Sentencia Penal 23/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 33/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO. - Recurre en apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia n. º 101/2023, de 16 de mayo de 2023, dictada por la Secc. 2. ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, por la que se absuelve a D. Jose Augusto del delito continuado de abuso sexual a menor de edad del que venía siendo acusado.

Al amparo de los artículos 790.2 y 792.2, párrafo tercero, de la LECRIM, articula un motivo contra dicho pronunciamiento absolutorio aduciendo «error en la valoración de la prueba por omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada», suplicando, con carácter principal, la anulación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva resolución en la que el mismo órgano jurisdiccional entre a valorar el contenido de la declaración sumarial de Ramona (vídeo 1, ac 26 y 28), o, subsidiariamente, la nulidad del juicio oral y la constitución de un nuevo tribunal para el enjuiciamiento de la causa, si se considera comprometido el principio de imparcialidad.

Argumenta que la resolución recurrida no cuestiona la introducción en el plenario de la declaración sumarial de la testigo Ramona por la vía del art. 730 LECrim, habiéndose reproducido ante el Tribunal, pero sí su validez como prueba anticipada y como prueba testifical ordinaria con base en las irregularidades en su ejecución.

Narra la Sra. Fiscal que, en su momento, la preconstitución de la prueba se justificó en la naturaleza del delito (contra la libertad sexual), la minoría de edad de Ramona y su situación de desamparo (tuvo que ser tutelada por la Junta de Extremadura), y la más que previsible dificultad de que pudiera volver a España para declarar en el momento del juicio por residir en un campamento de refugiados saharauis.

La sentencia del TSJEX, de 4 de febrero de 2021, negó la cualidad de prueba anticipada (preconstituida) a la diligencia sumarial de declaración de la víctima ejecutada durante la instrucción sumarial el 15 de mayo de 2018, pero la tuvo por emitida como prueba testifical ordinaria y concedió a las partes plazo «para añadir a sus escritos de conclusiones y como prueba a practicar en el acto del juicio la declaración de la ya mayor de edad Ramona».

Dadas las dificultades para su comparecencia personal (se hallaba en los campamentos de refugiados saharauis de la provincial de DIRECCION002), se acordó su declaración el día del juicio mediante videoconferencia, si bien el TSJEX volvió a anular el juicio y la segunda sentencia condenatoria recaída porque se habían vulnerado las normas de cooperación judicial internacional al practicar la declaración de la menor con arreglo al Derecho español ( art 5 LOPJ), lo que la Sra. Fiscal reconoce acertado, por lo que se procedió, como se acordaba por el TSJEX, a tramitar la correspondiente comisión rogatoria solicitando el auxilio de las autoridades argelinas al efecto de proceder a la citación de la testigo.

La solicitud de auxilio judicial internacional se envía el 13/05/22 (siendo reiterada hasta en tres ocasiones), sin haberse recibido respuesta por parte de las autoridades de la parte requerida a fecha de 25/04/23 (oficio del Ministerio de Justicia de 25/04/23, acontecimiento 927) ni a la señalada para el juicio, 9 de mayo de 2023, y habiéndose suspendido el juicio en una ocasión anterior. Era, además, previsible que el silencio de las autoridades requeridas pudiera prolongarse más allá de un plazo razonable, e incluso que no prosperara, porque las comisiones rogatorias no son atendidas por el Ministerio de Justicia argelino cuando se trata de diligencias a practicar con testigos residentes en los Territorios Liberados, al entender que el destinatario es la República Árabe Saharaui Democrática (RASD), a la que España no reconoce, ni tiene ante ella representación diplomática. A ello se unió que, en junio de 2022, Argelia suspendió el Acuerdo de amistad, buena vecindad y cooperación suscrito con España el 8 de octubre de 2002.

Por ello solicitó la introducción de la declaración de Ramona en el plenario, al amparo del art 730 LECRIM., y, a pesar de que la defensa se opuso a una nueva suspensión y a la reproducción de la declaración de la víctima, estuvo justificada la decisión del Tribunal de celebrar el juicio introduciendo en el plenario la declaración sumarial de la testigo no comparecida (no citada por imposibilidad o extrema dificultad), citando la jurisprudencia que admite la introducción en el plenario de la grabación por imposibilidad o extrema dificultad de citarla, citando las SSTS 970/22, de 17 de marzo de 2022, n.º de Recurso 2281/2021, 256/2023, de 25 de enero de 2023; 977/2022 de 15 de marzo de 2022.

Discrepa, sin embargo, con el tribunal de instancia en que este no haya atribuido validez, por su carácter sorpresivo, su incidencia y posibles efectos, a la declaración sumarial de Ramona, yendo la resolución recurrida va más allá de lo resuelto por el TSJEX. Considera, de acuerdo con la jurisprudencia invocada, que la incorporación de declaraciones sumariales al proceso no lesiona los derechos del acusado siempre que exista causa legítima que impida la declaración en juicio oral y se respete el derecho de contradicción dando ocasión al acusado para contestar a los testimonios de cargo e interrogar a su autor en el mismo momento o con posterioridad. A su juicio, se cumplen los requisitos jurisprudenciales en el caso. La diligencia se practicó con intervención judicial (además de con la asistencia del Ministerio Fiscal, la abogada de la defensa, y el propio investigado) y con la posibilidad de que la defensa pudiera formular al testigo las preguntas que, previa declaración de pertinencia por su SS, se consideraron convenientes a sus intereses (diligencias de constancia del Letrado de la Administración de Justicia, acontecimientos 26 y 28). Y la defensa siempre pudo pedir la suspensión del acto para ilustrarse debidamente, la repetición de la diligencia de declaración por los motivos expuestos o las aclaraciones complementarias que tuviera por convenientes, pues es a esta posibilidad a la que la Jurisprudencia del TS, TC y TEDH condiciona la validez probatoria de la declaración sumarial. Es más, se admite la validez de dicha declaración sumarial incluso aunque se haya practicado sin presencia del letrado de la defensa «en los supuestos de causas declaradas secretas o por incomparecencia del investigado/defensa al encontrarse aquél en paradero desconocido por propia voluntad».

De aceptarse el criterio del Tribunal quebraría la esencia misma de la prueba preconstituida, pudiendo incluso gravarse la posición de la víctima menor respecto al testigo/perjudicado mayor de edad. Si admitimos que, como en la primera exploración el investigado no conocía el contenido de la declaración de la víctima (porque no se había practicado), resulta imprescindible que se repita (las veces que se considere necesario) tal diligencia de prueba para garantizar el derecho de defensa, podríamos llegar a una situación en la que el/la perjudicado/a se viera sujeto/a declarar tantas veces como lo requiriera la defensa. Ello solo resulta admisible en los casos en que se justifique la aparición de hechos nuevos posteriores conocidos durante la instrucción, o en los supuestos en que se alegue qué preguntas o cuestiones concretas han de trasladarse al/la menor y pudieren ser decisivas en su declaración.

Tampoco ha concretado la defensa cómo ha incidido no haber tenido acceso a «todas» las actuaciones. Y en última instancia, la sentencia del TSJEX le niega la cualidad de prueba anticipada, pero la tuvo por emitida como prueba testifical ordinaria.

Por último, argumenta sobre el contenido de la declaración de Ramona y los detalles periféricos que, a su juicio, son indicativos de la credibilidad de su testimonio.

SEGUNDO. - En los términos del art. 790.2, III de la LECRIM, «cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».

Las acusaciones solo pueden impugnar, por tanto, el juicio absolutorio invocando el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que, únicamente, partiendo de un presunto razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o de una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio o de prueba cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, pueda llegarse a declarar la vulneración de aquel derecho constitucional, que igualmente puede expresarse, ex artículo 24.1, 9.3 y 120 de la CE, como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, y, en consecuencia, conforme al párrafo 2º del artículo 792 de la LECRIM, determinar su anulación y devolución al tribunal de donde provenga la sentencia recurrida.

Contra una sentencia absolutoria, nuestra competencia se limita, así, a verificar dónde radica la arbitrariedad, incoherencia, irracionalidad o absurdez de la sentencia de instancia o la omisión valorativa de prueba trascendental o la improcedencia de la nulidad de la prueba que pueda girar el sentido del fallo de la instancia, pero sin hacer su propia valoración probatoria, para, en su caso, no predeterminar una segunda resolución. Con ello, debemos desechar desde este momento las apreciaciones del recurso acerca del contenido de la declaración de Ramona.

