satisfacción». Y señala que, aunque nada dice la Audiencia Provincial, mediante escrito de 06/04/2020, aportó justificación documental de las cantidades retenidas, con expresión de las personas físicas perjudicadas, a fin de que fueran llamadas a la causa. Del mismo modo hasta el mismo comienzo del juicio hizo valer los compromisos que tenía asumidos las compañías aseguradoras, esforzándose en que respondiera la entidad Catalana Occidente siempre con esa vocación de reparación del daño.

TERCERO. - La atenuante del art. 20. 5.ª del CP («La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral»), ya no exige que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo, al omitir el texto legal cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Este puede actuar a instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente. El legislador por razones de política criminal ha querido atender a la situación de la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Por ello, el requisito de «la reparación del daño o la disminución de sus efectos» constituye la médula espinal de esta circunstancia.

La reparación exige dejar las cosas tal como estaban antes de la ejecución del delito.

La disminución entraña la realización de una conducta dirigida a reducir los efectos del delito; reducción que no ha de ser completa pero sí significativa e implicar que el sujeto ha realizado el mayor esfuerzo a su alcance: una reparación en la medida de su propia capacidad. No se puede consignar cualquier cantidad para que esa actitud del agente tenga efectos atenuatorios, sino que, en atención al delito cometido y al resultado en la víctima, el acusado debe consignar una cantidad que, aunque no se exige que sea la misma que postule la acusación particular o el Ministerio Fiscal, sí debe aproximarse al resultado lesivo y dañoso producido en la víctima, ya que, en caso contrario, cualquier consignación a juicio del acusado podría producir el efecto atenuatorio, produciéndose así un abuso de derecho al no tener efecto alguno esa consignación en la víctima si fuera desproporcionada al daño y perjuicio producidos.

Lo importante es la absoluta disponibilidad del autor del delito en el sentido de hacer todo lo posible por restaurar el orden perturbado mediante la satisfacción de la víctima. Por ello, debe atenderse también a los medios económicos de que dispone el acusado para poder hacer frente a la consignación; circunstancia que deberá ser objeto de prueba por el acusado en el plenario, o por documental previa aportada a autos y ratificada en el plenario, al objeto de acreditar que las circunstancias de los ingresos económicos no le permitieron consignar cantidad superior a la efectuada.

La STS 01/12/2021 ( ROJ: STS 4596/2021 - ECLI:ES:TS: 2021:4596) lo recoge en los siguientes términos:

« En cuanto al alcance de la reparación, esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019 , precisó que "El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido". El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que, aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante».

Ciertamente, como aduce el recurrente, la reparación o disminución del daño puede tener otro significado distinto al puramente económico. « Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante». Sin embargo, como recuerda la STS de 21 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2941/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:2941 ), « cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador, aunque sea parcial, para merecer la rebaja penológica».

Asimismo, la reparación debe ser voluntaria.

« Resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Pero esta colaboración del autor de los hechos a la reparación del daño ha de ser voluntaria, de modo que, por mucha objetivación que se pretenda dar a la atenuante no puede admitirse cuando, por ejemplo, se satisface la indemnización por requerimiento judicial vía arts. 589 y 783.2 LECrim (...) Ello hace que se excluyan:1.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2.- Supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- Conductas impuestas por la Administración. 4.- Simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente». [STS 6 febrero 2020 ( ROJ: STS 272/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:272)].

Se ha admitido también que la conducta reparadora se lleve a cabo por un tercero, a quien se lo haya encargado el sujeto agente por encontrarse imposibilitado de llevarla a cabo personalmente, pero se rechaza en el caso del pago de las responsabilidades por las aseguradoras. « La reparación que se produce como consecuencia del cumplimiento de sus deberes contractuales por parte de las compañías aseguradoras, máxime cuando, como aquí, se trata de un seguro obligatorio, no puede configurar la atenuante 5ª del art. 21, por más que efectivamente se haya producido en definitiva una reparación a las víctimas, porque no es el culpable el que repara, sino un tercero, la empresa de seguros, aunque ésta lo haga como contraprestación a las primas que pagó el acusado. Es el supuesto ordinario en estos casos. No constituye una conducta particularmente meritoria para el luego declarado culpable, que pudiera merecer una atenuación en su responsabilidad criminal, el hecho de haber cumplido con su deber de tener asegurados los riesgos derivados de la circulación del vehículo de su propiedad, deber que el Estado le impone en aras de una más eficaz protección a las víctimas ante la frecuencia de esta clase de eventos» [STS 20 noviembre 2000 ( ROJ: STS 8445/2000 - ECLI:ES:TS:2000:8445)].

