Sentencia Penal 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 39/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia de instancia condena a Humberto como autor responsable de: a) un delito de estafa del art. 251.1 CP, concurriendo la agravante de reincidencia ( art. 22. 8 ª CP) a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249.I CP, concurriendo la agravante de reincidencia ( art. 22. 8 ª CP) y la atenuante de reparación del daño ( art. 21. 5 ª CP), a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo condena asimismo a indemnizar con las siguientes cantidades, que deberán verse incrementadas con los intereses legales a: a) Jose Pablo, en la de 1.400,13 €; y b) Pedro Francisco y a Ariadna, en la cantidad de 5.000 €. También le impone las costas causadas.

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia recurre en apelación el condenado y, en el primer motivo, denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la estafa cometida a Pedro Francisco y a su esposa Ariadna, al fundarse la sentencia únicamente en la declaración de las víctimas cuando actuaron como auténticos usureros, a la vista de los documentos que le hicieron firmar, en los cuales, para caso de impago, se hizo constar que les tenía que devolver una cantidad incrementada en un 300 %.

A su juicio, no es creíble que un jornalero pudiera tener conexión con un empleado bancario o que tuviera propiedades. Bastaba haberlo comprobado con ir al registro de la propiedad y haber realizado una visita a La Caixa.

Consta asimismo la declaración del agente de la GC NUM002, quien afirmó que el apelante había presentado una denuncia contra el matrimonio por amenazas y coacciones, de modo que la supuesta estafa vino precedida de un ambiente de tensión por las amenazas y coacciones que venía sufriendo.

En definitiva, viene a afirmar que la prueba practicada demostraría que se trata de una cuestión estrictamente civil y no penal: ellos le dejaron 9000 € y les devolvió 4.000 €, quedando pendientes 5000 €.

1. La sentencia declara probado los siguientes hechos:

1. Alrededor del mes de diciembre de 2020, Humberto, haciéndose pasar por propietario de una vivienda situada en el número NUM001, de la CALLE000, de Almendralejo (cuyo verdadero propietario era Jose Pablo) insertó un anuncio de alquiler en la página de internet de «Milanuncios», y tras contactar con él Marí Jose, esta y el acusado celebraron, el 1 de diciembre de 2020 un contrato de arrendamiento sobre la citada vivienda, en el que el acusado aparecía como propietario-arrendador, sin tener en realidad ningún poder de disposición sobre la vivienda, pactándose una renta mensual de 280 €, que Marí Jose estuvo pagando en mano al investigado, contra facturas, durante los meses de diciembre de 2020 y enero, febrero, marzo y abril de 2021, entregando esta, también en mano, diversas cantidades en concepto de fianza, agua y electricidad, concretamente entregó 280 € de fianza y 45,13 €, por la luz, en el mes de abril de 2021, ascendiendo por tanto la suma de todas esas cantidades a 1.400,13 € , importe que, en realidad, debería haber recibido el verdadero propietario de la vivienda arrendada, Jose Pablo.

Esta situación cesó cuando el propietario de la vivienda coincidió, por azar, en el garaje, con la inquilina Adriana, advirtiendo entonces ambos la situación que se estaba produciendo.

2. Por otra parte, en torno a los meses de enero y febrero de 2021, el acusado logró captar la confianza de Pedro Francisco (y a través de él, de su esposa Ariadna), a los que convenció para que le entregaran, en metálico, 4.000 euros (el 28 de enero), con la promesa de que, con sus gestiones de intermediación, obtendría, en el plazo de 30 días, importantes réditos por ello, en concreto, 10.000 euros. Antes de transcurrir ese plazo, nuevamente el acusado les solicitó y consiguió, con la misma excusa y promesas, que le entregaran otros 5.000 euros, de los que obtendrían unos réditos de 60.000 euros. Para conseguir dichas entregas, hizo creer a Pedro Francisco y a su esposa que tenía un amigo en la entidad bancaria La Caixa que le proporcionaba la información correspondiente y que se realizarían inversiones sumamente rentables y para facilitar el engaño, el investigado mostró a Pedro Francisco fotografías obtenidas de un perfil de wasap de un empleado de dicha entidad, Jose Pablo, que no tenía conocimiento, en absoluto, de las actividades del acusado así como tampoco de las aludidas inversiones, ni tampoco le había facilitado las fotos al investigado, sino que éste las tomó sin conocimiento ni consentimiento de aquel. E igualmente hizo que Pedro Francisco le acompañara, en múltiples ocasiones, hasta la oficina bancaria donde trabajaba Jose Pablo, entrando él solo y dejando a Pedro Francisco siempre en la puerta, haciéndole creer que gestionaba las inversiones prometidas.