TERCERO. - En la sentencia impugnada se expone el largo recorrido procesal de este asunto, que trae causa de la exploración de Ramona en instrucción y culmina en la absolución del acusado. Para una mejor resolución del recurso lo reproduciremos incidiendo en la motivación de las sentencias dictadas por esta Sala del TSJEX, singularmente la de la primera de ellas, que hace, en términos generales, suya la de instancia impugnada.

1. El 5 de marzo de 2020, Audiencia Provincial de Cáceres dicta sentencia condenando al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor, en la persona de Ramona [(saharaui, nacional argelina y residente en DIRECCION002 (Argelia)] con la agravante de abuso de confianza, a la pena de cinco años y un día de prisión y accesorias legales. La prueba fundamental de cargo en la que se asentó la condena fue la declaración de la víctima, exploración grabada de la menor, practicada como prueba anticipada en fase sumarial el 15 de mayo de 2018 y reproducida en el plenario. Al acto del juicio no compareció Ramona.

2. Recurrida en apelación por el acusado, esta Sala del TSJEX dicta la sentencia 8/2021, de 4 de febrero (ROJ: STSJ EXT 176/2021 - ECLI:ES:TSJEXT:2021:176 ) por la que se declara la nulidad de la sentencia y del juicio oral y se ordena retrotraer el proceso a la fase intermedia del procedimiento inmediatamente anterior a la emisión del auto ordenando la apertura del juicio oral, así como se tiene por emitida la declaración de la menor, de 15 de mayo de 2018, como prueba testifical ordinaria (no anticipada ). Para subsanar las deficiencias que motivan la declaración de nulidad, se acuerda igualmente que se conceda al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado el plazo de cinco días para que, mediante escrito separado, puedan añadir a sus escritos de conclusiones y como prueba a practicar en el acto del juicio la declaración de la ya mayor de edad Ramona, prosiguiéndose la tramitación de la causa con libertad de criterio y arreglo a Derecho.

La motivación de dicha decisión fue la siguiente (lo destacado en negrita y subrayado es nuestro) :

« La reciente Sentencia del Tribunal Supremo -ROJ: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857- establece, a modo de conclusiones, las siguientes reglas a considerar para entender que por el Tribunal se hizo un "uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización", entendiendo que, en este concreto supuesto, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario". Son las siguientes (...)

La vulneración de estas reglas o conclusiones en lo que afecta a la presente causa es patente y reiterada ; no es ya que no exista motivación que justifique la decisión de "anticipar" la prueba testifical de la menor; es que ni tan siquiera consta que exista una resolución judicial habilitante que permita su práctica y gane un mínimo rigor; baste para ello con traer a colación el "integrum" del auto de la Instructora de 9 de mayo de 2018 que serviría de base a dichos efectos:

ANTECEDENTES:

ÚNICO: En este órgano judicial se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de denuncia de MINISTERIO FISCAL, por un presunto delito de (sic) DELITO SIN ESPECIFICAR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO: Los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de delito de DELITO SIN ESPECIFICAR, cuya instrucción corresponde a este órgano judicial, procediendo además aceptar la inhibición causada y descrita en el antecedente fáctico de la presente resolución, según los artículos 14.2 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás normativa concordante".

SEGUNDO. - No estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 757 y 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás concordantes, instruir Diligencias Previas y practicar aquéllas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento aplicable.

SE ACUERDA INCOAR DILIGENCIAS PREVIAS.

Líbrese el oportuno parte de incoación.

Practíquense las diligencias siguientes:

Comuníquese a la Psicóloga que se ha señalado el día 15/05/2018 a las 12.30 horas, como prueba preconstituida para la exploración de la menor ... a fin de que informe sobre la credibilidad de los hechos objeto de las presentes diligencias, debiendo citarse a la menor en la persona del representante correspondiente del Centro en el que se encuentra y del que vendrá acompañada, al Ministerio Fiscal y al denunciado en calidad de investigado, recábese la hoja histórico penal del mismo.

Recíbase declaración en calidad de testigos a ., para lo que se señala el día 14/06/2018 a las 10.30 horas; a .... el día 15/06/2018 a las 10.30 horas y a la Psicóloga y Psicopedagoga, técnicos del equipo de Acogimiento Familiar el día 21/06/2018 a las 10.00, debiendo ser citados todos en legal forma.

Ofíciese a la Dirección General de Política Social y Familia del Gobierno de Extremadura para que remitan íntegro el expediente en materia de protección número ... relativa a la menor Ramona".

La única mención que aludida resolución propone sobre la decisión de practicar como "prueba anticipada" ( artículo 433, incisos 3 º y 4º de la LECrim ) la declaración de la menor, no se halla en su fundamentación jurídica sino en su parte dispositiva y no con la finalidad de acordarla o motivar la razón que justificaría su práctica sino de "mera referencia" en el entorno de la citación de la psicóloga o de las restantespartes; en esta citación se dice que "se ha señalado el día 15/05/2018, a las 12,30 horas, como pruebapreconstituida para la exploración"; pero es el caso que esta justificación por referencia no tiene apoyo osustento en la resolución de 9 de mayo de 2018 ni en ninguna otra; no existe dato o propuesta distinta, que acuerde, con motivación mínima, y por ende, susceptible de servir de apoyo para permitir la práctica de la declaración de la menor como "prueba anticipada"; en realidad y como afirma la apelante la resolución que secomenta tiene un carácter de "mero formulario" en el que ni siquiera se han completado lo espacios o huecosdestinados a tal fin. Ciertamente podría argumentarse que el MF en su escrito de 20 de abril de 2018 sí instabadel Juzgado la práctica de la exploración de la menor como prueba anticipada, apoyada tal petición en que aquella podría ausentarse de España (residente Saharaui) y, como segundo motivo evitar una posible "victimización secundaria"; y siendo que la resolución de 9 de mayo de 2018 hacía referencia a las actuaciones a las que se incorporaba dicho informe "En este órgano judicial se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de denuncia de Ministerio Fiscal, por un presunto delito de (sic) delito sin especificar...» podríaargumentarse, "contra reo", que dicha obligación de motivar quedara cumplimentada "por referencia", lo quepermite la jurisprudencia constitucional; pero es el caso que si examinamos el escrito del Ministerio Fiscal de20 de abril, tampoco este informe expresa la razón subyacente por la que reclama la exploración de la menorcomo "prueba anticipada" limitándose a reclamar que la misma se efectúe de este modo al amparo de lasprevisiones que se contemplan en el artículo 448 de la LECrim ; sí es cierto que, en relación al primero de losmotivos, alega que es residente en el Sáhara, pero obviando que es un dato ampliamente contrastado en laInstrucción que la menor acudía regularmente a España regresando con su familia, de forma sucesiva, a lolargo de diversos años sin contratiempos y , que, en relación a la segunda, tampoco hace mención a que la menor contaba al momento de su exploración con más de 17 años de edad (nacida el ...de 2001; exploración 15 de mayo de 2018) y, al momento del Juicio oral, (21 de febrero de 2020) CON 18 AÑOS DE EDAD , a punto de cumplir los 19. Es en esta forma que la motivación "por referencia", adolecería de un sustrato base; esto es que la resolución en que busca apoyo tenga a su vez motivación. Y esta cuestión (ausencia demotivación) no es baladí máxime cuando afecta a una prueba determinante; lo afirma así la Sala del Tribunal Supremo 598/2015 de 14 de octubre (...).

Haciendo abstracción de la primera posible causa justificativa (residencia en el Sáhara) dado que la práctica nos enseña que visitaba o residía con frecuencia territorio nacional (ejecución también sustituible mediante el uso de los modernos medios de comunicación. Videoconferencia), y centrándonos en la segunda, el artículo 433 de la LECrim , pone el acento en "la falta de madurez de la víctima y en la necesidad de evitar causarles graves perjuicios"; la jurisprudencia ha anotado como elementos que justifican la práctica anticipada de la declaración de menores en fase instructora la de evitar la que se denomina "doble victimización" o

"victimización secundaria" o, como dice la STS 598/2015 de 14 de octubre de "preservar la integridad psíquica del menor", mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio ( Sentencia 538/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 10147/2018 ), para garantizar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. En este sentido, en la STS n. º 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala "ha estimado ... que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Otros supuestos (edades cercanas a la mayoría de edad) requieren de razones más fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores ).