Por último, la atenuante 5. ª es compatible con la atenuante 4. ª, pues, aunque las mismas responden a razones de política criminal, los fundamentos y la finalidad de una y otra son distintos.

CUARTO. - Pues bien, pese al importante esfuerzo argumentativo desarrollado por el recurrente, de haber ciertamente presentado el escrito de reparación parcial a D. ª Belen (acontecimiento 2593) y de haber aportado los doce documentos el 29 de junio 2023 (expediente judicial, acontecimiento 506), lo cierto es que, incluso teniendo en cuenta todo ello, la cuantía seguiría siendo exigua.

Además, la compensación operaría solo respecto de los perjudicados que tienen un derecho de crédito a favor del condenado ( art. 1195 CC : «tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra»), y, en todo caso, la cantidad de 119.076 € a que, según el propio recurrente, ascienden esos créditos con determinados perjudicados seguiría siendo irrelevante respecto del montante total de la cantidad apropiada.

Es cierto que el 11/03/2020 puso en conocimiento del J. I. los planes de pensiones contratados con el Banco Santander, s. A., Liberbank y Caja Rural (expediente del J. I. núm. 7: acontecimiento 149), para que fueran capturados y puestos a disposición de los perjudicados, pero también lo es que fue Naturgy Iberia S. A., tras el interrogatorio del investigado, la que requirió que los facilitara y que, una vez identificados, se acordara el embargo (acontecimiento 128), presentando, efectivamente, posterior escrito instando, tras la presentación del mencionado escrito por el entonces investigado, que se acordara el embargo de los distintos planes de pensiones, fondos de inversión, cuentas corrientes o depósitos de cualquier tipo en las entidades que operan en Cáceres (acontecimiento 151).

En consecuencia, no fue un acto voluntario sino consecuencia de una medida cautelar acordada por el JI a requerimiento de Naturgy Iberia S. A. Además, son cantidades indisponibles hasta el momento de la jubilación por lo que no pueden haber reparado el daño.

Por otra parte, como opone el Ministerio Fiscal, la Compañía de Seguros Catalana Occidente, condenada solidariamente al abono de las responsabilidades civiles, ya ha consignado las cuantías correspondientes a aquellas, los futuribles que alega el recurrente, si llegan a materializarse, quedarán condicionados a las acciones de repetición que, en su caso, pudiera ejercitar dicha empresa de seguros.

Es verdad, como aduce el recurrente, que valorar si existió reparación parcial exige estar también a las circunstancias del acusado. En el juicio, su representación procesal alegó falta de recursos (casi vivir de la caridad). Sin embargo, el tribunal de instancia argumenta que habría seguido contando con unos ingresos económicos, pues, según dijo él mismo, continuó con su trabajo como procurador hasta el mes de noviembre del año 2021 e incluso aportó en ese acto documentos que así lo reflejarían. Habría mantenido una fuente de ingresos a lo largo del desarrollo de la causa y podría haberse esforzado en realizar una consignación económica más elevada en favor de los perjudicados antes del plenario y, sin embargo, no lo hizo.

La alegación de que hasta el mismo comienzo del juicio hiciera valer los compromisos que tenía asumidos las compañías aseguradoras, esforzándose en que respondiera la entidad Catalana Occidente, no tiene alcance alguno a efectos de la atenuante, porque la jurisprudencia no lo admite al no ser el culpable el que repara, sino un tercero, la empresa de seguros, aunque esta lo haga como contraprestación a las primas que pagó el acusado.