Como transcurrían los plazos de la devolución y Pedro Francisco y Ariadna no obtenían cantidad alguna, esta redactó dos documentos de reconocimiento de deuda, uno por cada entrega, en los que el acusado, que los suscribió, reconocía haber recibido las citadas cantidades y se comprometía, en los términos pactados, a devolver las supuestas referidas ganancias. Comoquiera que seguían sin obtener ganancia alguna, Pedro Francisco y Ariadna le dijeron al acusado que les devolviera el dinero o, si no lo hacía, lo denunciarían y es por lo que el acusado les abonó la cantidad de 4.000 euros. En fin, como no recuperaron el total de las cantidades entregadas, Pedro Francisco denunció los hechos el 15 de junio de 2021.

El desembolso de los nueve mil euros supuso que Pedro Francisco y su esposa, Ariadna, quedaran en una difícil situación económica, no pudiendo pagar diversas cuotas por la compra de un tractor, cuya compra tuvieron que renegociar, e incluso teniendo problemas relacionados con su posible embargo, siéndoles imprescindible tal vehículo para la actividad profesional de agricultor de Pedro Francisco.

3. Al tiempo de cometer todos estos hechos, el investigado se encontraba gozando del beneficio de suspensión -durante dos años- en la ejecución de una pena de cuatro meses de prisión, que le había sido concedido por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de los de Mérida, en el seno del procedimiento abreviado núm. 7/2020, resolución que le fue notificada el día 19.02.2020, conforme al siguiente cuadro. Ejecutoria: 59/2020; sentencia: 19/02/2020; fecha de los hechos: 01/07/2019; delito: estafa ( art. 248 CP); prisión: 00-04-00; estado: suspensión desde 19/02/2020.

2. La jurisprudencia [entre otras, la STS 17/02/2022 ( ROJ: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:68)] viene entendiendo que el tribunal « ad quem dispone de plenas facultades revisoras cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal . El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia , o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem. En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.»

3. Ahora bien, las amplias posibilidades que otorga al tribunal de apelación la regulación del recurso de apelación no implican que este tribunal reexamine la prueba, sobre todo la personal, para sustituir la valoración del tribunal de instancia por la del recurrente, cuya tarea es señalar en qué se equivoca el juzgador de instancia. El tribunal de apelación ha de verificar, por un lado, el contenido incriminatorio de la prueba, y si fue o no razonable y lógica la valoración efectuada por el tribunal de instancia, y, por otro, si las objeciones formuladas por el recurrente suscitan dudas razonables sobre el contenido incriminatorio de las pruebas, la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia y sobre la veracidad de la acusación, concurriendo una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena.

Pues bien, este tribunal de apelación, a la vista de la exposición que del contenido de la prueba y de su valoración se hace en la sentencia, contrastada con la reproducción videográfica del juicio y del expediente judicial, debe desestimar el motivo: el tribunal fija pormenorizadamente la fuerza incriminatoria de la prueba tenida en cuenta, trasladando a la sentencia un juicio valorativo absolutamente racional y lógico.

En efecto, los hechos declarados probados son la consecuencia de las declaraciones del acusado y de los testigos, prestadas en el acto del juicio oral, y de la documentación aportada a la causa, que no fue impugnada, y que le fuera mostrada a los declarantes durante el transcurso de la vista oral.

- Los hechos descritos en el apartado 1 fueron reconocidos expresamente por el recurrente en el juicio oral, siendo corroboradas por las testificales de las testigos (inquilinas), Marí Jose y Adriana, así como del propietario de la vivienda, Jose Pablo, y justificadas por el contrato de arrendamiento sobre la citada vivienda suscrito por el recurrente y Marí Jose (ac. 6, DPA 167/21, atestado policial, fs. 7 y ss.). Adriana y Jose Pablo expusieron con detalle cómo advirtieron la situación que se estaba produciendo cuando se encontraron un día en el garaje del edificio.