Ni del expediente instruido por la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Junta de Extremadura, ni del escrito de denuncia de la fiscalía de 20 de abril de 2018, ni del auto que inicia las

Diligencia Previas de 9 de mayo de 2018, se deriva o atisba dato relevante que permita establecer la "necesidad" de que la declaración de la menor, a dicho momento, Ramona se emita con carácter anticipado en orden a "pre-constituir la prueba"; no existe ni se reclama por ninguno de los órganos tutelares que se haga uso del artículo 433 de la ley procesal en ningún momento ni se insta por la Instructora informe específico al efecto. (...).

Con reproducción literal del contenido del acta de la Vista queda la siguiente constancia:

"...Video 5. Marca 17 25/02/2020 11:07:49 en adelante"]

PREGUNTA: (INAUDIBLE)

RESPUESTA: Nosotros como psicólogas entendemos que la rememoración de hechos de naturaleza traumática puede generar una victimización secundaria, en términos generales, como todo siempre es alegable; además si esta chica ya habrá cumplido los 18 años probablemente. Nosotros, quiere decir, cuando son menores muy pequeños sí que hacemos la recomendación expresa de que no se les traiga al Tribunal para no fomentar esa pericia traumática. Pero en este caso concreto nosotros no hicimos ninguna recomendación; no se estoy segura si hicimos esa recomendación o no. Que no consta creía o recordarlo, por eso no sé. Nosotros si nos lo pregunta cualquier suelen ser siempre los fiscales los que nos preguntas entendemos que cuando son muy pequeños no es aconsejable que acudan a la Sala de Vista un poco porque este contexto les desborda; puede afectar un poco a su capacidad de respuesta, a su capacidad emocional a la rememoración; entendemos que los pequeños; que una persona de más edad nosotros no decimos nada; cuando son de una...atendemos también a la naturaleza de los hechos; si son graves también aconsejaríamos que no vinieran; en este caso quizás podría haber venido; lo que pasa es que el hecho de vivir en otro país; no se sí está en otro país o no; la distancia también lo desaconsejará; pero si hubiera estado aquí podría haber venido perfectamente.

PREGUNTA PRESIDENTE: (INAUDIBLE)

RESPUESTA: No, en este concreto caso no;

PREGUNTA PRESIDENTE: (INAUDIBLE)

RESPUESTA: Exactamente, en términos generales es eso; siempre son criterios de edad y de gravedad. en este caso no estaba el criterio ni edad pequeña, perdón de edad muy pequeña ni de gravedad tampoco, quiero decir, que no son unos hechos muy traumáticos muy agresivos para la menor es lo que puedo decir...".

Con estos datos, -que no requerían tan siquiera de pericia-, no es posible sacrificar el derecho fundamental a la defensa que asiste al ahora recurrente pues no se garantiza, en la forma que reclama la doctrina del TC, el principio de contradicción y, con ello, un juicio justo o, en palabras de la Roj: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 MAGRO SERVET, "por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. La contradicción en la prueba sumarial preconstituida es de distinta clase, pues se produce cuando existe una simple inculpación, generalmente vaga, por cuanto el acto investigativo esencial tanto para delimitar debidamente dicha inculpación como para apoyarla tendrá lugar precisamente en este acto de preconstitución. No se conocen aun, por ello, el resultado de otras diligencias de investigación que se practicarán en el futuro, ni, en consecuencia, datos o circunstancias relevantes cuya introducción en el interrogatorio del menor podría haber resultado relevante".

Y este daño, -a diferencia del anteriormente inferido al investigado en esta misma causa-, no es ya reparable; sólo la presencia de la víctima en el Juicio Oral lo hubiera podido subsanar o restañar; al no producirse, será preciso dar completa preferencia sobre cualquier otra consideración al derecho de defensa que asiste al acusado, y reponer, en la mayor amplitud posible, su derecho de contradicción, permitiéndosele que pueda interrogar, sin intermediarios, a la víctima en el juicio.

Cabe por ende NEGAR LA CUALIDAD DE PRUEBA ANTICIPADA (preconstituida) a la diligencia sumarial de "declaración de la víctima" ejecutada durante la instrucción sumarial .

Finalmente, y en cuanto se refiere a la propia ejecución de la pruebaanticipada (...), e xaminada la causa, se constata, efectivamente, la comisión por parte de la Sala de instancia de un error material de notable relevancia y que motiva la queja de la parte ahora recurrente -y que sin duda tiene una relación causal intensa con la decisión que finalmente se adopta-; porque es un hecho que el auto de 9 de mayo de 2018 nunca fue notificado separadamente al investigadoaunque pudiera tomar conocimiento de su contenido al momento de su personación en la causa que lo fue, si seguimos el relato de las sucesivas decisiones adoptadas en la instancia, en 17 de mayo de 2018 -Ver Providencias de 16 de mayo y 1 de agosto de 2018- (lo que no impidió que tomara activamente parte en la práctica de la diligencia de exploración de la menor que se celebró dos días antes (Ver Diligencia de Constancia de 16 de mayo de 2018). Cuando afirma el Tribunal de primer grado que el auto 9 de mayo de 2018 , "se hace llegar al investigado, quedando acreditado este aserto en méritos a la entrega de la "cédula de citación", (acontecimientos 12 y 33 "en realidad quiere decir 35"), comete un doble error material; los acontecimientos 12 "cédula de notificación" y 35 "entrega de la cédula" no acreditan, de ningún modo, que se adjuntara con la cédula de "documentación alguna" lo que es enteramente razonable toda vez que la actividad jurisdiccional quedaba limitada a la citación del investigado para ser él mismo oído en declaración y, por ende, de aplicación el artículo 175 de la LECrim); innecesario acudir a la normativa reguladora de las notificaciones ( artículo 167 de la ley procesal) en los que sí será preciso hacer entrega al notificado de "copia literal de la resolución que hubiere de notificarse" ( artículo 167 2º de la LECrim); y si no ha quedado acreditado que a la citación del investigado se acompañara documentación alguna la conclusión no podrá ser distinta a que éste desconocía a 15 de mayo de 2018 tanto el contenido del auto de 9 de mayo de 2018 como, esencialmente, la amplia documentación que le servía de soporte - esencialmente la investigación llevada a cabo por la fiscalía consistente en el expediente aportado por las Instituciones tutelares de menores y en la que se recoge una abundante testifical referida a los hechos objeto de investigación, así como la declaración de la víctima-; desconocimiento que se agrava desde el momento en que la citación se produce el

14 de mayo de 2018 y la exploración de la menor señalada venía señalada para el día 15 del mismo mes y año.

El segundo error material se produce al conectar la Sala la diligencia de citación del investigado para ser oído en declaración con la diligencia de "exploración de la menor como prueba anticipada"; el investigado nunca recibió una citación para que compareciera a la práctica de esta última prueba; y ello se debe, aparentemente, a la comisión de un nuevo error imputable, en esta ocasión, a la Secretaría del Juzgado que no dio correcto cumplimiento a las instrucciones que dimanaban de la parte dispositiva del auto de 9 de mayo de 2018 , en el que se decía: "Comuníquese a la Psicóloga que se ha señalado el día 15/05/2018 a las 12.30 horas, como prueba preconstituida para la exploración de la menor Serafina a fin de que informe sobre la credibilidad de los hechos objeto de las presentes diligencias, debiendo citarse a la menor en la persona del representante correspondiente del Centro en el que se encuentra y del que vendrá acompañada, al Ministerio Fiscal y al denunciado en calidad de investigado, recábese la hoja histórico penal del mismo". En su lugar y sin soporte habilitante se emitió una cédula de citación con el siguiente contenido:

"Por haberse así acordado en resolución dictada en el procedimiento arriba referenciado, deberá comparecer ante este Órgano Judicial, el próximo día 15/5/2018 a las 12.30 horas, a fin de prestar declaración en calidad de investigado, sobre delito sin especificar ocurrido .... Se le hace saber que tiene el deber de comparecer asistido de abogado de su elección y que, si no lo hiciere o así lo solicita con anterioridad a la fecha señalada para su declaración, se le asignará abogado del turno de oficio. Le apercibo que tiene obligación de comparecer y que, de no hacerlo ni alegar causa justa que se lo impida, podrá convertirse esta citación en orden de detención. Al personarse ante el Órgano Judicial deberá presentar esta cédula y su Documento de Identidad. Y para que sirva de citación a la persona cuyo nombre y dirección consta al pie de la presente, extiendo esta cédula en Cáceres, a diez de mayo de dos mil dieciocho".

