Sentencia Penal 18/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 13/2024 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- Después de realizar la parte recurrente determinadas precisiones sobre lo que llama "alegaciones previas" que han consistido en la transcripción de los hechos probados de la sentencia y motivos de algún recurso contra alguna resolución interlocutoria, así como un recurso de aclaración planteado en relación con la sentencia que es objeto de recurso, y que al haber sido objeto de la correspondiente respuesta judicial en su momento, tanto en una como en otra ocasión, y con independencia de que a lo largo del recurso esas cuestiones vuelven a ser planteadas como tal motivo de apelación, será al resolver sobre el motivo de recurso concreto cuando el Tribunal se pronuncie sobre esas llamadas "alegaciones previas" del recurso de apelación.

Como primer alegato de ese escrito de impugnación recoge la parte "Quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de motivación, con indefensión por Nulidad de la prueba preconstituida, con infracción del derecho de defensa de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 2 y 120.2 y 3 de la Constitución "

En el desarrollo de ese motivo, y después de transcribir lo que fue un recurso de reforma frente al auto en el que se acordaba tomar declaración a la menor a través de expertos, grabando la misma, y siguiendo el desarrollo de esa declaración en otro lugar próximo tanto la Juez, como la Fiscal, como los letrados de las partes, vuelve a interesar la nulidad de esa prueba como prueba preconstituida porque dice se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa porque no ha tenido oportunidad de interrogar personalmente y en directo, y no a través de un experto a la menor, a la vez entiende que al haber cumplido la menor los 14 años cuando se le tomó declaración en la fase de instrucción como prueba preconstituida se vulnera también su derecho de defensa. A ello añade que nos encontramos ante una menor con unos conocimientos del ámbito sexual, que además declara que las experiencias que cuenta no le han supuesto ninguna afectación particular, y por lo tanto, se carecía de motivación alguna para, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el Tribunal Constitucional, practicar esa prueba como preconstituida.

No vamos a volver a reiterar y a traer a colación la propia jurisprudencia que la parte cita porque en ella lo que se acoge es la posibilidad, bajo unos determinados parámetros, de preconstituir una prueba, así como la especificada en la sentencia de instancia, sino antes bien, lo que este tribunal debe de poner de manifiesto y comprobar, es si las razones y fundamentos que se explicitaron en el auto en el que se acordó la práctica de la prueba como preconstituida, o los que se le ofrecieron a esa parte impugnante en el recurso de reforma que en su momento interpuso, se atienen y atemperan a la previsión legal y a la jurisprudencia que lo desarrolla.

Y en este particular, no podemos sino compartir lo referido en el auto dictado por la Juez de Instrucción, auto de fecha 21 de octubre de 2021, acontecimiento 58 del expediente digital del juzgado instructor, y en concreto en el fundamento de derecho segundo donde se recoge:

"En el supuesto de autos, los delitos que se están investigando son UN DELITO DE Abusos sexuales a persona menor de 16 años, en la actualidad la menor tiene14 años, más cuando sucedieron los hechos la misma tenía entre 7 y 9 años.

La menor si bien tiene 14 años , y por tanto no resulta obligada la preconstitución de la prueba al ser explorado en el hospital DIRECCION003 no lograba retener las lágrimas y según refiere la madre se puso en contacto con un psicólogo ,quien le aconsejó acudir al centro médico.

En su exploración en el hospital no lograba retener el llanto, lo que es indicativo del dolor que le produce el recuerdo de la vivencia que denuncia, y su situación de vulnerabilidad.

Es por ello que la naturaleza y gravedad de los hechos objeto de instrucción, la edad de la menor, su vulnerabilidad y la necesidad de evitarle perjuicios relevantes así como impedir incurrir en una victimización reiterada mediante la toma de declaración ante el Juzgado Instructor y el Órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos, hacen considerar la especial necesidad de realizar la testifical de ésta preconstituyendo la prueba, pues sus manifestaciones en presencia del investigado, o ser sometida a un interrogatorio por las partes sin conocimientos psicológicos puedan afectar a su normal desarrollo evolutivo, dada la naturaleza del delito"

Y finalmente lo que también recoge la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho primero al desestimar la petición de nulidad al inicio de las sesiones del plenario que reiteró la parte.

Conviene recordar que contamos con una previsión legal para preconstituir la prueba cuando nos encontramos ante menores de edad sin distinción de si esa minoría de edad es inferior a 14 años, o estamos ante una horquilla de los 14 a los 18 años. El art. 26.1 de la Ley del estatuto de la víctima, aún partiendo de la redacción que mantenía después de la última reforma dada por Ley Orgánica 10/2022 decía lo siguiente: "En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Por lo tanto, contamos con previsión legal para poder realizar como prueba preconstituida la declaración de una menor, aunque esta ya haya cumplido los 14 años de edad. Lo que determina el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de su última modificación dada por ley 8/2021, es que si son menores de 14 años será preceptiva que esa declaración se realice como prueba preconstituida, mientras que si nos encontramos ante un menor de una edad superior a los 14 años, estemos ante una situación sometida a la discrecionalidad razonada judicial.

En este caso concreto, esa discrecionalidad razonada judicial, no podemos sino darla también por cumplida en base y fundamento a los datos que ya obraban en la causa, recordemos que para cuando se acordó la preconstitución de esa prueba ya se contaba con un informe médico en el que se exponía la situación anímica y emocional en que la menor se encontraba cuando refería los hechos que habían sido objeto de denuncia, acontecimiento 1 del expediente digital de la fase de instrucción, lo que puesto en relación con esos escasos meses superior a los 14 años cumplidos, y la gravedad y entidad de los hechos objeto de instrucción, la escasa edad de la menor declarante cuando supuestamente ocurrieron, entre 7 y 9 años, las relaciones afectivas que vinculaban a la familia a la que pertenecía el investigado y la de la propia de la menor; y adoptando a su vez las medidas necesarias para que el Derecho de defensa, y dentro del mismo, el principio de contradicción tuviera plenas garantías en esa fase de instrucción se procediera a la preconstitución de la prueba dirigiendo las preguntas dos psicólogas forenses, que a su vez permitía eludir otra forma mucho más gravosa de practicar esa prueba que es lo que se pretende evitar con esa grabación de la declaración, con su seguimiento en otro lugar distinto por las partes y el propio investigado, y con esa transmisión de las preguntas a través de expertos, que no es otro que evitar que una menor de edad que presenta una determinada situación anímica y a la que se le pide volver a reiterar delante de personas desconocidas (no siendo lo mismo hacerlo ante dos expertas o del mismo sexo de la deponente,) que ante cuatro o cinco personas todas ellas desconocidas y con un uso de lenguaje jurídico y no adaptado ni a la edad ni a las circunstancias específicas de esa menor, artículos 25, 23 y 21 de la Ley del Estatuto de la Víctima. Artículo 25:

1. Durante la fase de investigación podrán ser adoptadas las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Que se les reciba declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin.

b) Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, así como en perspectiva de género, o con su ayuda.

c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal.

d) Que la toma de declaración, cuando se trate de alguna de las víctimas a las que se refieren los números 3.º y 4.º de la letra b) del apartado 2 del artículo 23, (delitos contra la libertad o indemnidad sexual), y las víctimas de trata con fines de explotación sexual, se lleve a cabo por una persona que, además de cumplir los requisitos previstos en la letra b) de este apartado, sea del mismo sexo que la víctima, cuando esta así lo solicite, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un juez o fiscal.

2. Durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

Especificando en el último párrafo de este apartado 2. "Las medidas a las que se refieren las letras a) y c) también podrán ser adoptadas durante la fase de investigación"

Por lo tanto, y descartando ya esa primera alegación la ausencia de tutela judicial efectiva y de derecho de defensa por el motivo de haber acordado preconstituir una prueba con una menor de edad de 14 años, procede apuntar que existían razones concretas y específicas que amparaban la práctica de la prueba en las condiciones en que se hizo. Adoptando también todas las medidas necesarias y siguiendo la previsión legal para garantizar el Derecho de defensa y el principio de contradicción, de hecho, con tiempo suficiente, y teniendo el letrado de la defensa a su disposición todas las diligencias que constaban en la causa, (se personó el investigado con el letrado actual en los primeros días, pidiendo el acceso digital al expediente judicial, acordado ello), pudo presentar por escrito todas las cuestiones que deseaba realizarle a la menor, otra cosa distinta, y que trataremos a continuación, es que algunas de esas cuestiones se declarasen impertinentes por la juzgadora. Es más, una vez que la menor había depuesto sobre todas las cuestiones que habían sido declaradas pertinentes por su Señoría y que habían ido introduciendo las psicólogas, se observa en la grabación, y así lo recoge también la LAJ en el correspondiente acta, como sale una de estas psicólogas para entrevistarse de nuevo con Su Señoría y las partes y volver a interesar aclaraciones o las cuestiones que los intervinientes, bajo el criterio de su Señoría, interesaron.

Por lo tanto, la práctica de esa prueba preconstituida se atuvo en todo momento al contenido y previsión legal de los art 433, 448, 449 bis y 449 ter de la LECrim. y jurisprudencia que los desarrolla.

En la reciente STS 15-12-2021 se recoge: "l a síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados, ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38; 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38) , indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la más reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

Siguiendo el discurso del recurrente en este punto la indefensión se produce porque la Juez declaró impertinente alguna de las cuestiones de las 142 que pretendía le fueran formuladas a la declarante, cuestiones todas referidas a la vida personal y familiar de la menor, relaciones con sus padres, rendimiento académico, relación y dinámica social de la propia menor, y hasta la situación económica familiar que tenía. Ninguna de esas cuestiones que se quedaron sin realizar por ser consideradas impertinentes, o al menos ello no se ha puesto de relieve por la parte, se ceñían a los hechos concretos que presuntamente pudieran ser constitutivos de delito, y que en todo caso, como acertadamente expuso la juzgadora de instrucción al contestar a las sucesivas peticiones de nulidad y/o recursos sobre esta cuestión, eran preguntas que podían formularse a otros de los testigos, como los padres, amigos, o profesores de la menor y que no eran menores de edad, ni posibles víctimas de ningún delito, ni presentaban ninguna afectación emocional o psíquica que requiriera ninguna intervención concreta.

Debe traerse a colación el contenido del Estatuto de la víctima que en su art 25.2, (ya citado), relativo a las medidas de protección de las víctimas establece en la letra c) "Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima"

Y en el último párrafo de ese art 25.2 especifica que esa medida de la letra c) será de aplicación también en a la fase de instrucción.

Todo ello, permite concluir a este tribunal, que, siguiendo el criterio tanto de la Juez de Instrucción, como del Tribunal de Instancia, no se aprecia en la decisión judicial de acordar practicar la declaración de la menor como presunta víctima de un delito como prueba preconstituida, ni tampoco en la forma concreta y específica en que esa declaración se desarrolló al haberse hecho con un estricto cumplimiento de las pautas legales y del desarrollo jurisprudencial de la misma, infracción procesal de ningún tipo, y menos aún, que con ello se haya producido vulneración del principio de tutela judicial efectiva con afectación del derecho de defensa.

Siendo esclarecedor y relevante el canon fijado en la también STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Todos y cada uno de estos pasos y condicionantes se han observado en la práctica de la declaración de la menor como prueba preconstituida.

Finalmente, también se alega por la apelante otro motivo de nulidad de la prueba y es que el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia no recoge lo realmente acaecido por lo que dice se negó a firmar.

En este particular, no podemos sino remitirnos a la transcripción que se recoge en la sentencia de instancia y qué hace decaer este alegato que también transcribe determinadas partes sesgadas o reinterpretadas del contenido del acta. En la sentencia de instancia se recoge: "las psicólogas preguntan a la menor, entre otras, las posiciones declaradas pertinentes por S.Sª del pliego de posiciones aportado por el abogado defensor en su escrito de fecha 26/10/2023 y también las que el Ministerio Fiscal y las Partes formulan en el acto"

El dictado de una resolución judicial concreta y específica donde se recogen las preguntas que se declaran impertinente y el motivo de ello, no se encuentra entre las garantías del desarrollo de la práctica de una prueba eminentemente oral, que se hicieron preguntas del pliego que había presentado el letrado de la defensa, y otras que no se formularon y se declararon impertinentes, es obvio, y así está documentado, y admitido por el propio letrado que tuvo conocimiento de ello, hasta tal punto que formuló protesta en ese acta por las preguntas que se había declarado impertinentes, y que como ya se ha expuesto, él conoce perfectamente porque así lo ha venido poniendo reiteradamente de manifiesto en una sucesión de recursos y escritos dirigidos al órgano judicial. Por consiguiente, ese acta levantada por la letrada recoge lo acontecido, con lo que el letrado de la defensa puede mostrar su disconformidad, su disconformidad sobre que no se formularan todas las preguntas, su disconformidad con alguna de las que fueron declaradas impertinente, y la forma de formulación de las propuestas, pero de ello no podemos detraer una nulidad de actuaciones al no compadecerse con el dictado de las resoluciones fundadas dictadas por la Juez de Instrucción, con la declaración de impertinencia de algunas de las preguntas, y con lo recogido en el acta levantada por la letrada de la Administración de Justicia.