También es cierto que pidió perdón y manifestó arrepentimiento pretendiendo con ello satisfacer a las víctimas, pero, coincidimos con el tribunal de instancia, en que esa manifestación de arrepentimiento no puede ser merecedora de la atenuante, al haber venido precedida de su negativa a ofrecer a los perjudicados una explicación del destino de la ingente cantidad económica apropiada (en su primera declaración judicial apuntó a que él ofrecería los motivos, pero nunca lo hizo) negándose en el juicio a contestar a las preguntas de las acusaciones.

Esa exigencia no ha supuesto, a nuestro juicio, la filtración en el plano contable de un elemento extraño al fundamento de la atenuante, como alega el recurrente. A falta de una reparación económica suficiente, el empeño en la reparación moral hubiera requerido un comportamiento activo dirigido a desagraviar el perjuicio moral de las víctimas. No creemos que, como sostiene el recurrente, según se explicase qué concreto destino se dio al dinero apropiado, podría constituir tanto un agravio como un desagravio, sino que, al no ofrecérsele una mínima explicación a las víctimas, se las desconsideró (verdadera esencia de la atenuante) y se debilitó la credibilidad del arrepentimiento expresado al final del juicio, que bien pudo deberse exclusivamente a la (legítima) búsqueda de la atenuación. De ahí que el tribunal de instancia argumente que «esa ambigüedad y opacidad permite ahora considerar razonable e inferir que la "declaración del acusado" estaría, en realidad, vacía de autenticidad y de suficiente solidez, pues es evidente que entra de lleno en contradicción con su negativa a contestar a las preguntas de los diferentes perjudicados allí presentes en el plenario, personados y que lógicamente querían como mínimo "preguntar y obtener una respuesta sobre el destino final dado a su dinero"».

Coincidimos con el tribunal sentenciador en que el recurrente, en el uso legítimo de su derecho de defensa, no se esforzó económicamente en reparar parcialmente el daño causado, pero tampoco en aminorarlo moralmente, especialmente con determinados perjudicados con recursos económicos escasos, como D. ª Esmeralda y D. Jaime, padres de hijos pequeños, que quedaron, a consecuencia de la apropiación de la cantidad de 74.495,05 euros, en una situación económica difícil y obligados a pedir ayudas a terceros para el desarrollo habitual de su economía familiar. Si el recurrente hubiera efectuado una consignación económica más elevada posiblemente habría aminorado el perjuicio económico, y, de haberles ofrecido alguna explicación o justificación, habría aminorado la indignación de aquellos por encontrarse en una situación económica complicada a causa del comportamiento indebido de un procurador. Es decir, no hizo esfuerzo en una restauración de tipo moral para con los perjudicados, singularmente con las personas físicas que carecen del más mínimo conocimiento del funcionamiento de la justicia y confían plenamente en quienes, desde su posición procesal, la administran.

En consecuencia, no podemos acoger la doctrina pro reo como corresponde a una circunstancia atenuante apreciar la atenuante de reparación del daño pretendida, porque en el caso que invoca el recurrente ( STS 294/2011, de 19 de abril), aunque la cantidad no fue relevante, «dadas las circunstancias del autor del hecho, respecto del cual no se tiene conocimiento de que disponga de otros bienes o recursos con los que satisfacer las indemnizaciones derivadas de su ilícita conducta, la cantidad consignada no puede considerarse un fraude al servicio de la obtención de la atenuante».

En nuestro caso, el tribunal de instancia deja constancia de que siguió prestando servicios como procurador. No acreditó la falta de recursos y la cantidad (real) puesta a disposición fue nimia (el 0Ž113 % del total apropiado), y no solo no eran computables las alegadas en el recurso por las razones expuestas, sino que, de haberlo sido, tampoco hubieran sido relevantes. Además, pese al denodado esfuerzo de su representación procesal, no se ha apreciado un afán en aminorar el perjuicio moral en el recurrente.

Se desestima el recurso.

Sobre el recurso del BANCO SANTANDER S. A.