- Los hechos narrados en el apartado 2 también fueron reconocidos explícitamente por el recurrente en su declaración en el juicio oral, si bien solo lo hizo respecto a la primera entrega de 4.000 euros . Sin embargo, la entrega de los otros 5.000 euros fue afirmada por la declaración de Pedro Francisco y de Ariadna, que fue unánime, firme y coherente, y corroborada por los documentos de «reconocimiento unilateral de deuda» suscritos por Ariadna y por el propio recurrente (que lo reconoció en el acto del juicio) (ac. 6 DPA, 167/21, atestado policial, fs. 4 y 5).

De lo narrado por Pedro Francisco se deducen los viajes y encuentros en la entidad bancaria de Almendralejo, lo que fue también admitido por el recurrente en el juicio y corroborado por el testigo Jose Pablo, aunque cada uno explicara de modo diferente el contenido de las conversaciones que allí se mantenían, siempre a espaldas de Pedro Francisco y que, según afirmó Jose Pablo, se referían a gestiones relacionadas con el interés del recurrente por abrir una cuenta bancaria o con el piso que aquel tenía arrendado al recurrente.

Pedro Francisco y Ariadna reconocieron que el recurrente les entregó, antes de formular la denuncia contra él, la cantidad de 4.000 euros y, aunque e recurrente mantuvo en su declaración que, en realidad, les entregó 6.000 euros, sin embargo, no solo no existe constancia alguna de dicha diferencia, sino que por la propia defensa se asumió, en sus conclusiones definitivas, que la responsabilidad civil a que se debía hacer frente respecto a Pedro Francisco y Ariadna era la de 5.000 euros, según la modificación de las conclusiones formulada por el Ministerio Fiscal. También, de la propia declaración unánime y firme de las víctimas, se concluyó como probado el hecho de que el desprenderse de un importe, para ellos elevado, les supuso problemas económicos relacionados con un elemento esencial de la explotación agrícola que llevaban a cabo como medio de vida, que, sin embargo, pudieron solventar renegociando la compra del vehículo tractor.

El apartado 3 fue acreditado por la hoja histórico penal del acusado (ac. 39 DPA 261/21).

Son pruebas incriminatorias tan evidentes que hacen innecesaria más argumentación para rechazar la debilidad de las objeciones formuladas por el apelante y la consistencia de la condena por los delitos de estafa por los que fue acusado y condenado.

TERCERO. - En realidad, parece más bien que la queja del recurrente se orienta a negar la existencia del engaño por su falta de formación/habilidad para ello y la inacción de los supuestos engañados, pues podrían haber contrastado las propuestas realizadas mediante la consulta del registro de la propiedad o la visita a la entidad bancaria, llegando a calificar de usureros a Pedro Francisco y a su esposa por haberles exigido un reconocimiento documentado de la deuda incluyendo las «ganancias prometidas». Considera, en fin, que se trató del de incumplimiento de negocio civil y no de una estafa.

Por ello, antes de ocuparnos de la denuncia de infracción del art. 74 CP, objeto del siguiente motivo del recurso, nos detendremos previamente en el juicio de subsunción realizado en la sentencia impugnada, singularmente en lo que afecta a las cantidades que le entregaron Pedro Francisco y Ariadna, donde pone especial énfasis el recurrente.

1. Por lo que se refiere a los hechos descritos en el punto 1 de los declarados probados, este tribunal los considera correctamente incardinados en el tipo del art. 251.1 CP al concurrir los requisitos legales precisos para ello.

Dispone este precepto que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: «1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero».

Recoge oportunamente la sentencia recurrida, para apoyar la aplicación del mencionado tipo penal, al hecho descrito en el apartado 1, la STS de 21 de noviembre de 2018 ( ROJ : STS 3894/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3894 ) que traía causa , precisamente, de una acusada que, en nombre de una sociedad, alquila un piso haciéndose pasar por la propietaria, cuando solamente tenía el arrendamiento con opción de compra. Considera el TS el arrendamiento como una facultad de disposición, argumentando:

«El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y por lo tanto carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio.