Para declarar una nulidad de actuaciones ha de comprobarse que se han infringido las normas del procedimiento y que con esa infracción se ha producido indefensión material a la parte. Y si la prueba preconstituida de la menor, como se ha ido refiriendo, se ha adaptado a las normas procesales vigentes, se ha acordado en una resolución judicial debidamente fundada, y se ha practicado y desenvuelto dentro de los parámetros legales y la discrecionalidad judicial existente. A ello debemos añadir que por la declaración de impertinencia de ciertas pruebas tampoco se ha producido una afectación al Derecho de defensa, y menos aún de contradicción de la parte, en STS de 15-10-2020 con remisión a otras muchas que cita, se expone que el derecho a la prueba de la parte no es ilimitado y que para que una denegación de admisión de prueba afecte al derecho de defensa, no solo ha de ser pertinente sino además necesaria, sin que en el presente procedimiento se observe que la no formulación de determinadas preguntas referidas a hechos tangenciales y no directos con los hechos objeto de instrucción ofrezcan, a criterio de este tribunal, esa consideración.

SEGUNDO.- Vuelve la parte a exponer como segundo motivo de recurso un "Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por permitir el Tribunal y valorar como elemento corroborador una supuesta carta remitida al Psicólogo de la fundación Márgenes y vínculos, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución ; a la Tutela judicial efectiva sin indefensión; a un proceso con todas las garantías y al derecho a la defensa, además que se impide también el principio de contradicción.

Así, y al hilo de lo anterior, una vez más, esta vez en el juicio, se permite al Psicólogo que había asistido a la menor y que había mantenido tres sesiones de preparación con ella, antes de la prueba preconstituida, como consta en su informe del acontecimiento 165, pág. 4 apartado. 3.1; la lectura de una supuesta carta a la que se hace alusión en el folio 23 de la Sentencia, como "reveladora"

Nos encontramos ante la práctica de una prueba en el juicio oral celebrado con asistencia de todas las partes. La prueba pericial de este perito en concreto estaba propuesta en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, acontecimientos 334 y 308 respectivamente, y venía precedida de la incorporación a la causa, y también solicitada como prueba documental, de los informes periciales suscritos por el mismo, acontecimientos 165 y reiterado en el 193. El interrogatorio de este perito, no para limitarse a ratificar los informes presentados como parece entender la defensa, sino para practicar una prueba pericial en el plenario donde a preguntas de las partes ilustrar al tribunal sobre su intervención profesional con la víctima y en relación con los hechos que estaban siendo objeto de enjuiciamiento, que es precisamente el objeto y finalidad de la pericia, ese psicólogo expusiera todos los extremos conocidos sobre el particular, entre ellos, que la menor a la fecha del acto del juicio estaba más recuperada de la afectación emocional y psíquica que él había podido detectar cuando se inició la causa, no representa ningún tipo de quebrantamiento de normas procesales, reiteradamente hacía mención al resultado de las entrevistas que había tenido con la menor, el tratamiento de las pautas seguidas con ella, que más allá de lo que la menor le iba exponiendo verbalmente hiciera alusión o leyera lo que también había escrito, no supone incorporar ningún hecho nuevo ni sorpresivo para la defensa que le cause indefensión, ese escrito se estaba refiriendo a los hechos que estaban siendo enjuiciados, a la vivencia de los mismos por parte de la víctima, y a la evolución de su asunción por su parte. Todo ello formaba parte de lo que estaba siendo objeto de enjuiciamiento, puesto de manifiesto en una prueba propuesta y admitida y practicada con estricta observación de todas las garantías legales, por lo que, de nuevo, este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Continúa la apelante con un motivo no estrictamente procesal sino referido ya a los hechos concretos que se han enjuiciado, alegando "Error en la apreciación de la prueba. DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA JUNTO CON LOS ELEMENTOS PROBATORIOS PERIFÉRICOS. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA". Continuando con alguna otra cita jurisprudencial sobre la posibilidad de que la declaración de la víctima se erija como prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, siempre y cuando reúna una serie de requisitos jurisprudencialmente desarrollados, y también especificando que no se trata de una cuestión matemática o aritmética de comprobación de todos y cada uno de esos elementos, sino que incluso faltando o no cumpliendo alguno de ellos, puede ser considerada como suficiente para desvirtuar el principio constitucional, y después aclara que el análisis de esa declaración de la menor se va a realizar dividida en conexión con los dos delitos por los que ha sido condenado el apelante, el primero de ellos un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con la agravante de abuso de superioridad, y el segundo un delito de abuso sexual a menor de 16 años con igual agravante.

Comienza con lo que dice ser el "ANÁLISIS DE LA COHERENCIA INTERNA" sobre los hechos considerados continuados. Esa falta de coherencia interna parte, a su decir, de la contradicción de determinados hechos de la declaración de la víctima, tales como que diga que se le acercaba por detrás y a la vez exponga que le lamía los pechos, que pasaba mucho tiempo a solas con Leoncio cuando en casa de Pilar se quedaba no solo ella sino también su hermana Inocencia, que si se quedaban a cargo de Pilar y de sus hijas pasara tiempo a solas con Leoncio, y que en uno de esos episodios de abuso que tenían lugar en la cochera llegara Pilar cuando estaba teniendo lugar. No considera este tribunal que estas cuestiones pongan de manifiesto una falta de coherencia en la declaración de la menor, sino antes bien, todo ello es compatible y forma parte de un relato de unos hechos desarrollados en el tiempo y reiterados. Que las menores María Milagros y Inocencia se quedasen a cargo de Pilar y en su casa no es incompatible con que en algunos momentos María Milagros fuera en compañía de Leoncio a la cochera que este tenía en frente a ver unos cachorros o perros que el mismo tenía allí. A ello cabe añadir que María Milagros ha podido describir pormenorizadamente como era esa cochera y las distintas dependencias de la misma, e incluso su distribución y lo que había en cada una de esas dependencias o habitáculos, lo que resultaría incomprensible si jamás hubiera estado allí. En cuanto a que si el acusado se acercaba por detrás, y por otra parte dice que le lamía los pechos, volvemos de nuevo a comprobar que es un alegato sesgado del devenir y desarrollo de los hechos que la menor refiere detalladamente. En la declaración de esa menor se dice, sin lugar a dudas, que estos hechos en la cochera ocurrieron en varias ocasiones, que en algunas ocasiones Leoncio se dirigía a ella por detrás cuando estaba en la banqueta que utilizaba Leoncio para trabajar la madera y comenzaba a tocarle los pechos, pero también refiere que en algunas otras ocasiones Leoncio se puso frente a ella bajándole los pantalones y las bragas, bajándose él también los pantalones y los calzoncillos, frotando sus genitales con los de la menor; en otras ocasiones habla de que le lamió los glúteos, los genitales, o los pechos, por consiguiente no hay contradicción ninguna sobre esos hechos sino un relato plausible de distintos episodios sin mezcla de unos con otros. Incluso llega la menor a decir, en alguna ocasión, que habiéndose acercado Leoncio por detrás, la volteaba, y la situaba frente a él. Y finalmente, en relación con el episodio que estaba teniendo lugar cuando oyeron que se abría la puerta de acceso a la cochera, lo que refiere la menor es que al oír la puerta, el acusado procedió inmediatamente a subirle los pantalones, haciendo lo propio con los suyos con precipitación, por lo que la menor no ha dicho en ningún momento que Pilar pudiera contemplar lo que allí estaba teniendo lugar porque cuando accede a donde ellos estaban, el acusado había conseguido colocarle sus ropas y las propias. Así y todo, es muy revelador también, que la menor dice recordar que notó algo extraño en Pilar en esa ocasión, aunque al ser muy pequeña no puede decir lo que fue.