QUINTO.- La entidad financiera denuncia, en primer lugar, omisión de pronunciamiento y déficit de motivación sobre la petición, deducida en conclusiones provisionales y por vía de informe en el juicio, de que se condenase en costas a las cuatro acusaciones particulares que pidieron la condena del Banco Santander S. A. como responsable civil subsidiaria a unas cantidades que, entre las cuatro acusaciones particulares (Liberbank, Naturgy Iberia SA, D. Carlos, D. Celestino y D. ª Angelica y D. ª Belen), superaban el millón de euros, y, para el caso de que se le absolviera de dicho pedimento, como ocurrió; déficit de pronunciamiento que el apelante solicitó fuera subsanada mediante escrito de complemento, desestimado por el auto de 31 de julio de 2023.

Conectado con el motivo anterior, aduce que la no condena en las costas causadas al recurrente absuelto en la instancia infringe la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la apreciación de la temeridad con la que habían actuado las cuatro acusaciones particulares que solicitaron la responsabilidad subsidiaria del banco, esgrimiendo falta de vigilancia y control de sus empleados al realizar los pagos al acusado sin estar legitimado para ello cuando se acreditó en los cuatro casos que el acusado, procurador de los tribunales, disponía del poder para realizar los cobros de los mandamientos, siendo suficiente con su exhibición.

Considera, en fin, que la sentencia y el auto de 31 de julio de 2023 incurren en incongruencia omisiva con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El citado auto se limitó a desestimar señalando que la petición tuvo debida respuesta en los fundamentos de derecho séptimo y octavo y en el fallo de la sentencia reseñando el precepto genérico del art. 123 del C. P. con la condena del acusado. Sin embargo, no fue este quien trajo al Banco Santander S. A. al pleito como responsable civil subsidiario y no menciona siquiera el art. 243.3 de la LECRIM referido a las costas procesales.

Invocando nuevamente la temeridad y la aplicabilidad de la STS núm. 168/2018 de 11 de abril 2018, insta que se subsane y complemente la sentencia de instancia y se condene a las citadas acusaciones particulares a abonarle las costas ocasionadas.

Se oponen al recurso:

- La representación de D. ª Belen, alegando que fue la única de las 28 acusaciones particulares personadas que no contó con apoderamiento personal del acusado, entendiendo que el Banco Santander no había puesto el mínimo celo en una elemental labor de control del destino final de los fondos que entregaba al acusado, y concluyendo que no hubo mala fe ni temeridad en esta representación procesal.

- La de NATURGY IBERIA S. A. aduce que, rechazada la petición de subsanación o complemento de la sentencia de instancia, no cabe la condena en costas en una sentencia revisora. Cuestión distinta es que la recurrente hubiera asumido que la sentencia de instancia no la condena en costa, y se hubiera pedido expresamente una revisión de la sentencia por no estar conformes con la no condena en costas y se solicitara la condena en costas rechazada en primera instancia. Añade, en lo que respecta a la temeridad y mala fe, un evidente abuso del poder por el acusado, indiciario de la ausencia de control de la entidad financiera en el uso de ese poder.

- El Ministerio Fiscal impugna el recurso por entender que no existe la incongruencia omisiva por cuanto la sentencia resuelve expresamente sobre la imposición de costas en el proceso, pero, discrepando de la posición del recurrente, desestima la pretensión de aquel de considerar que las citadas acusaciones particulares hubieran actuado con temeridad o mala fe al solicitar en sus escritos de acusación la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander, dándose la circunstancia de que algunas de ellas retiraron incluso tal petición en el trámite de elevación a definitivas.

SEXTO. - El vicio procesal de la incongruencia omisiva exige que ni explícita, ni implícitamente, se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso. Entre las muchísimas que se han pronunciado sobre ello, la STS de 21 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3103/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3103) señala que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero eso debe hacerse previamente uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva».

En el presente caso el recurrente ha hecho uso del mencionado recurso siendo desestimado por entender el tribunal de instancia que había sido objeto de respuesta en el fallo y en los fundamentos séptimo y octavo. Y el propio recurrente parte del atinado criterio de que, ante omisión de pronunciamiento por el Tribunal de instancia sobre una petición expresamente formulada, esta Sala puede y debe resolver acerca de la misma, subsanando así la omisión realmente acaecida.