Se advierte en la doctrina que el legislador se refiere a «facultad de disposición» y el arrendamiento no constituye por sí mismo y en sentido estricto un acto de disposición propiamente dicho, sin embargo, a efectos penales, debe ser considerado como tal, no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, al no incluirse en el art. 251 CP sería constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del art. 250.1.1. y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del art. 251 es ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sus modalidades agravadas ( STS 888/2010, de 27 de octubre).

Por ello la jurisprudencia (vid. STS 1651/2003, de 5 de diciembre) mantiene que cabe actuar por uno de estos tipos delictivos y condenar por una estafa genérica, porque todos estos tipos delictivos tutelan el mismo bien jurídico protegido, no produciéndose alteración de los elementos fácticos que le sirven de base y de igual o menor gravedad.

La conducta del art. 251 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe -no olvidemos que parte de la doctrina entiende que los requisitos 1º y 2º del art. 251 son estafas propias en el sentido de que los supuestos incluibles en ambos apartados serían constitutivos de estafa conforme al concepto general de la misma y no necesitaban de tipificación expresa, esto es, estas figuras nada difieren de la estafa genérica del art. 248, excepción hecha de que el objeto material queda circunscrito a determinados elementos del patrimonio y de que el engaño típico se encuentra legislativamente descrito y delimitado -no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: el fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado ( SSTS 1375/2004, de 30 de noviembre, 646/2005, de 19 de mayo)».

Todo ello converge en este caso (y así fue reconocido por el propio acusado): consciente de que la vivienda era ajena (y que él la tenía arrendada a su legítimo propietario) la dispuso en arrendamiento a terceros, obteniendo con ello unos importes por razón de rentas y servicios mensuales que nunca entregó al propietario, o al menos en su totalidad, produciéndole una lesión en su patrimonio determinada en 1400,13 euros, lo que fue reconocido por el recurrente.

2. Por lo que se refiere a los hechos descritos en el apartado 2, coincidimos asimismo con el tribunal de instancia en que constituyen un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP.

Establece el artículo 248.1 CP que cometen estafa «los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno».

Disponía el 249, conforme a la redacción dada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

«Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses».

Por su parte el art. 250.1 4.ª establece:

«El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia».

Son requisitos del delito de estafa:

1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico. Como recuerda la STS el 19 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3486/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:3486), con cita de otras anteriores, el engaño típico es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Es engaño «bastante» aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto . La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Y en lo que respecta a la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, señala el TS que se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo

La jurisprudencia cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Por ello, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento («dolo subsequens») nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

La criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero.

En ocasiones se designa a esta hipótesis como «negocio criminalizado», terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. La Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito . Todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil. Es inexacto hablar de «negocio jurídico», porque si el contrato existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa ( art. 1261 CC), cualquiera que sea su forma ( art. 1278 CC), no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse; podrá existir una «apariencia», pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Para trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como la del elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

En fin, y sobre la falta de resortes autodefensivos por los sujetos pasivos, la jurisprudencia tiene sentado asimismo, por ejemplo, en la STS 691/2016, de 27 de julio ( ROJ: STS 3926/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3926) que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquel.

El Tribunal Supremo ha sostenido que la idoneidad típica del engaño debe ser analizada atendiendo a un doble criterio: objetivo (que atiende a la idoneidad para engañar a un agente medio en ese sector del tráfico) y subjetivo (que determina dicha idoneidad atendiendo a las concretas características personales de la víctima). En un primer momento, la jurisprudencia vinculaba la idoneidad y suficiencia del engaño a la adopción por el sujeto pasivo de exigibles medidas de autoprotección, en orden a descubrir el fraude mediante una conducta diligente (por ejemplo, consultando los registros públicos, como pretende el recurrente) pero este planteamiento está ya superado por nuestra jurisprudencia, pues en donde ha de ponerse el acento es propiamente en la actividad del agente, más que en la propia precaución de la víctima (teoría de la autoprotección). La STS de 14 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 8277/2011 - ECLI:ES:TS: 2011:827) indicaba que donde ha de ponerse el acento es propiamente en la actividad del agente, más que en la propia precaución de la víctima (teoría de la autoprotección), tratándose, desde luego, de un negocio regular, en el sentido que no sea altamente especulativo. Los intentos de estafa detectados por la perspicacia de la víctima, o su audacia premonitoria, no neutralizan el delito, impiden el resultado consumativo, nada más, y ha de quedar alojado su comportamiento en la tentativa, no en la atipicidad, pues el engaño se ha desplegado, como aquí sostiene también la Audiencia. Dicho de otra forma: en el delito de estafa, no puede desplazarse la comisión delictiva al análisis de las condiciones personales, precautorias de la víctima, pues como explicamos, la neutralización de la actuación engañosa del agente mediante una diligente actuación del perjudicado, lo que convierte al delito es en intentado, no en inexistente.