La entrega de la cédula al investigado se produce en 14 de mayo de 2018;

En esta forma el investigado, asistido de letrada, comparece en el Juzgado el día 15 de mayo de 2018 (citado el 14 del mismo mes y año) para ser oído en declaración y, en su lugar, se practica una diligencia de "exploración de la menor con carácter anticipado" para la que no había llamamiento; y esta concatenación de errores no afecta a una diligencia menor que pudiera ser objeto de subsanación o incidiera solo tangencialmente en el derecho de defensa pues, en realidad, su práctica se constituye como un "juicio anticipado y único", siendo su reproducción en el plenario un puro remedo de muy escasa relevancia al margen de lo que al respecto se pueda teorizar y todo soportado bajo la invocación de no someter a la menor a una "victimización secundaria" no concurrente; en definitiva, a criterio de este Tribunal el juicio anticipado en que se constituía la exploración de la menor se producía "por sorpresa", con un llamamiento inadecuado y sin conocimiento por parte del investigado ni del hecho, ni del auto habilitante, ni de la documentación justificativa ; con este bagaje no puede afirmarse que no se halle comprometido el derecho de defensa, o que la práctica de esta prueba, de carácter nuclear, no fuera "sorpresiva" o, finalmente que, por sí sola y con las connotaciones que se han expresado, -tanto respecto sobre su innecesaria práctica como "prueba preconstituida", como por su irregular forma de ejecución-, se constituya como suficiente para fundamentar, a falta de otros elementos corroboradores, una sentencia condenatoria; sólo desde un ámbito formal podría sostenerse el criterio de que tal forma de proceder no es lesiva con este derecho; y no empece lo anterior, ni menoscaba la importancia de las objeciones propuestas, el hecho de que la letrada del investigado, en una situación tan anómala, hubiera decidido, a pesar de todo, participar en el interrogatorio de la menor, como se dice en la Diligencia que se extiende al día siguiente por el Sr. Secretario: "Que en el acto de la prueba preconstituida por S.S. se ha concedido la palabra al Ministerio Fiscal y a la Letrada del investigado quienes han formulado las preguntas que han sido previamente declaradas pertinentes". Esta decisión gana una doble lectura; la primera, sin duda la más simple, puede interpretarse como de asentimiento y conformidad con los actos ejecutados y por ende su disposición a que los mismos se entiendan como sanados, en cuanto limitados a infracciones puramente procesales; tesis acogida por la sentencia de instancia (...).La segunda, que se imbrica más en las sucesivas impugnaciones formuladas por la ahora apelante, a partir de su escrito de Conclusiones Provisionales, y que solo puede entenderse dirigidas a agotar el derecho de defensa; no desaprovechar una oportunidad que sería irreproducible, reservándose el derecho de impugnar, como seguidamente y con inusitada vehemencia lo hizo a lo largo del proceso; y esta intervención necesariamente "a ciegas" dada la carencia de cualquier dato o registro sobre los hechos que se le imputaban. Quizás para conocer con fundamento a este respecto hubiera ayudado, lo que tampoco concurre, que se hubiera reportado constancia videográfica del inicio de la exploración de la víctima (antes de que esta iniciara su declaración), donde las partes hubieran expresado, a solicitud de la Instructora, sus alegaciones respecto a aludida prueba o, al menos, hubiera quedado registro videográfico de las preguntas concretas que se efectuaron pues se observa que, en una protección sin duda excesiva e innecesaria, dada la edad de la menor y su madurez, las mismas no se realizan directamente sino a través de los psicólogos que la asistían; en esta forma las preguntas a que se refiere la diligencia del Secretario no quedan plasmadas en ningún soporte que pueda ser objeto de examen y revisión .

Esta forma de actuar, en definitiva, es lesiva tanto para el derecho de defensa como del derecho que asiste al investigado referente a la interdicción de la desigualdad; no son formas de proceder; no concurren, por ende, los presupuestos a que se refiere la ROJ: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 MAGRO SERVET cuando afirma que: "Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario". Y no concurren porque en la presente causa no existe informe técnico alguno, sino todo lo contrario, que avalara la necesidad de que la prueba se practique como "anticipada" y, aún más relevante, porque su práctica lo fue con lesión directa y permanente del derecho de defensa que asiste al investigado.

Es por todo ello y en base a lo expuesto que debemos declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral recaída en la presente causa y ordenamos retrotraer el proceso a la fase intermedia del procedimiento inmediatamente anterior a la emisión del auto ordenando la apertura del juicio oral-; se tiene por emitida la declaración de la menor, de 15 de mayo de 2018, como prueba testifical ordinaria (no anticipada); se tiene también por emitida la declaración del investigado por las razones que anteriormente expresaba la presente resolución y se tienen por emitidos los escritos de Calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa; para subsanar las deficiencias que motivan la presente declaración de nulidad, se concederá seguidamente al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado el plazo de cinco días para que, mediante escrito separado, puedan añadir a sus escritos de conclusiones y como prueba a practicar en el acto del juicio la declaración de la ya mayor de edad Ramona, prosiguiéndose seguidamente la tramitación de la causa con libertad de criterio y arreglo a Derecho.

3. La Audiencia Provincial de Cáceres, integrada por otros tres magistrados, dicta una segunda sentencia el 22 de noviembre de 2021 condenando al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor con la agravante de abuso de confianza, a la pena de cinco años y un día de prisión y accesorias legales. La prueba fundamental de cargo en la que se asienta la condena la constituye la declaración de la víctima, prestada, en esta ocasión, por videoconferencia en el acto del plenario .

4. Recurrida en apelación por el condenado, la Sala de lo Penal de este TSJEX dicta la sentencia 3/2023, de 1 marzo (ROJ: STSJ EXT 179/2022 - ECLI:ES: TSJEXT:2022:179), en la que se declara la nulidad de la sentencia y del juicio oral y se ordenaba retrotraer el proceso al inicio de la vista a la que sería citada la víctima Ramona, en legal forma, prosiguiéndose seguidamente la tramitación de la causa con libertad de criterio y arreglo a derecho y debiendo dictar la nueva sentencia un tribunal en el que no se integren los mismos magistrados que dictaron la sentencia que anulamos. Si la víctima no compareciera en el plenario y hubiera de practicarse la prueba por videoconferencia, se ejecutará la misma, con las garantías y observancia de los requisitos requeridos por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular, hecho en Madrid el 7 de octubre de 2002.

La motivación fue la que sigue (lo subrayado y en negrita es nuestro):

« ...El artículo 424 de la LCRIM, como se decía anteriormente, fija en la residencia del testigo o perito con domicilio en el extranjero el modo y forma en que deba aquel ser convocado y oído en el plenario; y ello al margen de su nacionalidad: "Si el testigo residiere en el extranjero, se dirigirá suplicatorio por la vía diplomática y por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia al Juez extranjero competente para recibir la declaración"; ello como consecuencia innegociable del principio de territorialidad inherente y limitador de la soberanía; es por tanto de escasa relevancia, -a los efectos que ahora se requieren-, el estudio sobre nacionalidad de la víctima; este último dato se constituye como anecdótico pues, ostentando una u otra nacionalidad, el perito o testigo se someterá al régimen jurídico concertado con el Estado en que resida [Argelia si lo era en los campos de refugiados de DIRECCION002 -campamento de ...-; de aplicación el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular, hecho en Madrid el 7 de octubre de 2002. «BOE» núm. 65, de 17 de marzo de 2005» (...); o España, si la residencia lo era en la ciudad de... (Sahara Occidental), actualmente ocupada por el Reino de Marruecos y, en este último supuesto, únicamente si previamente asumimos y reconocemos que, a la fecha de ejecución de la prueba por Videoconferencia, el Reino de España podía considerarse como Potencia administradora "de derecho" del territorio, pendiente de descolonización, bajo mandato de Naciones Unidas, como venía en asumir la Sentencia de 4 de julio de 2014 del Pleno de la Audiencia Nacional -ROJ: AAN 256/2014 -

ECLI:ES:AN:2014:256 a Id CENDOJ: 28079229912014200039 (...)