Ahora bien, como se dice en el auto desestimando la solicitud de complemento, la sentencia contiene pronunciamiento (tácito) a la vista de los fundamentos séptimo y octavo, y del fallo. Recuérdese, por otro lado, que el TS [STS 27 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 6867/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6867, o la más reciente de 28 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2876/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2876)] tiene reiteradamente declarado, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal, que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECRIM, ha de entenderse que rige la « procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular.

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues, aunque el art.123 CP establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad que solo debería operar en ocasiones excepcionales.

Asimismo, ha afirmado esta Sala de casación que, si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil.

Por último, tiene igualmente establecido el TS que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte, tanto por regir para la condena por esas costas el principio de rogación, cuanto porque sin la formalización de dicha petición la parte condenada no habría tenido ocasión de defenderse frente a la misma.

Con todo, en aras de la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, se contestará por este tribunal a la solicitud de condena en costas a las cuatro acusaciones particulares, toda vez que el Banco Santander S. A. considera infringido el art. 240.3 LECRIM y la jurisprudencia que acota las nociones de temeridad y mala fe.

Qué deba entenderse por una y otra se determina, entre otras, en la STS de 17 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4145/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4145):

« La Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene una previsión específica en materia de costas procesales en el artículo 240.3 , disponiendo que se procederá a la condena en costas de la acusación particular o del actor civil "cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe".

El fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de evitar infundadas querellas eimputaciones o acusaciones injustificadas, si bien la doctrina de esta Sala ha indicado que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción (...).

En efecto, ya en la STS 608/2004, de 17 de mayo se afirmaba que "[..]Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente[..]".

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que " [..] No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe, como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120-3 C.E .), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe [..]."

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo , con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos, pero no idénticos. Dice la sentencia que " mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre , recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo ).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. La celebración del juicio precisa de una resolución judicial que admite a trámite la querella, de otra resolución que concluya la fase de instrucción e impulse el procedimiento permitiendo a las acusaciones la presentación de los correspondientes escritos de calificación y de un posterior auto de apertura de juicio oral, por lo que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede constituir por sí la evidencia de una acusación temeraria, que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS n.º 144/2016 de 22 de febrero ).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre )».

A la luz de la doctrina precedente, contrastada con lo que se sigue de las actuaciones, el recurso ha de ser desestimado.

1º) La petición de la responsabilidad civil subsidiaria fue realizada por Naturgy Iberia S. A. desde la querella (ac 1). Y, cuando el procedimiento se dirige contra el responsable civil subsidiario durante la fase de instrucción, dispone de todas las posibilidades de defensa, pudiendo manifestar y aportar cuantas pruebas considerara a fin de que no sea considerado civilmente responsable ( art. 616 LECrim ).

Del mismo modo, concluida la fase de instrucción, durante la fase intermedia del proceso penal, el artículo 652 LECRIM establece que se dará traslado de las actuaciones a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables para que presenten sus escritos de conclusiones provisionales. Y en estos escritos los acusados deberán manifestar «por conclusiones numeradas y correlativas a las de la calificación que a ellos se refiera, si están o no conformes con cada una [...]». Por tanto, los responsables civiles subsidiarios podrán defenderse en relación con el escrito de calificación «que a ellos se refiera», sin que se obstaculice en aspecto alguno el alcance de esta defensa. Obviamente, al responsable civil subsidiario no le afecta solo la petición indemnizatoria, sino también los hechos, su subsunción en un tipo delictivo y la responsabilidad penal del acusado de cuya condena pretende derivarse la del responsable civil subsidiario.

2º) Ha estado presente en cada resolución judicial que se ha dictado por el J. I. núm. 7 de Cáceres. El auto de incoación acuerda librar oficio al Banco Santander S. A. a fin de que se informe sobre el cobro por el querellado de los diversos mandamientos judiciales de pago y la posible responsabilidad civil subsidiaria (ac 7). Dicha entidad informa sobre los mandamientos sin más alegación (ac 97). Se dictan los autos de continuación (ac 704) y de apertura del juicio oral (J. I. núm. 7) (ac. 2696) sin que el órgano jurisdiccional (ni el propio Banco Santander S. A.) cuestionaran la petición de responsabilidad civil subsidiaria.