Por lo que se refiere al segundo de los episodios esa falta de coherencia interna, dice la parte que se debe a que cuando la menor relata el abuso que tuvo lugar en casa de Pilar unos dos años aproximadamente después de haber cesado los que ocurrían en la cochera, ello se hace a preguntas de una de las dos psicólogas forenses intervinientes y no como un relato espontáneo de la menor. El relato de ese episodio comienza en el minuto 13:57 de la declaración de la menor. Y comienza dentro del contexto de preguntas de una de las psicólogas forenses para establecer aproximadamente el espacio temporal en que se produjeron los episodios que tenían lugar en la cochera de Leoncio, y al establecer ese período temporal es cuando la menor, espontáneamente, dice que después de eso solo ha ocurrido en otra ocasión, que fue cuando tenía 10 años aproximadamente, que no fue la cochera, que fue en la casa donde vive Pilar, sus hijas y Leoncio y con unos detalles tan prolijos como que llega a determinar quienes estaban en la casa en ese momento y quienes no estaban, así como dónde estaba cada uno de ellos y dónde fueron y a qué Rosario y su hermana Inocencia para quedar solos Leoncio y ella, y como Leoncio, comenzando por un masaje, termina introduciendo su mano por debajo de la camiseta de la menor tocándole los pechos, cesando en esa actitud cuando oyó que volvían Rosario y Inocencia. Igualmente, sigue relatando la menor como fue en ese momento, que ya era más mayor, cuando fue consciente de lo que estaba pasando, y como, a partir de entonces, era reacia a acudir a esa casa, y como mostraba también su negativa a acudir a la viña en la que se reunían ambas familias los fines de semana. Lo que este tribunal de apelación ha apreciado en esa declaración de la menor es una absoluta coherencia con todo lo relatado y los episodios concretos de tocamientos o frotamientos, describiendo solo lo que recordaba, diciendo que no estaba segura de aquello que no podía afirmar, y sin apreciar el más mínimo atisbo incriminatorio que la defensa pretende achacarle. De hecho, en esa declaración la menor expone y reconoce, tanto lo que podría perjudicar al acusado, como lo que podría beneficiarle como por ejemplo cuando se le pregunta si le introdujo los dedos, la menor afirma que no está segura, que cree que no, o cuando tiene que confirmar si eyaculó en alguna ocasión o no, aún fuera de ella, también dice no recordar lo que posteriormente al pensarlo cree que en alguna ocasión sí, pero que no lo puede afirmar, y así siempre que se le pregunta o se le ha cuestionado sobre extremos que, pudiendo resultar perjudiciales en gran medida para el acusado, al no recordarlo lo ha expuesto de una manera absolutamente sincera y espontánea, y por lo tanto incompatible con una declaración preparada y ensayada que el letrado de la defensa pretende alegar para que la misma no sea tenida en consideración.

En cuanto a la concurrencia de elementos periféricos o datos externos tangenciales que le permitan ofrecerle credibilidad a la declaración de la víctima, no podemos sino reiterar, en primer lugar, que en el propio relato la menor ya aporta una serie de datos y extremos a los que ya nos hemos referido que conllevan una alta dosis de credibilidad. Una cosa es que la menor conozca la casa de Pilar, y otra que conozca con tanto detalle la cochera de Leoncio a la que iba, precisamente, con este último, y es que lo describe con tal detalle que hasta llega a referirse a una de las herramientas que Leoncio tenía en el banco donde trabajaba y donde la subía en algunas ocasiones porque recuerda que para que no se moviera Leoncio le decía que agarrase esa herramienta o instrumento para mantenerla quieta mientras realizaba sus tocamientos.

A más de esa cantidad de datos que la propia menor ofrece, también se cuenta con las testificales de referencia de los padres de la menor y de la amiga que ha depuesto en el plenario. Es cierto que teniendo la prueba directa, los testigos de referencia no pueden elevarse a la categoría de prueba de cargo incriminatoria, pero sí, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, son considerados factores de corroboración de la veracidad de la declaración de la víctima, en concreto en supuestos como el presente. El TS en sentencia de 27-1-2022 y las que en ella se citan expone que en relación con la valoración de las declaraciones de los testigos de referencia no pueden ser considerados como tales pruebas si contamos con el testigo directo, pero sí a los efectos de darle credibilidad o veracidad a lo expuesto por los mismos.

Además se cuenta, a criterio de este tribunal, con otro dato aún más contundente que le ofrece esa credibilidad a la víctima. Y son los informes periciales sobre la situación psíquica y emocional de la menor, (informes obrantes al acontecimiento 193 de las diligencias previas del Juzgado de instrucción), situación que ha requerido una intervención profesional prolongada unos meses para recuperar a la menor, sin que se llegue a explicar o entender si entre Leoncio y la menor no hubieran ocurrido hechos como los que han sido objeto de enjuiciamiento cómo es posible que la menor presente esa patología o situación que ha requerido esa intervención profesional explicitada y detallada por el perito en el acto del juicio, y de la que además, no se ha podido determinar si tendrá algún tipo de influencia o repercusión en un futuro.