2) Creación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa del engaño del agente, lo que le lleva a actuar bajo una ilusoria comprensión, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3) Acto de disposición patrimonial: la consumación de la estafa requiere un desplazamiento patrimonial de la víctima al estafador o a un tercero, producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño. Este dato de la disposición voluntaria (aunque viciada) de los bienes, diferencia la estafa de los demás delitos de enriquecimiento. En este caso no es preciso despojar el patrimonio ajeno para tomarlos (caso del hurto), ni para apoderarse (caso del robo), de los bienes ajenos. Es la propia víctima quien los entrega.

4) Relación de causalidad entre el engaño y el desplazamiento patrimonial. Los elementos de la estafa deben darse de manera concatenada, es decir con relación causal. El engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. La alteración de este orden lógico torna atípica la conducta. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como consecuencia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. STS 83/2022, de 27 de enero ( ROJ: STS 248/2022 - ECLI:ES:TS:2022:248).

5) Perjuicio que puede ser ocasionado al sujeto pasivo del delito o a un tercero, y se concreta en la disposición patrimonial. Es un elemento esencial del tipo. Es precisamente la consecuencia final del estado de engaño en el que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual realiza un acto de disposición patrimonial y, consecuentemente, sufre el perjuicio económico concreto, por lo que si no se produce el perjuicio no se perfecciona el delito y no se consuma. Estaremos ante una tentativa de estafa. Por tanto, la consumación del delito de estafa se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por la víctima al realizar el acto de disposición, no siendo necesario que el estafador obtenga el beneficio económico pretendido.

En el perjuicio causado debe incluirse no solo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio, así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como: el lucro cesante, las expectativas frustradas o el daño moral.

El valor de la defraudación es el valor del acto de disposición realizado por el sujeto activo, el montante del desplazamiento neto patrimonial, la diferencia entre el valor de lo que se recibe en virtud del acto de disposición y lo que se recibe como contraprestación. Y es el parámetro que utilizar para calibrar la cuantía de la estafa a los efectos de determinar la distinción entre delito leve y grave y para aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.5 CP. Debe ser superior a 400 euros, ya que por debajo de esta cantidad el hecho constituiría el delito leve del párr. 3º del art. 248 CP.

6) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, consistente en obtener cualquier tipo de ventaja, beneficio o utilidad, tanto para el autor del delito como para un tercero.

El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, junto al dolo general de engañar, forma la estructura subjetiva del delito de estafa, consistiendo sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja patrimonial, no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado. El ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento.

Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro [STS 36/2022, de 20 de enero ( ROJ: STS 39/2022 - ECLI:ES:TS:2022:39)].

Como se dice en la sentencia de instancia, todos esos elementos concurren en el punto 2 de los hechos probados descritos en la sentencia de instancia. Las maquinaciones engañosas propiciadas por el recurrente, captando la voluntad de sus víctimas, tuvieron por efecto que estas dispusieran en favor de aquel de la cantidad de nueve mil euros, sin contrapartida alguna, lo que les supuso un evidente perjuicio patrimonial. Los documentos de «reconocimiento unilateral de deuda» expresan cómo fue el ardid engañoso del que se valió el acusado para atrapar la voluntad de sus víctimas: les prometió incrementar («duplicar») el dinero prestado y que en tan solo 30 días les supondría unas ganancias del 150 % y del 1200 %, respectivamente. Desde el inicio de la actuación del recurrente, este supo que tal promesa era completamente irrealizable, siendo su único propósito el exclusivo enriquecimiento patrimonial a costa del perjuicio ajeno, sin intención inicial ninguna de devolver o administrar (como no fuera en provecho propio) lo recibido. También preparó con cuidado la puesta en escena del engaño, valiéndose de los escasos conocimientos financieros de las víctimas, a las que hizo ver que tenía relaciones privilegiadas con un empleado bancario, e incluso que, para asegurarse de la devolución del dinero entregado, se hizo pasar por propietario de un inmueble ajeno. En fin, en contra de lo que afirmaba el acusado, el dinero recibido nunca se invirtió, sino que fue directamente a incrementar su patrimonio y para su uso exclusivo.