Por su parte, la Audiencia Provincial, que gozó de inmediación, tuvo conocimiento de los pormenores de la actuación procesal de las cuatro acusaciones particulares y no las consideró excepcional y merecedoras de la imposición de las costas por temeridad y mala fe, como solicitó el Banco Santander S. A., con sustento en el poder bastanteado del procurador.

3º) Está en el debate procesal en el juicio. Y la sentencia recurrida anualiza la petición de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander S. A. con expresión del marco normativo para dilucidar si concurre o no. Así, tras transcribir el art. 120.3 del CP , en que enmarca jurídicamente dicha petición de las cuatro acusaciones particulares, concluye que no ha lugar a la responsabilidad subsidiaria al no constar como investigado ningún empleado de dicha entidad y no tener el acusado vínculo semejante con ella.

Añade que, conforme a la documental aportada por el Banco Santander S.A. en su escrito de defensa (acontecimiento 379 y docs. 1, 2 y 3), disponía el acusado de poder en lo que se refiere a Liberbank S. A., Naturgy Iberia S. A., y a los hermanos Eusebio, que podía ser presentado por el acusado en el momento en que acudió a la oficina del banco para hacer efectivo del correspondiente mandamiento de pago. Con respecto a D. ª Belen, la prueba anticipada (ac 401 del rollo de Sala) determinó que el poder fue otorgado por el marido a favor del acusado al encontrarse ella ingresada en el hospital, sin que conste su oposición.

Aporta la Audiencia Provincial como último argumento a favor de la absolución del Banco Santander SA que se trata de una ciudad pequeña, en la que la mayoría se conoce y, especialmente, quienes, por su profesión, acuden de manera frecuente a las entidades bancarias. El acusado ejerce como procurador desde hace más de veinticinco años interviniendo en multitud de procedimientos, siendo conocido en la mencionada entidad como procurador.

4º) La absolución de la responsabilidad civil subsidiaria no implica que las cuatro acusaciones particulares actuaran con temeridad o mala fe, habida cuenta de dicha petición cuenta con sustento jurídico fundado. Otra cosa es que el tribunal de instancia considere que no concurre en el caso.

En efecto, conforme al art. 120.3.º del CP (que inicia el análisis de la petición en el fundamento séptimo de la sentencia recurrida) son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».

Es una responsabilidad cuasi objetiva en cuanto se funda en la teoría del riesgo o en el aprovechamiento de la actividad que lo genera, aplicando el principio cuius commoda eiuis incommoda («a quien corresponden los beneficios, corresponden los inconvenientes»), y ello supone la inversión de la carga de la prueba respecto de la cuestión civil que recae sobre el titular del establecimiento. Es una responsabilidad civil con la presunción de culpa basada en el criterio del riesgo profesional que genera un deber especial de garantía a las personas directoras de un establecimiento de no causar daños a terceros, entrando de lleno en dicho deber la obligación de cumplir con las medidas reglamentarias necesarias y exigidas para impedir la comisión de delitos.

Los requisitos legales para el nacimiento de dicha responsabilidad civil son, como recuerda la STS de 20 de enero de 2022 ( ROJ: STS 135/2022 - ECLI:ES:TS:2022:135 ):

a) Que se haya cometido un delito.

b) Que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión.

c) Que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna «infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad», debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros).

d) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

e) Que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. Relación causal que no debe alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

Mas debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad (...).

Por lo demás, continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando, como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

La infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones; y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

Bastará una inhibición o descuido que haya generado un riesgo real que se haya concretado en la comisión de un delito realizado por un tercero que se hubiera aprovechado de la circunstancia de que la entidad no haya respetado ese deber objetivo de cuidado que le correspondía con sus clientes .