La parte recurrente en el extremo de las pruebas periciales impugna y mantiene su abierta disconformidad con que sean esas pruebas periciales las que le otorguen credibilidad o no a la declaración de la víctima, olvidando con ello, que quien le ofrece credibilidad a la declaración de la víctima después de comprobar que reúnen todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente es la valoración y ponderación llevada a cabo por el Tribunal que ha celebrado el acto del juicio oral y que en su sentencia desgrana como encuentra una credibilidad subjetiva y objetiva por parte de la menor, una persistencia en la incriminación, y un cúmulo de datos externos se le permite corroborar esa credibilidad. Por consiguiente, el amplio argumentario sobre los test de credibilidad que se aplican en los informes forenses como la fiabilidad o no de los mismos, no tienen incidencia alguna en este recurso porque ninguna tuvieron en la sentencia de instancia, más allá de exponer lo que era una opinión profesional concreta y específica, pero siempre manteniendo el Tribunal que su convicción de credibilidad la obtenía de la propia percepción y de todo el resto de prueba concurrente ponderadas en conjunto. El T S en sentencia de 6-2-2020 recoge que "el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención ( STS 143/2017, de 7 de marzo ).

Pero, al contrario, concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio aunque el dictamen psicológico obtenga un resultado "indeterminado" sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes".

Para terminar con la desestimación de este motivo de recurso, debe puntualizarse que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha configurado el recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales como un recurso genérico, remitiendo el nuevo artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número 3, a lo dispuesto en los arts. 790 a 792 del propio texto legal. No rige en esta materia el régimen de motivos tasados, propio de la apelación de las sentencias del Tribunal de Jurado, también competencia de esta Sala de lo Civil y Penal. De este modo, teniendo en cuenta el ámbito de la apelación limitada, propio de nuestro ordenamiento procesal en su configuración actual, el recurrente puede invocar error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, debiendo la Sala de apelación valorar dicho motivo conforme a dos criterios: primero, que las pruebas de naturaleza personal pueden ser examinadas únicamente en los supuestos legalmente previstos, a saber, insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica contenida en la sentencia impugnada, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiere sido improcedentemente declarada. Y segundo, que las restantes pruebas pueden ser apreciadas con las mismas facultades e valoración que el tribunal de instancia, STS 20-9-2023 y 18-1-2023.

La STS 688/2021, 15 de septiembre, indica que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal de Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal de Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En aplicación de esta jurisprudencia, y después de haber revisado todas y cada una de las pruebas practicadas sometidas al principio de inmediación, no podemos sino desestimar este motivo de recurso. Se han practicado pruebas de cargo observando todas las garantías legales, la valoración que de las mismas y la convicción del Tribunal a cuya presencia se han practicado, se encuentra recogido en la sentencia apelada, en ese razonamiento no se encuentran conclusiones absurdas, contradictorias o insostenibles en correlación directa con las pruebas practicadas, por lo que los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia decaen.

CUARTO.- En último extremo, se considera por el recurrente que no se ha tenido en cuenta la prueba de descargo practicada en el juicio, comenzando por la declaración del acusado. Esa declaración del acusado no es que no haya sido tenida en cuenta, es que no le ha resultado creíble al Tribunal de instancia por no ser plausible con el resto de elementos de prueba incriminatoria de la que ha partido la sentencia de instancia. Por lo que se refiere a la declaración de la hermana y las dos sobrinas del acusado, sobre los hechos concretos poco pueden referir ya que en momento alguno se ha expuesto que estuvieran presentes ni tuvieran conocimiento de ello. Que las menores solo fueron a la casa cuando estaban ellas y nunca cuando estaba Leoncio solo, tampoco contradice en nada los declarados hechos probados porque lo que en ellos se recoge es que era Pilar y sus hijas las que se quedaban al cuidado de María Milagros y Inocencia, sin que ello obste para que en ese tiempo, María Milagros fuera con Leoncio a la cochera que estaba en las proximidades de la casa de Pilar; y en último lugar, que María Milagros jamás haya estado a solas con Leoncio, decae si lo ponemos en relación con todo el cúmulo de pruebas que se han expuesto, y que le ofrecen credibilidad a la menor de que iba a la cochera de Leoncio en su compañía por la cantidad de detalles y el conocimiento pormenorizado que la menor tenía de todas y cada una de esas dependencias y lo que había en cada una de las mismas. En cuanto a que Pilar niega rotundamente haber visto el contacto que cuenta María Milagros que se estaba produciendo cuando ella llegó en una ocasión a la cochera, no resulta en absoluto contradictorio con lo expuesto con la menor. Ya nos hemos referido en fundamentos anteriores como lo que se dice es que cuando Pilar entró en la cochera y vio a Leoncio y a María Milagros, ambos tenían las ropas colocadas, y por consiguiente, lo referido por la menor no es contradictorio con lo que Pilar expone en este momento. Pero es más, este elemento lo que hace es incorporar credibilidad a la declaración de la víctima porque de no haber sido así, no tiene ningún sentido que María Milagros dijera que estando en esa situación con Leoncio fuera alguien a la cochera, en concreto Pilar, si ello no hubiera sido verdad.

En último lugar, no podemos dejar de referirnos a la prueba pericial que incorporó la defensa consistente en un estudio psicológico de la personalidad de Leoncio y que también se dice no ha sido valorado en la instancia. Llama la atención a este tribunal, que por una parte se interese que no se tenga en cuenta los informes periciales de credibilidad de la menor ni de su estado psicológico, y por otra pretenda imponerse este realizado sobre la persona del acusado. En todo caso, y como ya hemos adelantado al resolver el motivo de impugnación referido a las pruebas periciales que obran en la causa sobre la menor, en similares términos tenemos que referirnos a la valoración de esta otra prueba pericial. Las pruebas periciales son una más de las que se practican en el juicio oral, y su valoración y ponderación queda sometida a la discrecionalidad razonada del tribunal. Ninguna de ellas establece un compartimento estanco, o apreciación objetiva incólume y de necesaria y estricta observación por parte del tribunal. En este caso concreto, y en relación con esta prueba específica, que el perito informante haya llegado a la conclusión de que Leoncio no presenta unos rasgos psicopatológicos compatibles con un agresor sexual, no invalida ni pone en entredicho, ni deja sin fundamento plausible con las máximas de experiencia que Leoncio realizó tocamientos en los pechos, en los genitales y en los glúteos a la menor en varias ocasiones en la cochera de su propiedad y en una ocasión cuando tenía unos 10 años aproximadamente en la casa donde vivía Leoncio y en la que se encontraba en esos momentos la menor. Y finalmente, se remite la parte a una serie de vídeos y documentos que tampoco se han tenido en consideración. Con esa prueba documental se pretende acreditar la buena sintonía y relación que existía entre la menor, su familia, y la familia del acusado, así como que María Milagros siempre estaba en compañía bien de Pilar o de las hijas de Pilar. La magnífica relación y sintonía entre ambas familias no ha sido puesta en tela de juicio en ningún momento, es más, se parte de esa situación, por lo que esa prueba documental no hace sino reforzar esa afirmación contenida en la sentencia de instancia; y en cuanto a que la menor siempre estaba en compañía de Pilar y/o de sus hijas, que cuando se tomaron esos vídeos o esas fotos así fuera, no quiere decir que absolutamente en todo momento y situación se desarrollara la estancia en esas condiciones. Suficientemente explicado está en la resolución de instancia, y en la de este tribunal de apelación, las pruebas y los elementos por los que se declara probado que Leoncio y la menor se encontraron en algunos momentos a solas.