En consecuencia:

1) Hubo engaño previo, idóneo y bastante atendiendo a módulos objetivos y a las condiciones personales de Pedro Francisco y de Marí Jose, que determinó el error de ambos para traspasarle el dinero, lo que les causó un perjuicio patrimonial.

2) No se trató en modo alguno de incumplimiento contractual. El recurrente simuló su propósito de «invertir» las cantidades con unos réditos extraordinarios, ocultando su imposibilidad de cumplir sus obligaciones y organizando una puesta en escena que excluyó cualquier posibilidad de convertir en absurda o fácilmente desenmascarable la propuesta.

3) No tiene ningún alcance para este tipo penal que la defensa traslade al matrimonio la falta de resortes protectores autodefensivos.

Cabe añadir que el tribunal de instancia no apreció la agravación, solicitada por la acusación pública, prevista en el art. 250.1. 4ª CP (redacción dada por la LO 1/2015) («El delito de estafa será castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando [la estafa] revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia»). Quedó probado que el desembolso total efectuado fue de cierta importancia, capaz de perturbar la economía doméstica de las víctimas (lo que tiene sus efectos en punto a la graduación de la pena, ex art. 249.I CP), pero no quedó demostrada la importancia o afectación, en relación con el patrimonio total que las víctimas disponían en ese momento y tampoco que el acusado fuera consciente de que tal disposición pudiera dejar en situación de indefensión económica a los perjudicados. Se motiva razonadamente esta decisión en que, habiendo utilizado la jurisprudencia la referencia de 36.000 euros, cuando tal cantidad importante no se alcance, como es este el caso, ha de estarse a la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, habiéndose apreciado tal situación por la jurisprudencia en el caso de entrega de todos los ahorros, y, aunque esta agravante específica no significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debe quedar demostrado de alguna manera y, además, el dolo del sujeto activo debe abarcar el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación [STS 34/2019, de 30 de enero ( ROJ : STS 177/2019 - ECLI:ES:TS:2019:177)], lo que, como se ha dicho, no fue probado en el caso.

CUARTO. - Tampoco puede apreciarse la denuncia de infracción del art. 74 de CP.

Como recuerda la STS de 19 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3544/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:3544) son requisitos para apreciar la continuidad delictiva.

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión, por ello esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en estos la acción es única, aunque los delitos sean plurales; en aquel, las acciones son plurales pero el delito se pena de forma agravada como si fuera único, sin serlo. En otras palabras, en el concurso ideal las varias acciones constituyen un solo delito; en el delito continuado las diversas acciones siguen siendo varios delitos, pero se castigan como si fuera uno.

b) Una cierta conexidad temporal dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan (o el aprovechamiento de la misma ocasión) que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad punitiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de «una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos » ; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace «caer » al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del «modus operandi» en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

Desde el punto de vista negativo, no es necesaria la identidad de sujetos pasivos, los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal, aunque sí que no concurra un distanciamiento temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habrá de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Como dijera el TS en Sentencia de Pleno 670/2018, de 19 de diciembre ( ROJ: STS 4267/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4267 ), el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina, así, como «delito continuado». Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal ; y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que, dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.

En el supuesto enjuiciado, si bien se trata de dos estafas diferenciadas entre sí y juzgadas en el mismo procedimiento penal, no concurre la unidad de propósito o resolución pues, como se dice en la sentencia de instancia, se trata de dos hechos que, aunque pudieran coincidir parcialmente en el tiempo, están completamente desconectados entre sí, sin que exista un plan preconcebido o el dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones (una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos): meses antes de la segunda estafa se había consumado ya la primera y ninguna relación existía entre ellas como no fuera, en palabras del juzgador de instancia, la de que el acusado había hecho del engaño su modo de vida, operando en ambas situaciones en compartimentos intencionales y materiales completamente separados y diferenciados.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

QUINTO. - Conforme a los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales causadas por su recurso se imponen al condenado.