Pues bien, en la práctica, el conflicto así propuesto gana muy escaso recorrido; existe prueba suficiente en la causa para aseverar de que Ramona no residía, -al momento de la ejecución de la Videoconferencia- en la ciudad de ... (Sahara Occidental) sino en el campamento ... en DIRECCION002 (Argelia) y de que la Videoconferencia se ejecutó desde esta residencia o domicilio; y quizás sea este término ..., el que genera o produce la confusión por ser homónimo de la ciudad del ... en territorio ocupado del Sahara Occidental; lo expresa la sentencia de instancia en los siguientes términos: " Ramona nos dijo en juicio que en ese momento estaba en ...", deduciendo el Tribunal que dicho territorio se ubicaba en el Sáhara ocupado por Marruecos";

Ramona, nació el ... de 2001 en DIRECCION002 (Argelia); de ascendencia saharaui y nacionalidad argelina; pasaporte núm. ..., que obra en la causa; esta documentación se reconoce por el Tribunal de primer grado en el Fundamento Jurídico II de la sentencia.

- El domicilio de Ramona queda definido en la autorización familiar unida al expediente instruido como motivo de la solicitud de DIRECCION001, de 7 de diciembre de 2017, en la siguiente forma: Padre ..., con DNI ...; Madre: ... con ...: ambos con domicilio en los campamentos de refugiados saharauis. DAIRA ("Distrito"): ... Barrio: ... D ("Provincia" ...

- Por diligencia de constancia de 18 de agosto de 2021 refiere el Sr. Letrado de la Administración de Justicia que se insta a la Gerencia del Ministerio de Justicia habilitar la extensión NUM001 para poder constar con el número NUM002 -"correspondiente, salvo error, al país de Argelia".

- Por diligencia de constancia de 19 de agosto de 2021 se hace referencia a que Ramona: "Manifiesta que su número de teléfono es ..., que vive en una localidad argelina y que está dispuesta a declarar mediante cualquier aplicación informática a través de su teléfono móvil que consta de conexión a internet".

- Es la propia acusación pública la que en su escrito de Conclusiones provisionales de 7 de mayo de 2021 insta como prueba testifical la de "Dña. Ramona (con domicilio en: CAMPAMENTO DE REFUGIDOS SAHARAUIS. DAYRA: ... BARRIO. ....).

- Y ya, finalmente, es la propia sentencia de instancia la que en los hechos que se declaran probados "in fine" señala: "La voluntad de la menor era haber estudiado en España lo que no pudo ser al regresar a Argelia al terminar el curso escolar y no permitirle su madre regresar a España".

Los datos precedentes no admiten vacilación; no existe un mínimo indicio o rastro que hubiera permitido asignar a Candelaria una residencia o domicilio en la ciudad de ... (Sahara Occidental) lo que, por demás, estaría enteramente en contradicción con su documentación y nacionalidad; cabe imputar pues a un error material, inducido indirectamente por la propia víctima en el plenario, esta posible atribución de residencia que, en alguna forma, parecería que la Sala de primer grado postula: "Si aceptáramos ese argumento, Ramona nos dijo en juicio que en ese momento estaba en ..., territorio del Sahara ocupado por Marruecos y bajo "administración" española ".

QUINTO: Despejados los anteriores condicionantes y designada la residencia de la víctima -al momento de ejecución de la Videoconferencia- en territorio de la República de Argelia cabe disponer, inicialmente, y en orden a determinar los efectos que serían asignables a las deficiencias que reseña la parte impugnante en su recurso de apelación, que la prueba a la que vincula y atañe (declaración de la víctima) tiene una naturaleza excepcional y determinante, por su intensidad probatoria; es sobre ella y no sobre cualquier otro extremo, sobre la que se sustenta la condena en la instancia; lo expresaba también, en forma equivalente, esta misma Sala en la Sentencia precedente y que se dictó en este mismo procedimiento... por ello afectarán al derecho de defensa como mucha mayor intensidad que en otros supuestos de carácter ordinario; y quizás sea por lo anterior que cuando la Sala de primer grado acuerda por Providencia de 1 de septiembre de 2021 el marco normativo que habría de regular la ejecución de la prueba testifical por videoconferencia, se procura garantizar, en la forma más asequible o voluntarista, los derechos concernidos de las partes:

"Dada cuenta: tras conversación telefónica mantenida por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con la perjudicada, Candelaria, y manifestando que está dispuesta a declarar mediante cualquier aplicación informática a través de su teléfono móvil que consta de conexión a internet en el juicio oral señalado en la presente causa, se accede a dicha declaración para el próximo día 16 de noviembre de 2021 a las 10:00 horas de la mañana de forma telemática a través de la aplicación CISCO (https://video.justicia.es), para lo cual se pone en conocimiento las siguientes prevenciones (...)

Mas, en realidad, esta forma alternativa de ejecución es más posibilista que real; la llevanza a cabo de una diligencia judicial en territorio extranjero, -sin acudir al auxilio judicial internacional-, resulta acogible tan solo en plano nominativo porque el desarrollo práctico de las diligencias de prueba que se acuerdan se verán afectadas por disfunciones difícilmente superables y que derivan, en relación causal directa, con la ausencia de jurisdicción, que es inherente y exclusiva de la soberanía; y bastaría con estar a las que señala e identifica la propia parte impugnante:

"- ("la víctima") se presenta sin documento identificativo alguno, y por primera vez en la vida profesional de esta Letrada, se le permite declarar y se le da oportunidad para que lo aporte después. Insistimos en la especial relevancia de la identificación de la deponente por el Ministerio Público (segundo 46) e incluso el Presidente de la sala, sin haberla visto nunca, la "identifica" por una foto (minuto 3:13). Tal es el favor concedido en pro a esta condena que el propio Presidente de la AP manifiesta que queda reconocida personalmente la deponente por el Ministerio Fiscal porque estuvieron juntas en fase de instrucción, cuando realmente y ya lo hemos mencionado en varias ocasiones, nunca se vieron en persona, por lo que el Fiscalía podrá reconocer a la deponente, pero ésta jamás podría reconocer a la persona que representa al Ministerio Público, pues nunca la vio. Este hecho lo acredita esta dirección causídica que estuvo presente en todo momento, desde que llegó Candelaria hasta que se marchó del Juzgado".

Y esto es lo que ahora acontece y no debió acontecer; y si la Sala de Instancia se ve en la necesidad de acudir a estos medios alternativos de prueba -testifical de la persona que representa al MF y ejerciente de la acusación pública en el plenario-:

("-En cuanto a la identificación de la testigo, ésta fue identificada de dos maneras: Por conocimiento personal. La representante del Ministerio Fiscal que asistió a la vista fue la misma que asistió a la declaración de Ramona en su declaración judicial el 15 de mayo de 2018 e indicó que era la misma persona-") lo es, precisamente, por las dificultades que entraña la ejecución de una prueba de esta naturaleza y en un territorio donde el Tribunal carece de jurisdicción; pero, aún más, si profundizáramos levemente en esta cuestión se constata que dicha prueba ni consta reclamada en el escrito de conclusiones provisionales, ni se postuló al inicio de las sesiones del Juicio Oral, como prueba practicable en el acto ( artículo 786.2 de la LECrim ), ni se desarrolló en forma , con prestación de juramento y apercibimientos legales; y, de la misma forma, y en cuanto a la documental a la que asimismo hace referencia la sentencia de instancia; identificación por exhibición directa de documentación:

" Ramona compareció sin documentación en la videoconferencia. Al terminar su declaración, el Tribunal le dio unos minutos para que la recogiera. Conectada de nuevo al sistema de videoconferencia exhibió su pasaporte argelino en la pantalla, pasaporte que, curiosamente, es el mismo que la copia que ha aportado la defensa de ..., pudiendo observarse que la fotografía del pasaporte aportado por la defensa al inicio del juicio y por Ramona al prestar declaración coinciden con la testigo que depuso", se constata que la misma se construye sobre una imagen que se obtiene en el mismo acto por la víctima y con su propio móvil y en su domicilio o paradero; y que se exhibe unos instantes durante la videoconferencia; de calidad enteramente mejorable y dificultades intensas de lectura, y cuya autenticidad se constata por la igualdad o semejanza de "la fotografía del pasaporte aportado por la defensa al inicio del juicio";

Lo anterior no soporta las garantías inherentes al proceso; máxime, como acontece, si está en cuestión el derecho de defensa; las normas que regulan el auxilio judicial internacional no tienen un carácter dispositivo u optativo; son "ius cogens"; de derecho público; su esencia, además de proteger la soberanía, se concentra en garantizar los derechos de los intervinientes (tanto lo que asigne la legislación del país requirente como la del requerido) asegurando, en definitiva, el derecho de defensa en su máxima expresión, enervando, con la mayor intensidad posible, la existencia de supuestos que pudieran generar una "indefensión material"; y al acusado, como ahora acontece, no le es asignable la obligación de ocuparse de esta cuestión; es la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia en la legislación interna o el equivalente en el territorio de la República Argelina quienes evitarán que un supuesto, como el que ahora se somete a consideración de este Tribunal, ni tan siquiera tenga opción de generarse.

En cualquier caso todo lo anterior, -y como con cansina insistencia se viene postulando-, no gana una naturaleza autónoma, sino que trae causa, con naturalidad y dependencia, en la inobservancia de las normas que regulan el auxilio judicial internacional, a su vez en íntima conexión y subordinación a la soberanía de los Estados; es esta primaria afirmación (carencia de jurisdicción) la que allega que deba declararse como inexistente la prueba practicada y con ello declarar, asimismo, la nulidad del Juicio, en garantía del derecho de defensa que asiste al acusado; no es posible validar o subsanar los actos de ejecución a que se contrae la presente resolución y en la forma en que han sido ejecutados pues no nos encontramos ante meros errores procesales, sin influencia ni afectamiento del derecho de defensa sino que, por el contrario , son diligencias de prueba que desconocen, por inaplicación, la normativa reguladora del auxilio judicial en materia penal entre el Reino de España y la República de Argelia y, por ende, las decisiones adoptadas contrarias a las normas imperativas que allí se concertaron.

En base a lo expuesto debemos declarar la nulidad de la sentencia y del juicio oral recaída en la presente causa y ordenamos retrotraer el proceso al inicio de la Vista a la que será citada la víctima Candelaria, en legal forma, prosiguiéndose seguidamente la tramitación de la causa con libertad de criterio y arreglo a derecho y debiendo dictar la nueva sentencia un tribunal en el que no se integren los mismos Magistrados que dictaron la sentencia que anulamos. Si la víctima no compareciera en el plenario y hubiera de practicarse la prueba por videoconferencia, se ejecutará la misma, con las garantías y observancia de los requisitos requeridos por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular, hecho en Madrid el 7 de octubre de 2002.»

5. Interpuesto incidente/recurso de nulidad de actuaciones por el MF, contra esa sentencia del TSJEX, fue desestimado por auto de ese Tribunal de 31 de marzo de 2022.

6. La Audiencia Provincial señala la celebración del nuevo juicio el 29 de noviembre de 2022, suspendiéndolo por incomparecencia de la testigo/víctima de los hechos y ordenando nuevo señalamiento para el 9 de mayo de 2023, previsión efectuada con tiempo suficiente para poder cumplimentar la comisión rogatoria al objeto de que Ramona, residente en los campamentos de refugiados de la provincia de Tinduf, Argelia, pudiera declarar en el plenario, bien por videoconferencia o presencialmente en la Sala de Vistas de la Audiencia, como había ordenado, en dos ocasiones, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

7. El juicio (del que dimana la resolución ahora impugnada) se celebró los días 9 y 15 de mayo de 2023. No compareció la víctima porque no pudo ser citada, pese a los esfuerzos procesales del tribunal al respecto. Con tiempo suficiente, se tramitó la comisión rogatoria por el Ministerio de Justicia para que Ramona pudiera comparecer presencialmente a juicio o pudiera declarar a través del sistema de videoconferencia, cumpliendo los protocolos y normas contenidas en el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal existente entre la República Popular de Argelia y el Reino de España, hecho en Madrid el día 7 de octubre de 2002, según ordenó el TSJEX en la segunda sentencia que dictó al respecto.

8. La comisión rogatoria no fue cumplimentada por el Estado requerido, señalando el tribunal que se abstendría de valorar las razones («sin que corresponda a un órgano jurisdiccional determinar las razones y el alcance del incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España y la República de Argelia en orden a los residentes en los campos de refugiados de DIRECCION002), a las que alude el Ministerio Fiscal en el recurso.

CUARTO. - Ciertamente el tribunal de instancia admite la solicitud del Ministerio Fiscal de introducir en el plenario, a través del art. 730 LECRIM, aquella testifical «ordinaria» de Ramona, si bien limitándose, ante la incomparecencia de Ramona y la solicitud efectuada por el Ministerio Público, a señalar que las acusaciones no tenían otra posibilidad procesal y una nueva suspensión del juicio podría dilatar sine die el procedimiento.

Pero una cosa es admitir que el art. 730 LECRIM habilita una vía procesal (siempre que concurran los supuestos y exigencias de dicho precepto) y otra, muy distinta, volver sobre una prueba que fue declarada nula por no haberse acordado correctamente y adolecer de vicios en su ejecución, pretendiéndose su validez ahora como prueba de cargo mediante el encaje de la citada diligencia de instrucción en el supuesto de incomparecencia del testigo (extranjero) por causas independientes a la voluntad de las acusaciones o, incluso, cuestionando la declaración (firme) de nulidad de la prueba, como aduce el Ministerio Público que la diligencia se practicó con intervención judicial (además de con la asistencia del Ministerio Fiscal, la abogada de la defensa, y el propio investigado), con la posibilidad de que la defensa pudiera formular al testigo las preguntas convenientes a sus intereses, quien siempre pudo pedir la suspensión del acto para ilustrarse debidamente, la repetición de la diligencia de declaración por los motivos expuestos o las aclaraciones complementarias que tuviera por convenientes.

Es sobradamente sabido que el art. 730 LECRIM, tanto en su redacción por la LO 8/2021 como por la dada por la LO 2/2015, tiene carácter excepcional y, por tanto, alcance delimitado.

Dispone, en la redacción dada por la disposición final 1.12 de la LO 8/2021, de 4 de junio:

« 1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.»

En la redacción ofrecida por la disposición final 1.21 de la LO 1/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, establecía:

« Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.»

Reproducimos las dos versiones del precepto porque la declaración sumarial se ordena y practica en 2018, vigente la redacción de 2015, y su introducción en el juicio se solicita en 2023, vigente la de 2021, si bien ambas redacciones contemplan los dos supuestos: las declaraciones de los menores en fase de investigación y otras diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

La declaración de Ramona en instrucción reunía las circunstancias necesarias para que, en el momento en que se practicó (2018), estuviera justificada como «prueba anticipada», no tanto por la edad de aquella (estaba próxima la mayoría de edad), como porque se trataba de una saharaui, de nacionalidad argelina, residente en los campos de refugiados de la provincia de Tinduf (Argelia), que pasaba temporadas en España en el marco de los programas de acogida de saharauis en familias españolas, y carente de recursos para comparecer presencialmente. La jurisprudencia venía equiparando a los casos de fallecimiento del testigo otros que supusieran la imposibilidad de comparecer, como el encontrarse en ignorado paradero o cuando el testigo residiera en país extranjero, si de este dato se desprendiera la imposibilidad o una seria dificultad para hacerlo comparecer ante el Tribunal, señalando el TS que los artículos 448 y 777 de la LECRIM garantizan a las partes la posibilidad de contradicción. La diligencia deberá ser luego introducida en el plenario en la forma prevista en el artículo 730, al que se remite expresamente el artículo 777. En todos los casos, lo que debe ser comprobado es la imposibilidad o seria dificultad de que el testigo comparezca ante el Tribunal, pues de no ser así, lo correcto es oír a aquel directamente, bien sea de forma presencial o recurriendo a la videoconferencia o sistemas similares que permitan una comunicación bidireccional en tiempo real" (Por todas, STS 8/2022, de 12 de enero: ROJ STS 11:2022 ECLI: ES:TS:2022:11).

Pero siempre con el alcance excepcional del contenido del art. 730 y con la garantía de contradicción, como estableció claramente ya la STC de 4 de octubre de 2010 (ROJ: STC 56/2010 - ECLI:ES:TC: 2010:56 ):

La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

Finalmente, y por lo que ahora importa para la resolución del presente caso, "la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como prueba preconstituida ..., ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10). En este contexto, 'se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4 ; y 148/2005, de 6 de junio , FJ 2)' ( STC 1/2006 , FJ 4)".

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva a concluir la improcedencia de otorgar valor probatorio a la denuncia en cuestión puesto que el acusado no pudo, en ningún momento, ni interrogar ni hacer interrogar al testigo que le atribuía una conducta delictiva. En tales términos, la denuncia carecía de las condiciones mínimas que posibilitan su contradicción y no debía integrar el material probatorio a la hora de dictar Sentencia.