En último lugar, vuelve a la parte sobre uno de los requisitos que han de concurrir para tener como prueba incriminatoria la declaración de la víctima, y es la persistencia en la incriminación. Ya se ha referido este tribunal de apelación a esa cuestión, afirmando, junto con el Tribunal de Instancia, que puede afirmarse esa persistencia. Una cosa es que la declaración que María Milagros prestó ante la guardia civil sea una declaración somera, y sin detalles, precisamente para eludir la reiteración de declaraciones que ya de por sí pueden ocasionar un determinado perjuicio a la víctima, como viene recogiéndose en la Ley del estatuto de la víctima y a lo que ya también nos hemos referido al inicio de esta resolución; y otra cosa es pretender detraer de esa falta de detalle o de concreción específica al no ser el momento para ello, que no hay una persistencia en la incriminación. Detalla este recurrente esa no persistencia en lo que él llama segundo episodio, el que tiene lugar en la casa donde reside la familia de Leoncio porque María Milagros sitúa los hechos en la planta baja y dice que Rosario y su hermana suben a por unas pinzas al piso superior, cuando, en otras ocasiones habla de que estaban en el piso superior y lo que hacen Rosario y su hermana es bajar a la planta baja. En primer lugar, parece que esa contradicción lo es con la declaración de la madre de María Milagros, no entre varias declaraciones de la menor, pero en todo caso, la persistencia exigida por la jurisprudencia no abarca a datos externos al propio hecho delictivo que es el que se enjuicia. En este caso en particular, que en esa esa casa y cuando había transcurrido un importante periodo de tiempo desde los primeros episodios que pasaban en la cochera, Leoncio procedió a tocarle los pechos a María Milagros. Sobre este hecho concreto y sobre los detalles de como se produjo, que la menor estaba en el sofá viendo la televisión, que en un momento se quedaron solos Leoncio y ella, que Leoncio comenzó a darle un masaje, y que introdujo la mano por dentro de la camiseta y le tocó los pechos, cesando cuando volvieron al lugar Rosario y su hermana Inocencia, son extremos que siempre ha mantenido la declarante con el mismo contenido, y por consiguiente si estaban en un piso o en otro de la vivienda, pero siempre de la vivienda y no en otro lugar, debe conceptuarse como un hecho aledaño a los presuntamente delictivos y sin que afecte a ese elemento de la persistencia en la incriminación en los términos jurisprudencialmente determinados.

QUINTO.- Desestimados los motivos en relación a los hechos probados, y partiendo de los mismos, debemos encarar el siguiente motivo de recurso "APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. art.183.1 y 192.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015.- LOS HECHOS NO SON CONSTITUTIVOS DE DELITO. SUBSIDIARIAMENTE VULNERACIÓN POR NO APLICACIÓN DEL ART. 181.3 DE LA REDACCIÓN DADA POR LA L.O. 10/2022, DE 6 DE SEPTIEMBRE ".

En este alegato de infracción legal se refiere a los hechos que se declaran probados ocurridos en septiembre de 2017. Aunque la parte vuelve a plantear alguna disconformidad con esos hechos, no vamos a volver a entrar en los motivos que ya han sido desestimados en el fundamento anterior en relación con el error en la valoración de la prueba y la presunción de inocencia. Partiendo, por lo tanto, para resolver este motivo de recurso de esa redacción de hechos probados, los mismos se ciñen a: "B) Un tiempo después(aproximadamente, transcurridos unos dos años), en el verano del año 2017, cuando la menor María Milagros ya contaba con unos diez años de edad y se encontraba viendo una película sentada en el sofá del salón del domicilio de su vecina Pilar, el acusado Leoncio, aprovechándose que la niña estaba sola en esos momentos, pues una de sus sobrinas y la hermana pequeña de María Milagros se encontraban en otra estancia de la vivienda, se acercó y comenzó a realizarle un masaje por el cuello y la espalda. Seguidamente, y después de pasados unos diez minutos, introdujo sus manos por debajo de la camiseta de María Milagros y le tocó los pechos".

Que estos hechos consistentes en que una persona adulta, con muchos años de diferencia, le toque los pechos a una niña de 10 años son encuadrables en un delito de los previstos en el artículo 183.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, no ofrece, a criterio de este Tribunal, duda alguna porque se ajusta a la descripción del tipo "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años". Parece que la parte, más allá de volver a poner en tela de juicio los declarados hechos probados, y sobre lo que este tribunal no va a volver, si discrepa de la calificación jurídica es porque le niega relevancia penal a los hechos al considerar que en el dato de realizarle un masaje en la espalda a una menor no concurre ningún elemento lascivo, así como tampoco por pasarle la mano por los pechos. No es eso lo que se declara probado, una cosa es pasar la mano por los pechos por encima de la camiseta en un acto no directamente dirigido a esa parte del cuerpo, y otra distinta lo que se recoge en los declarados hechos probados, se comienza con un masaje para terminar introduciendo la mano por debajo de la camiseta y tocarle los pechos a la menor. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en sentencia de 28-9-2018 que el contenido objetivo, (de estos delitos), es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. La acción de atentar contra la libertad sexual de otro, que es exigencia típica de la agresión del art. 178 y del abuso del art. 181, (según la redacción anterior), sin otra diferencia que la concurrencia, en el delito de agresión, del uso de la violencia o intimidación para doblegar la oposición de la víctima, existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse, y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual la obtenga éste tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre, y que por lo mismo integra un verdadero atentado a su libertad sexual. Postura desarrollada en otras sentencias posteriores como la de 10-10-2018. En relación con la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero; 411/2014, de 26 de mayo; 737/2014, de 18 de noviembre; 807/2014, de 2 de diciembre; 853/2014, de 17 de diciembre; 897/2014, de 15 de diciembre; 60/2016, de 4 de febrero; 517/2016 de 14 de junio; 547/2016, de 22 de junio; 957/2016, de 19 de diciembre; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio; 424/2017, de 13 de junio; 433/2018, de 28 de septiembre; 524/2020, de 16 de octubre; 659/2020, 3 de diciembre; 111/2021, de 10 de febrero; o 201/2021, de 4 de marzo entre otras).