En este sentido las SSTS. 370/2010 de 29 abril , con cita en S. 615/2001 de 12 abril , hemos dicho que la infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

En el mismo sentido, las SSTS de 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2030/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2030 ) o de 12 febrero 2020 ( ROJ : STS 332/2020 - ECLI:ES:TS:2020:332 ). En esta última, citando el TS su sentencia 327/2016, de 20 de abril , a propósito de la responsabilidad de entidades bancarias, en la que se insiste en que la jurisprudencia ha tendido a la objetivación, pero la sentencia matiza que « es preciso que se cumplan algunos requisitos, y entre ellos es exigible que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas se incluya, incluso, el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar el daño a terceros. Es cierto que es posible que determinados hechos tengan lugar, aunque la entidad bancaria haya adoptado medidas de seguridad adecuadas. Pero para que sea posible un análisis de las mismas habrá que acreditar su existencia y su adecuado cumplimiento, lo cual no ha tenido lugar en el caso».

En fin, conforme a esa jurisprudencia, la invocación por las acusaciones particulares de una falta de control por la entidad financiera no podría estimarse temeraria. Incumbía al Banco Santander S.A. acreditar que no se había infringido norma alguna o el objetivo de cuidado que afecta a la actividad propia de una entidad financiera para evitar los daños a los que resultaron perjudicados. Y lo pudo hacer desde que fuera llamado por las acusaciones particulares.

Adujo y acreditó que el procurador acusado actuó con el poder para pleitos, y el tribunal de instancia lo estimó suficiente, junto con el notorio conocimiento de la profesión del acusado, para absolverlo de la responsabilidad civil subsidiaria.

Pero, como decíamos, eso no implica temeridad alguna. Aunque el acusado reconociera los hechos, tratándose de una responsabilidad cuasi objetiva, lo cierto es que el banco pudo desde el inicio despejar cualquier duda sobre la petición de responsabilidad civil subsidiaria concretando qué facultades le otorgaban el poder al procurador respecto de cada uno de los perjudicados. No olvidemos que el art. 25. 3 de la LEC dispone que «no podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes» y que el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores («BOE» núm. 113, de 12 de mayo de 2006, páginas 18176 a 18181), en su art. 12. 1 que «El reintegro de las cantidades se realizará mediante la expedición del mandamiento de pago a favor del beneficiario. El mandamiento de pago, que no será un documento compensable, deberá ser hecho efectivo mediante su presentación al cobro por el beneficiario en la entidad de crédito adjudicataria, debidamente firmado y sellado por el secretario judicial».

(Incluso la Circular 1/2020 de la Secretaría General de la Administración de Justicia que establece el protocolo de actuación conjunto para para la realización de los pagos en procesos judiciales durante el estado de alarma, en aplicación de la Instrucción 1/2020 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, por la que se consideran actuaciones inaplazables los pagos de las cuantías depositadas en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales durante el periodo de vigencia del estado de alarma, preveía en su punto A) 1. que «los obligados a realizar pagos en procesos judiciales, cuando conozcan el número de cuenta del destinatario final del pago y no exista controversia sobre el pago a realizar, deberán hacerlo directamente al destinatario final de estos pagos mediante transferencia bancaria», si bien añadiendo en su punto B) 4. «Cuando de conformidad con el poder del Procurador, éste tenga facultades para realizar el cobro, las transferencias pueden realizarse a la cuenta del Procurador, u otro profesional que represente a la parte»).

Así las cosas, y aunque se recoge en los hechos probados, reconocidos por el acusado, que «entre sus funciones, se encargaba de la recepción directa de mandamientos de pago de cantidades que, por diferentes conceptos, le eran entregados en los Juzgados y Tribunales que, en virtud del mandato aceptado, Heraclio debía entregar, a su vez, a sus representados», lo cierto es que solo en el caso de Naturgy Iberia S. A., una de las acusaciones particulares que solicito la petición de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander, se consigna en los hechos probados que el poder para pleitos que le fue otorgado «comprendía la de efectuar cobros y pagos dimanantes de las actuaciones judiciales ante las que estuviera comparecido en dicha cualidad profesional», pudiendo entenderse en tal caso cubierto por el art. 1162 CC («El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre»).