La introducción en el plenario por la vía excepcional del art. 730 LECRIM exige, pues, en todo caso, para su validez como prueba de cargo, que la declaración en instrucción haya sido practicada con plena garantía a las partes de la posibilidad de contradicción. Y este es el problema en este caso: no se garantizó al acusado ese derecho, como exigen la regulación y la jurisprudencia de la prueba anticipada y preconstituida, y fuera declarado así por una sentencia firme de este TSJEX.

Por lo que se refiere a la ordenación, en la actualidad, la LECRIM regula la prueba anticipada en los arts. 448 y 449 y la prueba preconstituida en los arts. 449 bis, 499 ter, 703 bis, 730.2º, 777.3º y 788.2, tras las modificaciones operadas por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Suele denominarse prueba preconstituida a aquella que se obtiene y practica en su totalidad en el sumario o en la instrucción (medición de la alcoholemia, análisis tóxicos, determinada inspecciones corporales superficiales, informes técnicos de los laboratorios y gabinetes de la policía científicos), y prueba anticipada (generalmente testifical) a aquella que debe practicarse en el juicio oral, y, por causas excepcionales, se realiza antes.

En supuestos de presencia de menores en la causa víctimas del delito, hasta la reforma de 2021, se vinculó a la prueba anticipada mediante la extensión del concepto de «imposibilidad» para declarar en el plenario. Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos por el Reino de España, la jurisprudencia entendía que, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECRIM, se posibilitaba, desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realizara ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

En la redacción del art. 448 dada por el Estatuto de la Víctima se contempló que «la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.» Y, desde la LO de 2021, es regulada expresamente como «prueba preconstituida».

Como decíamos, la declaración en instrucción de Ramona, de 17 años, de nacionalidad argelina y residente en DIRECCION002, aunque temporalmente en España, conforme a lo expuesto, sería prueba «anticipada» con arreglo a la legislación y jurisprudencia entonces aplicables. Pero la nulidad acordada por el TSJEX la invalidaba tanto como declaración de «menor» como por imposibilidad de comparecer por residir en el extranjero, porque en ambos casos debían cumplirse con la obligación de garantizar las exigencias del art. 448 en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito el Estatuto de la víctima, aplicable cuando se acordó y practicó la diligencia («el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, pero asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Letrado de la Administración de Justicia hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a este, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes. Por el Letrado de la Administración de Justicia se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes»).

A efectos de su valoración como prueba de cargo en la sentencia, la obligación de asegurar la posibilidad de contradicción está presente en el art. 730 , en su redacción por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito , cuando alude al art. 448 al permitir «leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección ». Del mismo modo el art. 777, 2, párrafo final, para el procedimiento abreviado , dispone que «cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, «asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730».

De igual modo, la práctica de la declaración del testigo/víctima, tras la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (entrada en vigor el 25/06/2021), regulada como «prueba preconstituida» en el artículo 449 bis, exige que la autoridad judicial garantice el principio de contradicción en la práctica de la declaración y, para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en él, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2, redactado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia («A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis»).

En consecuencia, de nada servía a las acusaciones, como bien sabe el Ministerio Público, la vía del art. 730 1 y 2, cuando la declaración en instrucción de Ramona (se califique como prueba anticipada o como prueba preconstituida, según se destaque la dificultad de comparecer por ser extranjera o su entonces aún minoridad o como prueba ordinaria), fue declarada nula por sentencia firme porque no se garantizaron en su ejecución el principio de contradicción y el derecho de defensa del investigado, como era preceptivo, máxime cuando dicha diligencia estaba llamada a convertirse en la prueba de cargo principal por la naturaleza del delito investigado.

Refuerza esa consecuencia la propia jurisprudencia que cita el Ministerio Público, en cuanto condiciona el mecanismo excepcional del art. 730 a una serie de requisitos entre los que se incluye el principio contradicción y el derecho de defensa.

Así, por ejemplo, en la STS de 20 de abril de 2023 (ROJ: STS 1846/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:1846) se dice:

Como hemos dicho entre otras en la sentencia de esta Sala 529/2018, de 31 de octubre, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c)».

La declaración de Ramona fue declarada nula por la primera de las sentencias dictadas por este TSJEX, entre otras razones, por adolecer de vicios relativos al derecho de defensa, lo que, con buen criterio, determina, inexcusablemente, para el tribunal de instancia y para nosotros, su invalidez como prueba (se la denomine anticipada u ordinaria) lícitamente practicada para enervar la presunción de inocencia, sin que pueda validar lo que fue declarado nulo la imposibilidad de la práctica presencial o por videoconferencia de la testigo, ya mayor de edad, por una infructuosa citación de la testigo/víctima a causa del fracaso de la cooperación procesal internacional.

Téngase en cuenta, además, contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Público, que la sentencia firme del TSJEX que declaró la nulidad, no atribuye el menoscabo del principio de contradicción a la falta de diligencia del investigado, sino más bien al instructor y, en alguna medida, a las partes acusadoras, por lo que, en casos así, es el ius puniendi del Estado el que debe ceder y no los derechos fundamentales, los principios y las garantías básicos del proceso penal. De ahí que la STC 134/2010, de 2 de diciembre

(ECLI:ES:TC:2010:134), acordara que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 e)].

Esa jurisprudencia se asienta, como recogen las sentencias del TC y del TS, en una consolidada doctrina del TEDH, asimismo citada por la sentencia impugnada, sobre los artículos 6.3.d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, que conceden al acusado el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Así lo ha afirmado el TEDH en las sentencias de 19 de diciembre de 1990, Delta; 19 de febrero de 1991 , Isgró; 26 de abril de 1991, Asch , o 20 de septiembre de 1993, Saïdi, como también ha venido precisando ese tribunal las precauciones mínimas que debían de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y facilitar un juicio con todas las garantías. En Unterpertinger contra Austria ( STEDH de 24 de noviembre de 1986), consideró vulnerado el derecho por haber apoyado el tribunal nacional la condena en las informaciones aportadas sin contradicción por un testigo, que después se acogió a una dispensa legal para no declarar en el juicio oral. En SN contra Suecia (2 de julio de 2001, el TEDH consideró que el acusado había gozado de una posibilidad razonable de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo (se trataba de un policía experto en la investigación de abusos sexuales que había recibido declaración a un menor en fase preprocesal. Pese a que había informado al letrado del sospechoso de sus posibilidades de intervención defensiva en la práctica de la declaración, este no compareció. Posteriormente, ante la ausencia justificada del menor en el plenario, el tribunal valoró las manifestaciones vertidas ante el agente policial). En Vaquero Hernández ( STEDH de 2 de noviembre de 2010) declara compatible con el derecho a un juicio justo la utilización como prueba de las declaraciones sumariales, siempre que se respeten los derechos de la defensa, que, como mínimo, implican que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, ya sea en el momento de prestar declaración, ya sea en momento ulterior. En A. S. contra Finlandia, § 56, STEDH de 28 de septiembre de 2010, señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Finalmente, en Gani c. España, de 19 de febrero de 2013, insiste en que es criterio general de la jurisprudencia que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6, 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento ( Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, 31).

Toda esa jurisprudencia del TEDH, pues, refuerza que el derecho de defensa del investigado/acusado ha de ser pleno, sin merma ni menoscabo de ningún tipo.

En el mismo sentido, el TS en la sentencia de 8 de noviembre de 2022 (ROJ: STS

4079/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4079) recogiendo la sentencia 415/2017, de 8 de junio, recuerda que, cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación. Normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

Si en el momento de recibir declaración al menor no se conocen todos los hechos que posteriormente se van a imputar al investigado, debido a que la investigación no ha alcanzado el grado de desarrollo suficiente para tener información sobre ellos, en este caso, para no violentar el derecho de defensa y el de un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), debe explorarse de nuevo al menor de la misma forma que se hizo con anterioridad y preguntarle sobre esos hechos desconocidos en la primera exploración, para así dar plenitud al derecho de defensa del investigado, aunque ello suponga para el menor una carga adicional en su estado anímico que pueda perjudicarle por el hecho de revivir de nuevo la acción delictiva, pero sin esa nueva exploración dejaríamos al investigado indefenso sobre unos hechos que serán objeto de acusación y que no ha podido contradecir en ningún caso.

Como se dice en citada STS de 20 de abril de 2023, no es exigible un interrogatorio efectivo, pero hay que tener la posibilidad de interrogar. Y para ello debe haberse contado con lo existente en las actuaciones.