Colofón de todo ello, es que en estos hechos declarados probados concurren todos los elementos para considerar que son constitutivos de un delito que afecta a la libertad e indemnidad sexual de una menor apreciando tanto los elementos objetivos y subjetivos para ello. El tocar los pechos a una menor se deduce sin mayor aditamento que tiene un componente de carácter sexual como único elemento subjetivo que se requiere para la concurrencia del tipo.

La aplicación de la redacción de este precepto vigente en el año 2017 en que ocurrieron los hechos, también se mantiene en esta apelación en lugar de la solicitada por la parte y recogida en el art. 181. 3 en su redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, y ello porque el tipo básico del art. 181.3 prevé en su último párrafo una atenuación específica teniendo en cuenta la gravedad y entidad de los hechos. Pero para ello hubiera sido necesario apreciar una serie de circunstancias que hubieran hecho posible la apreciación de esa afectación de menor entidad al bien jurídico protegido, situación que en ningún caso ha sido apreciado por el Tribunal de Instancia, ni siquiera ha sido objeto de debate en la misma, sino antes bien, esa atenuación específica que en la alzada pretende el letrado sea acogida entra en contradicción manifiesta con la apreciación de la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal. A lo que cabe añadir que no podemos desligar este hecho delictivo de los que habían tenido lugar entre Leoncio y María Milagros unos dos años anteriores a los efectos de considerar que nos encontramos en una situación de escasa trascendencia o importancia porque unos dos años antes la misma víctima había sido objeto de varios tocamientos y/o frotamientos constitutivos del mismo delito. A los efectos de resolver esta cuestión planteada, y con independencia de que seguidamente entre el Tribunal de apelación a analizar si concurre la agravante declarada probada, a los efectos de desestimar la pretensión de apreciar el subtipo atenuado propuesto por la parte en la alzada es suficiente para desestimarlo el decir que si concurre una agravante de abuso de confianza y unos antecedentes de comisión del mismo delito, hacen imposible considerar que la afectación del bien jurídico lo ha sido de una forma con menor entidad y gravedad.

SEXTO.- La siguiente cuestión, también de ámbito jurídico, que plantea la recurrente es que este último hecho delictivo se integre en el delito continuado que se ha apreciado por los hechos declarados probados en el a). En la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho tercero se da cumplida contestación a esta posibilidad. Se explica por qué los hechos ocurridos en la cochera de Leoncio cuando la menor contaba unos ocho años de edad guardan todos los parámetros jurisprudencialmente establecidos para ser considerado un delito continuado, y en igual medida se explica por qué el hecho que ocurre en el domicilio familiar y unos dos años después no presenta los rasgos ni temporales, ni espaciales necesarios para que sean integrados en esa continuidad delictiva.

El Tribunal Supremo sobre la continuidad delictiva en general y en los delitos contra la libertad sexual en particular ha establecido, ( STS de 3-10-2018) "En orden a la continuidad delictiva, recordar que se aprecia en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder determinar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SsTS 1132/2004, de 13 de octubre ; 1192/2004, de 26 de octubre ; 1394/2004, de 24 de noviembre ; y 553/2007, de 18 de junio ). Así cabe apreciar esa continuidad delictiva cuando hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron ( SsTS 1049/1999, de 28 de junio ; 1832/1999, de 23 de diciembre ; 938/2004, de 12 de julio ; 1041/2004, de 17 de septiembre ; 1110/2006, de 14 de noviembre ; y 553/2007, de 18 de junio ). Por ello es aplicable el delito continuado cuando existe una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo ( SsTS 878/1998, de 24 de junio ; 1520/1998, de 9 de diciembre ; 430/1999, de 23 de marzo ; 548/1999, de 12 de abril ; 1049/1999, de 28 de junio ; 1272/1999, de 9 de septiembre ; y 414/2002, de 11 de marzo ). En este punto es de señalar que resulta normal en casos de atentados contra la libertad de menores, incapaces y en general de personas sin capacidad de decidir, en el escenario familiar o análogo en el que se producen estas situaciones, que no pueden precisar ni cuantificar ( STS 548/1999, de 14 de abril ), siendo así que tanto si las diversas acciones son consumadas como intentadas, se aprecia el delito continuado ( STS 348/2005, de 17 de marzo )".

Es fácil comprobar que todos estos requisitos y elementos concurren en los hechos acaecidos en 2014-2015, los abusos tuvieron lugar todos en la cochera propiedad de Leoncio, cuando acudían a ese lugar Leoncio y María Milagros, para ver a los perros, o para que María Milagros se entretuviera con las herramientas y maderas con las que Leoncio trabajaba, y sin que haya sido posible establecer una concreción de días horas y demás elementos en relación con todos y cada uno de esos sucesos. Por el contrario, el hecho ocurrido en 2017 presenta varias características que le hacen diferenciarse de estos otros e impiden, como afirma la sentencia de instancia, considerarlo integrado en el ánimo, en la ocasión, y en el mismo aprovechamiento desplegado unos dos años antes. En primer lugar, contamos con esa ruptura temporal importante de unos dos años aproximadamente; en segundo lugar, no es el mismo aprovechamiento de situación o plan; y por último el espacio en el que se produce tampoco es el mismo. Todos los otros episodios han tenido lugar, como hemos dicho, en la cochera de cuando, sin embargo, el de 2017 lo fue en la casa familiar de mano como en una situación, y en un escenario absolutamente distinto, cuando además, estaban en compañía de otras personas, aprovechando Leoncio, no que estuvieran solos en un lugar, como antes, sino la soledad que en unos momentos se produjo al ausentarse de la habitación en la que se encontraban las otras dos personas, en concreto Rosario y Inocencia, para ir a otro piso de la casa, Leoncio comenzó como un masaje para terminar con los tocamientos del pecho de la menor que cesaron al oír que volvía Rosario y Inocencia. Esa ruptura temporal importante, ese cambio de lugar y de escenario, y el aprovechamiento de una situación distinta a la de 2014-2015 hace que esa calificación no pueda ser de delito continuado con los anteriores episodios delictivos, por mucho que haya resultado afectado el mismo bien jurídico y la víctima sea la misma, porque son los únicos elementos coincidentes, todo lo demás no guarda los parámetros establecidos en el artículo 74 del Código Penal. Dice la STS de 14-12-2017 que no concurre continuidad delictiva cuando se trata de acciones diferenciadas en el tiempo, sin relación espacio temporal que evidencie un aprovechamiento de las circunstancias, ni un plan preconcebido. En consecuencia, la calificación de la sentencia de instancia ha de mantenerse.