Pero ni aun así cabría apreciar temeridad ni mala fe en esa acusación particular la petición de responsabilidad civil subsidiaria seguiría teniendo un fundamento jurídico en los arts. 123.3 CP y 12. 1 del citado RD.

Como opone esta concreta recurrida, el Banco Santander S. A. tuvo conocimiento desde que ella formulara la querella que incluía la pretensión de la condena por la responsabilidad civil subsidiaria. Y aunque en el momento de las conclusiones provisionales disponían del poder de representación que había utilizado el procurador, no fue temerario que pidiera que se trajera al Banco Santander S. A., porque existían indicios evidentes de abuso de dicho poder y de falta de control por la entidad financiera. Se trataba de un número importante de perjudicados y de un montante económico relevante (más de un millón de euros). Añade la entidad recurrida que obtuvieron indicios de ese uso abusivo del poder a partir del escrito de calificación provisional, que es cuando entrega el detalle de movimientos de la cuenta del acusado desde 2016. Esperando que en el juicio se aclararían los términos de la responsabilidad del banco, en particular con la declaración del acusado con preguntas acerca de los movimientos detectados en su cuenta y de si existían cuentas personal y profesional separadas, dicha posibilidad se hurtó porque se limitó a contestar a su abogado, lo que, a juicio de la acusación particular, quizá fuera una suerte para el Banco Santander, S. A., pues aquella cuenta revelaban algunos movimientos indicativos de la falta de control, ya que en una misma cuenta, la terminada en NUM002, se mezclaban lo personal y lo profesional (pagos a su exmujer, transferencias a favor de sus hijas, compras en comercios, restaurantes y hoteles, transferencias a favor del acusado, disposiciones en efectivo, préstamos concedidos por el propio banco al acusado, pagos de recibos de préstamos...). No solo recogía los cobros y los pagos que gestionaba como procurador, en cantidades elevadas en algunas ocasiones, sino también los particulares, como, igualmente a título de ejemplo, las cantidades que él mismo se transfirió desde el 13 de julio de 2017 hasta el 2 de noviembre de ese mismo año, que ascienden a 230.605 €, y que debieron llamar la atención del banco que custodia dichos fondos.

No puede apreciarse temeridad en quien funda la responsabilidad civil subsidiaria en una falta in vigilando y sustenta jurídicamente su pretensión, dando las razones para considerar que se analice por el órgano jurisdiccional dicha pretensión. Otra cosa es que el tribunal no lo apreciara.

Con mayor motivo no cabe temeridad y mala fe respecto las otras tres acusaciones particulares, respecto de las que ni siquiera se recoge en la sentencia de instancia que el poder comprendiera la facultad del cobro. El art. 25.1 de la LEC prevé que el poderdante puede excluir de manera expresa e inequívoca del poder general asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial. Y nada de ello consta. En el caso de D. ª Belen, además, el mandamiento de pago acabó en la cuenta del procurador sin que este tuviere ningún poder para recibir dicha cantidad. Solo existía en autos un apoderamiento apud acta a favor del marido, pero no de la beneficiaria, aunque esta, se dice en la sentencia recurrida, nada objetó. La propia empleada del Banco Santander S. A. manifestó en instrucción no haberse dado cuenta de dicha particularidad, interesándose por ello su citación al juicio, considerándolo la Audiencia Provincial impertinente al haber reconocido el acusado los hechos, por lo que consignó su respetuosa protesta. Invoca la jurisprudencia que acota la temeridad y la mala fe para concluir que no se atisba en su actuación procesal temeridad ni mala fe.

En consecuencia, la pretensión que se formuló por las cuatro acusaciones particulares era sostenible jurídicamente. Y ni la temeridad ni la mala fe han sido demostradas, y menos con la notoriedad y evidencia que demanda la interpretación restrictiva de su apreciación, según establece la jurisprudencia supra citada.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Banco Santander S. A.

SÉPTIMO. - Cada apelante pagará las costas de esta alzada causadas a su instancia, incluyendo, incluyendo en las del condenado, las de las acusaciones particulares.