QUINTO. - Por todo ello, debe confirmarse la sentencia de instancia, ya que, haciendo nuestras sus consideraciones acerca de cuál sea la convicción íntima sobre los hechos enjuiciados y/o la culpabilidad, o no, del acusado, deben observarse escrupulosamente las garantías imbricadas directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del acusado, así como el derecho a un juicio justo. No se puede dictar sentencia de condena en el proceso penal si no se ha practicado en el plenario prueba de cargo legalmente practicada para enervar el derecho de presunción de inocencia.

Lo relevante, como certeramente motiva, es que solo contó con la exploración de la menor llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción n. º 5 de Cáceres, a la que la primera de las sentencias referidas de este TSJEX negó la cualidad de prueba anticipada, destacando que se trata de una sentencia firme que lo vincula, «y que es un dato fundamental y se erige en clave de bóveda de toda la controversia».

Destaca la sentencia asimismo el esfuerzo realizado por la Audiencia Provincial para la localización y citación de la testigo, pero, como no podía ser de otro modo, niega validez probatoria de cargo a dicha declaración también como prueba ordinaria debido a los graves déficits detectados en su ejecución, los cuales afectan al derecho de defensa del investigado, posiblemente por la premura de practicarla antes de que Ramona regresara a su país de origen, recogiendo la motivación de la primera de las sentencias dictadas por este TSJEX, algunos de cuyos pasajes transcribe, como el relativo a que el auto (de incoación) se notificara al investigado el día 14 de mayo, un día antes de la exploración de la menor, y no para que compareciera al día siguiente a ella, sino para que prestara declaración como investigado, lo que, además, no se produjo, pues se dictó más tarde auto de PA sin haber declarado el investigado en concepto de tal, irregularidad que constituye otro grave motivo de nulidad, y así lo apreció y consideró el TSJEX; o que el día 15 de mayo comparecieron el investigado y su abogada a la exploración de la menor «sin que conste que se les hubiera entregado toda la documentación que acompañaba a la denuncia», siendo este dato fundamental, de modo que no consta que el investigado y su letrada, el día en que se iba a realizar la exploración de la menor/víctima, hubieran accedido sin limitaciones al conjunto de las actuaciones hasta ese momento practicadas , de manera que no pudieron preparar en plenitud su defensa. Pudo la letrada del investigado hacer preguntas en tal acto, pero, si hubiera tenido acceso a «todas» las actuaciones, pudo haber realizado «otras» preguntas, o pudo «no haber preguntado lo que preguntó», según interesara a su derecho de defensa. Hay, en suma, una grave irregularidad en la ejecución de dicha diligencia de instrucción, la cual afecta frontalmente al derecho de defensa del acusado, que aparece, por esta razón, mermado y vulnerado en su esencia.

Apoya el tribunal de instancia lo argumentado y decidido en la STS de 8 de marzo de 2023 (ROJ: STS 1259/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:1259) (oportunísima invocada por su interés para este caso), en la que declara el alto tribunal:

«Por lo que se refiere a la denuncia de lesión del derecho a la defensa eficaz debida a las condiciones temporales de producción de las pruebas preconstituidas, casi inmediatas a la detención de los recurrentes, precisar que su éxito depende, de manera decisiva, de que por el momento y la forma de producción se acredite razonablemente que no se dispusieron de condiciones adecuadas para contradecir u obtener informaciones con un potencial probatorio defensivo relevante.

La preconstitución probatoria y la introducción de sus resultados por la vía del artículo 730 LECrim en el cuadro de prueba constituye un mecanismo subrogado y subsidiario de práctica plenaria de la prueba para garantizar la eficacia del proceso. Pero ello no significa que el contenido probatorio obtenido en la fase previa resulte, siempre y en todo caso, equivalente al que se pudiera haber obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba.

Cada momento procesal genera condiciones contradictorias diferentes, por lo que a la hora de valorar si la activación del artículo 730 LECrim ha respetado los derechos de defensa no bastará solo comprobar si el abogado o la abogada defensora estuvo presente en la declaración del testigo que no comparece a juicio. Deberá también valorarse, situacionalmente, si, por el momento procesal en el que se produjo dicha declaración, el objeto procesal sobre el que giraba la imputación estaba suficientemente delimitado y si la persona acusada y su defensa pudieron acceder sin limitaciones al conjunto de las actuaciones hasta ese momento practicadas .

Y ello con la finalidad de identificar si se obtuvieron condiciones, prima facie, de contradicción defensiva equivalentes a las que se darían en el juicio. Siendo dicha equivalencia lo que justifica materialmente desplazar, ex artículo 730 LECrim , la práctica de la prueba en el acto del juicio oral como condición de acceso a su contenido -vid. STS 667/2022, de 30 de junio -».

SEXTO. - En consecuencia, ni incurre el tribunal en una gravísima omisión de razonamiento sobre prueba practicada y de signo inculpatorio ni estamos ante prueba cuya nulidad fue improcedentemente declarada. Simplemente se niega la posibilidad de una condena siendo la única prueba de cargo practicada como prueba ordinaria en la instrucción cuando una sentencia firme había declarado adolecer de serios defectos procesales que generaron lesión del derecho de defensa.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, sin necesidad de entrar a analizar los méritos que el recurrente atribuye a la declaración de Ramona para enervar la presunción de inocencia. Expulsada del procedimiento dicha declaración, el tribunal de instancia solo contó con las pruebas testificales de referencia y los dictámenes periciales practicados en el juicio, insuficientes para dictar una sentencia de condena sobre la culpabilidad del acusado con ausencia de toda duda razonable.

Los argumentos que ofrece el tribunal para hacer dicha afirmación son concluyentes:

las declaraciones de las personas a las que Ramona contó lo que le había pasado (el orientador profesional del instituto de enseñanza donde estudiaba aquella, las psicólogas que la asistieron y la psicopedagoga) solo sirven para completar la convicción del tribunal obtenida a través de otras pruebas relevantes como la testifical de la víctima, prueba directa e imprescindible sin la cual no se puede condenar pues constituye el sujeto pasivo del delito.

El tribunal, además, manifiesta sus dudas acerca de la eficacia probatoria del informe pericial relativo a la credibilidad del testimonio de Ramona, emitido por las psicólogas forenses (ac 89), puesto que, cuando se practicó, Ramona tenía ya 17 años. Según la jurisprudencia, estas pruebas tienen verdadero valor probatorio y eficacia útil cuando se realizan sobre niños, sobre personas de muy corta edad. Por todas, la STS de 18 de mayo de 2022 (ROJ: STS 1933/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1933 ) declaraba «el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales».

En el mismo sentido, la STS de 15 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4625/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4625 ), que cita la sentencia impugnada: «es generalizada la doctrina de esta Sala en relación con la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas. Aun cuando la citada prueba pericial podrá ser plenamente acordada para menores, o aun siendo adultos, cuando el grado madurez de este sea inferior a su edad, sin embargo, resulta impertinente e innecesaria para adultos. De esta forma, señalábamos en la sentencia núm. 705/2016, de 14 de septiembre, con referencia a la sentencia núm. 841/2015, que la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo, porque dicha valoración corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.»

Y, finalmente, sobre la validez de los testimonios de referencia, como se dice en la sentencia de instancia, el TEDH ha admitido la validez de esos testimonios para enervar la presunción de inocencia cuando el tribunal sentenciador dispuso de otros elementos de prueba, aunque fueran secundarios ( SSTEDH de 13 de octubre de 2002, Bracci c. Italia ; de 7 de junio de 2005, Jerino c. Italia ; y de 13 de mayo de 2004, Chifari c. Italia ).

Por lo que se refiere a la doctrina del TS, la STS 10 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 7247/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7247) que recoge la sentencia impugnada, o la de 15 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3450/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3450), insisten en que «los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 de la LECRIM, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal (...) Aun admitiendo que, a través del testimonio de referencia, pudiera aceptarse que el menor hubiese hecho las manifestaciones de haber sido objeto de abusos, ello no puede implicar que, sin más pruebas, el informe de aquellos testigos-peritos en orden a la credibilidad del menor sobre la realidad de los abusos, sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.»

En definitiva, coincidimos con el tribunal de instancia en que sobre meros testimonios de referencia no se puede construir una sentencia de condena, ni destruir el derecho de presunción de inocencia. Este derecho fundamental no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular, y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado, incumbe siempre a las acusaciones.

SÉPTIMO. - Conforme a los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se declaran de oficio.