SÉPTIMO.- La concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal también considera este tribunal que esta aplicación al supuesto de Autos en los términos establecidos en la sentencia de instancia. El Tribunal Supremo ha establecido que la circunstancia agravante de «obrar con abuso de confianza», como literalmente dice el art. 22.6º CP actual, reproducción literal de lo que disponía el nº 9º del art. 10 CP anterior, requiere para su aplicación dos elementos: 1º. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos. 2º. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad. ( STS de 28-6-89, 4-6-90, 14-10-91, y como más recientes, las números 1788/2002, 1771/2002 y 33, 266 y 285, todas de 2003). En las STS 556/2017, de 13 de julio, o la STS 3/2017, de 18 de enero, se dice que esta agravación se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito ( STS 1788/2002, de 28 de octubre). Y finalmente, en la STS 844/2015, de 23 de diciembre, se recoge que esta agravante se vertebra en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva.

Trasladado ello al supuesto de autos, consideramos que esa especial relación que la víctima veía entre toda su familia en general y la familia a la que pertenecía Leoncio justifican la estimación de esta agravante que suponía inhibir los mecanismos posibles de defensa, o más bien, de reserva que una niña de 8 y 10 años podía tener en relación con acudir con una persona adulta a un lugar donde solo estaban los dos en relación con los episodios el a) de los hechos probados, o de quedarse a solas en la misma habitación en la casa donde se encontraba en el hecho ocurrido en 2017. En la declaración de la menor reitera hasta la saciedad como cuando fue consciente de los hechos no daba crédito al comportamiento y la actitud de Leoncio en relación con toda su familia, continuaba con la misma afabilidad de siempre, y con el mismo grado de confianza tanto con sus abuelos como con sus padres, y cómo se dirigía a ella con sonrisas y buenas palabras después de lo que había hecho, y en ese clima de cuasi familiaridad se aprovechó y tuvo una incidencia directa para buscar la situación y la ocasión para realizar los hechos que se declaran probados.

OCTAVO.- En último lugar disiente la parte apelante de la cuantía de señalada como responsabilidad civil al considerar que hay una " DESPROPORCIÓN ENTRE EL SUPUESTO PERJUICIO O DAÑO SUFRIDO Y LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN ACORDADA EN SENTENCIA COMO RESPONSABILIDAD CIVIL"

Antes de entrar en el análisis concreto de este supuesto deben realizarse una serie de precisiones jurisprudenciales sobre el daño moral y su cuantificación en delitos contra la libertad sexual que permiten por sí solos desestimar alguno de los argumentos esgrimidos por la parte para considerar desproporcionada la cantidad de 42.000 euros que es la que la sentencia de instancia determina.

El TS tiene una doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias ( SSTS 351/2021, de 28 de abril, 554/2021, de 23 de junio y 650/2021, de 20 de julio, entre otras) que puede resumirse de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre, 131/2007 de 16 de febrero, 643/2007 de 3 de julio, 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el "quantum" indemnizatorio.

c) No es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre, 97/2016, de 28 de junio, 554/2021, de 23 de junio).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 y 554/2021, de 23 de junio).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio).

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho sexto para cuantificar la responsabilidad civil expone los siguientes argumentos: "No podemos olvidar que, en particular, las periciales practicadas han revelado un sufrimiento prolongado en la menor como consecuencia de estos hechos, durante mucho tiempo ella se sintió angustiada y sin atreverse a contar lo sucedido, primero porque no lo entendía y luego, al ir tomando conciencia de lo sucedido, por la buena relación familiar que existía con Leoncio y su hermana Pilar (marido y e hijas) y de todos ellos con su propia familia. Y por otra parte, esas mismas pruebas técnicas y objetivas, no ha descartado la posibilidad futura de posibles secuelas en el desarrollo personal de la menor, pues ha sufrido un grave ataque en su libertad e indemnidad sexual precisamente en un momento tan relevante y particular como cuando ella estaba en plena infancia .A la vez que aun siendo María Milagros una menor muy capacitada y ciertamente valiente (manifiesta en su declaración que se ve capaz de seguir adelante sin ayuda de psicólogos y que no quiere estar siempre recordando lo sucedido) no es descartable la posibilidad de que puedan, en un futuro surgir secuelas, a lo largo de su desarrollo personal y todo lo cual concurriendo nos permite considerar razonable y perfectamente adecuada la cuantificación apuntada".

Ninguno de estos extremos se encuentran rebatidos por el apelante más allá de mostrar su disconformidad con los mismos, negando incluso que la menor estuviera afectada por los hechos, cuando, como expone la sentencia de instancia, y se ha ido recogiendo a lo largo de la presente resolución, ello está debidamente contrastado, con independencia de que esa afectación llegue a una patología psíquica concretada, pero sí que esa menor ha necesitado de una intervención particularizada y profesional que se ha prolongado varios meses.

La cuantía concreta de 42.000 euros resulta caprichosa o con falta de fundamento, cuando nos referimos a una niña que contaba con una corta edad de 8 años cuando comenzó a ser objeto de unos tocamientos y frotamientos por una persona que estaba integrada en una unidad familiar que consideraba como propia, que esos hechos fueron varios y prolongados en un periodo de tiempo, y que cuando consideraba que habían terminado volvieron a reiterarse en otra ocasión cuando tenía 10 años. No estamos ante la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito, sino de varios, aún englobados en el concepto jurídico de delito continuado, y además de otro delito. Tanto los hechos delictivos como tal, como las especiales circunstancias en las que se produjeron, la corta edad de la menor, las relaciones familiares existentes y la absoluta vulnerabilidad de una niña ante quien forma parte de la familia a cuya atención y cuidado queda cuando no están sus padres. Todas estas circunstancias hacen proporcionada la cantidad señalada.

NOVENO.- Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular, art 123 y ss CP

DÉCIMO.- Conforme al art 681.3 en su redacción dada por LO 10/2022, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación