Sentencia Penal 31/2022 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 29/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO: Conviene, por razones de orden y utilidad, el desglosar y aglutinar alguno de los motivos de recurso y, con mayor interés, todos los que hacen referencia a una cuestión de naturaleza procesal, afectante a derechos fundamentales y que se dirige a impugnar las decisiones adoptadas en materia relativa a la interceptación de las comunicaciones telefónicas ( autos de 18 de abril y 10 de septiembre de 2018 ) dado que las pluralidad de recursos que se mantienen no ganan individualidad o singularidad pudiendo, por ello, ser objeto de un único estudio y resolución;

a) De la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada en la presente causa:

Sobre esta concreta cuestión se han formulado recursos con el siguiente contenido:

-Por la representación de los condenados DÑA. Belinda, Guillerma, Jose Augusto, Mateo, Angelica y Marcelino, se propone la nulidad del auto de intervención de las comunicaciones de 18 de abril de 2018 y del auto subsiguiente de 10 de septiembre del mismo año, petición a la que se adhieren las restantes partes personadas, y en base a lo siguiente:

- NULIDAD DEL AUTO DE INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES AUTO DE 18 DE ABRIL DE 2018 y AUTO DE 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES CON ANTERIORIDAD A TALES FECHAS SIN AUTO HABILITANTE. INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES DE PERSONA MENOR DE EDAD SIN AUTORIZACIÓN DE JUZGADO COMPETENTE, JURISDICCIÓN DE MENORES.

- Entiende esta defensa que el Auto de 18 de abril de 2018 que autoriza las primeras intervenciones telefónicas es NULO DE PLENO DERECHO y, en su consecuencia, vicia de nulidad las restantes intervenciones telefónicas que en cadena se derivan de haber intervenido las primeras y los Atestados del Edoa obrantes al acontecimiento 640 y 641 de las actuaciones en lo que se refiere al contenido de tales conversaciones indebidamente escuchadas. La falta de los datos indispensables en el oficio policial (investigación previa realizada, resultado provisional, concreción del delito que se investiga, personas a investigar, teléfonos a intervenir y el plazo de intervención) no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC nº 253/2006, de 11 de septiembre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre), pues es claro que se trata de un juicio ex ante ( STS nº 658/2012, de 13 de julio).

- Entendemos que no se ejerció el CONTROL JUDICIAL NECESARIO, con los debidos respetos al Juzgado Instructor, y en completa desintonía con cuanto la Sentencia, dictada más de dos MESES DESPUÉS de exponer nuestra cuestión previa, viene a razonar para la desestimación -que fuera in voce y sin motivación jurídica- de nuestra cuestión previa.

- Perplejamente el Juzgado Instructor acuerda mediante Auto de 10/9/2018 la intervención telefónica de Mateo, siendo éste menor de edad. Hecho que está contrastado cuando al Acontecimiento 264, dicta Auto el Juzgado Instructor acordando el cese de dicha intervención "por ser Mateo menor de edad".

- Por último, anunciábamos en nuestro título al presente motivo que el EDOA de la BBPPPPJJ de Cáceres intervino las comunicaciones CON ANTERIORIDAD AL 18 DE ABRIL DE 2018 y sin Auto habilitante del Juzgado de Instrucción, en este caso, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Coria.

El derecho al secreto de las comunicaciones, como afirma la STS, Penal sección 1 del 01 de julio de 2021 (ROJ: STS 2834/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2834 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) "puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero). El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre). Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas)"

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos. De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

Los ahora impugnantes, tras la reseña de un extenso alegato jurisprudencial que "in genere" se comparte, cuestionan que, al momento de emisión de los autos de 18 de abril y 10 de septiembre de 2018 , del Juzgado Instructor, existieran datos o elementos (siquiera indiciarios) que permitieran una invasión de estas características en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, respecto a los entonces investigados Julio, Belinda Y Angelica:

"El Auto de 18 de abril de 2018, se dice, responde al Oficio de la UOPJ Acontecimiento 11.- OFICIO en que el EDOA SOLICITA PRIMERA INTERVENCIÓN en fecha 17 ABRIL 2018. En sus 45 páginas, encontramos de manera textual lo que sigue: QUE POR INFORMACIÓN CONFIDENCIAL se investiga un delito contra la salud pública a Julio, Belinda y Angelica, en cuyo nombre planteamos la presente impugnación. Se desconoce de dónde sale la notitia criminis, cuestión que no se referencia en MOMENTO ALGUNO haciendo alusión a "INFORMACIÓN CONFIDENCIAL", no nos encontramos siquiera con declaración de testigo alguno, siquiera protegido"

Los presupuestos que regulan el objeto en que se sustenta este motivo de impugnación son reconocidos en la STC, Constitucional sección 1 del 11 de septiembre de 2006 (ROJ: STC 253/2006 - ECLI:ES:TC:2006:253 DELGADO BARRIO): "Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4). En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4); en este mismo sentido STS, Penal sección 1 del 22 de junio de 2022 (ROJ: STS 2592/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2592); en recopilación doctrinal la STS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3654/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3654 LAMELA DIAZ);

en relación a qué elementos indiciarios se refiere la jurisprudencia anotada y a su eficiencia o no para limitar el derecho al secreto de la comunicaciones la reciente STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2019 ROJ: STS 750/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:750 SANCHEZ MELGAR), establece: "Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas ( SSTS 345/2014, de 24 de abril, ó 704/2016, de 14 de septiembre entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre" pero, como se afirma en el [ ATS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2022 ROJ: ATS 14100/2022 - ECLI:ES:TS:2022:14100A MARTINEZ ARRIETA): "la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía STS 298/2020, de 11 de junio). En idéntico sentido, hemos señalado que no resulta necesario para realizar el control judicial que se entreguen las cintas a la Autoridad judicial, pues la aplicación de la norma constitucional no exige la aportación de las grabaciones originales ni tampoco completas, ni es necesario tampoco que las grabaciones que se van presentando secuencialmente sean escuchadas directamente por el Juez de Instrucción ( STS 991/2016, de 12 de enero de 2017). Así, pues, la exigencia de control judicial se satisface con los informes sobre los resultados de la intervención STS 250/2014, de 14 de marzo), sin perjuicio de la puesta a disposición del Juzgado de las cintas originales a la finalización de la medida STS 736/2009, de 17 de junio).

Cuando los ahora recurrentes afirman en sus escritos de impugnación que se desconoce de "donde sale la notitia criminis", a excepción de la referencia que en el oficio policial se efectúa a "información confidencial" obvia, conscientemente, la existencia de otros elementos objetivos, mensurables y unívocos, que permiten una lectura bien distinta; respecto a uno de ellos, viene incluso en reconocerlo el propio impugnante:

"No ignoramos, dice la parte, la referencia a una SUPUESTA APARICIÓN de 10.600 euros en una cuneta que se imputa a Julio, y pese a que son varias supuestamente las personas identificadas, incluso ocupantes de ese vehículo que merodean después por los alrededores del hallazgo como incluso se recoge en Sentencia, e incluso personas que SÍ PORTABAN DROGAS al momento de autos";

esta descripción, cuya valoración la parte minimiza, -ratificada en el plenario por los agentes del puesto de la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION004 con números NUM070 y NUM071-, se recoge con mayor amplitud y rigor en la sentencia de primer grado, y así:

" Julio y su pareja Belinda, quienes, como luego veremos actúan de consuno, fueron identificados por la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION004 de 5 de abril de 2018 en relación con un paquete que contenía la cantidad de 10.060 euros. En un vehículo marca Toyota, matrícula NUM000 que se encuentra a nombre de Salvador de 8 años de edad, hijo de Julio y Belinda conducido por el primero y en el que iban otras dos personas en un control de personas, alguien del turismo lanzó un paquete a 200 metros del control de carretera que contenía esa importante cantidad de dinero al comprobar la presencia de la Guardia Civil. La misma mañana del control, en la confianza de que la Guardia Civil no había encontrado el paquete, pasaron por el lugar de los hechos Julio y su mujer Belinda en actitud sospechosa en dos ocasiones. Y, posteriormente, es observado uno de los ocupantes andando por la cuneta en busca del dinero";

El auto habilitante de 18 de abril de 2018 del Juzgado de Instrucción de Coria núm. 2, recaído en las entonces Diligencias Previas núm. 132/2018 , dando respuesta a una solicitud del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A.), en adelante EDOA, acuerda la autorización de la intervención de diferentes líneas telefónicas, por tiempo no superior a tres meses, en la siguiente forma:

"SE AUTORIZA LA INTERVENCIÓN, GRABACIÓN, ESCUCHA Y OBSERVACIÓN TELEFÓNICA, de los números de teléfono pertenecientes a la operadora de telefonía móvil Digi Spain Telecom S.L.U./Movistar: NUM072 utilizado por Angelica; NUM073 utilizado por Belinda; NUM074 utilizado por Belinda; y NUM075 utilizado por Julio"; la propia resolución judicial y a efectos de justificar su decisión reconoce como principios básicos en la materia: "A raíz de la regulación legal referida, se hace necesario hacer un juicio de ponderación a efectos de decidir sobre la concesión o denegación de la medida solicitada, y ello teniendo en cuenta los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que recoge el precepto";

en cuanto a los datos concretos que fundamentarían una decisión como la que se adopta, la Instructora hace remisión expresa y directa al oficio de17 de abril de 2018 (REF PJCR), del EDOA, que aglutina un elevado número de investigaciones, en el ámbito policial, señalando a este respecto:

"En segundo lugar, en lo relativo al principio de idoneidad, se constata que, tras las gestiones llevadas a cabo por parte de la guardia civil, no se dispone de otros medios que pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados, habiéndose realizado por parte de la Policía Judicial UNA INVESTIGACIÓN PREVIA en la que se incluirían vigilancias esporádicas, que pondría de manifiesto que Angelica, Angelica, Julio y Debora pudieran estarse dedicando a la actividad ilícita de tráfico de drogas, concretamente de cocaína, heroína y marihuana, al menos en las localidades de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, formando los 3 primeros parte de la misma familia perteneciente al clan de DIRECCION028, núcleo criminal perfectamente organizado";

se añade que: "se acredita que en las presentes actuaciones se investigan DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, BLANQUEO DE CAPITALES Y PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, y ello, como ya se ha dicho, tras las INVESTIGACIONES PREVIAS EN LAS QUE SE INCLUIRÍAN VIGILANCIAS ESPORÁDICAS, que pondrían de manifiesto que Angelica, Josefina, Julio y Debora pudieran estarse dedicando a la actividad ilícita de tráfico de drogas, concretamente de cocaína, heroína y marihuana, al menos en las localidades de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, formando los 3 primeros parte de la misma familia perteneciente al clan de DIRECCION028, núcleo criminal perfectamente organizado, desarrollándose tal actividad por parte de aquellos adquiriendo las sustancias de sus proveedores y procediendo a la venta de las mismas a sus clientes, no en la modalidad de menudeo, procediendo tales compradores a vender las drogas en su modalidad de menudeo, distribución de tales sustancias que se llevaría a cabo tras contactar telefónicamente con sus clientes, contacto que se llevaría a cabo con Angelica, siendo su hija Josefina y su yerno Julio, los encargados de llevar a cabo las entregas utilizando para ello vehículos de su propiedad si bien cuya titularidad aparece a nombre de terceras personas vinculadas a las mismos, principalmente menores de edad, habiéndose procedido a la identificación de varios vehículos propios de los mismos, teniendo aquellos entre sus clientes a varias personas entre las que se encontraría Debora quien al momento actual estaría llevando a cabo labores de intermediación en la venta de cocaína y heroína, encargándose de la captación de clientes potenciales. En cuanto a la venta de marihuana Josefina y Julio vendrían comprando importantes cantidades de la misma a personas que la cultivan en la comarca del DIRECCION029 y en la DIRECCION030. En la realización de tales actuaciones los referidos adoptan medidas de seguridad que pretende evitar la labor investigadora de la que pudieran ser objeto, habiendo sido los mismos investigados por hechos similares a los que han dado lugar a las presentes actuaciones, investigaciones que habrían determinado los ingresos en prisión de algunos de los implicados, arrojando la información de índole económica practicada sobre los mismos un nivel de vida que no se compadece con su situación laboral, encontrándose pendiente de aclarar la vinculación que los mismos pudieran tener con la cantidad de 10.060,00 € que el pasado día 3 de abril de 2018 resultó hallada en los márgenes de la carretera EX- 108, lugar donde resultaron identificados algunos de los referidos cuando viajaban en vehículo. Así las cosas, resulta necesario para la continuación de la investigación que se acceda a las solicitudes formuladas por parte de la Guardia Civil, no existiendo medidas menos gravosas para los derechos fundamentales de quien posteriormente pudiera ser investigado al encontrarse estancadas las investigaciones, ni medidas igualmente útiles para tales fines".

En cuanto a la motivación por remisión la STS núm. 413/2015, de 30 de junio, viene en establecer que "la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio); pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad STC 72/2010, de 18 de octubre) STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)".

En esta forma cuando los impugnantes hacen referencia a que el inicio de la causa, en el ámbito jurisdiccional, se sustenta o busca apoyo tan solo sobre una abstracta o inexistente "información confidencial" son plenamente conscientes del uso inadecuado de esta argumentación; cuando en el oficio de 17 de abril de 2018 el EDOA, se recoge esta expresión, lo es en el marco habilitante de una INVESTIGACIÓN POLICIAL, NO JUDICIAL"; y ello es enteramente legítimo; lo expresa así la STS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3654/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3654 LAMELA DIAZ): "La doctrina de esta Sala ha admitido la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Conforme señalábamos en la sentencia 476/2003, de 4 de abril, "ello nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito". En el mismo sentido, manifestábamos en la sentencia 263/2003, de 19 de febrero, que "ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente art. 126 C.E.)". A lo que se añade que, como recuerda la sentencia de 17 de enero de 1995, los policías que se han servido de confidentes no están obligados a revelar cuáles son sus fuentes de información. Cuestión distinta es su carencia de eficacia probatoria dentro del proceso. Así, la sentencia 1149/1997, de 26 de septiembre, tras señalar la licitud de los confidentes como un instrumento válido para adquirir conocimiento sobre algún hecho delictivo, recalcó que "su utilidad es admisible en cuanto inicial medio de investigación, y no como medio de prueba durante el juicio oral; igualmente señala que también ES NECESARIO EXCLUIRLA COMO INDICIO DIRECTO Y ÚNICO para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc. y, en consecuencia, no pueden servir de fundamento único a las decisiones judiciales que las adopten, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos pueden solicitarse las referidas medidas" STS 30-6-11)"... Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales";

y basta para confirmar lo precedente con traer a colación el texto de aludido oficio: - El pasado mes de marzo de 2018, este Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A), encuadrado dentro del Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Cáceres, recibió INFORMACIÓN CONFIDENCIAL sobre la comisión de un supuesto delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de drogas, cometido por varias personas que formarían un grupo criminal-"; pero es el caso que la solicitud de intervención telefónica no se produce en aludida fecha (marzo de 2018) sino en el mes siguiente ( 17 de abril), cuando la investigación policial, QUE ERA PRECEDENTE Y CONTINUADA, -y que era enriquecida con esta información confidencial-, permite allegar indicios suficientes y relevantes:

[Ver declaración del Sargento de la GC con carné profesional NUM076 instructor de las diligencias, según exposición de la propia sentencia de primer grado:

"EXPLICÓ SU RAZÓN DE CIENCIA PARA SOLICITAR LAS PRIMERAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS QUE DIERON LUGAR AL AUTO DE 18 DE ABRIL DE 2018. Tuvieron conocimiento de la participación de Julio, Belinda y Angelica, pues de hecho POR LOS SEGUIMIENTOS se localizó una entrega de 50 gramos de cocaína por parte de Julio. Comentó el hecho acaecido en DIRECCION000 el 5 de abril de 2018 en el que, en un control rutinario de vehículos, Julio se desprendió de un paquete con 10.060 euros, paquete que luego estuvo buscando en la cuneta en unión de su mujer Belinda. TAMBIÉN INDICÓ EL CONOCIMIENTO QUE TENÍAN DE QUE Julio Y Belinda SE ESTABAN CONSTRUYENDO UNA CASA DE LUJO DE 346 METROS CUADRADOS en un terreno en DIRECCION000 de 2.500 metros cuadrados no urbanizable, hecho por que el finalmente ha sido condenado el primero y uno de los motivos, amén del ALTÍSIMO NIVEL DE VIDA DE LOS INVESTIGADOS, que carecen de oficio alguno, por el que se solicitó que las intervenciones telefónicas lo fueran no sólo por tráfico de drogas, sino también por blanqueo de capitales. No se trataba de meras sospechas o simples confidencias"].

Y es esta investigación previa y continuada la que obtiene resultados positivos en el ámbito indiciario; y no existe constancia, ni los impugnantes la promueven, de que con aquella mera "información confidencial" se reclamara un mandamiento judicial para la interceptación de las comunicaciones pues, en tal supuesto el auto habilitante se hallaría datado en MARZO, no en ABRIL; y el hecho de que el auto de 18 de abril de 2018 haga mención a aludido oficio no abona ni aprovecha la tesis de la parte impugnante: "Entiende esta defensa que el Auto de 18 de abril de 2018 que autoriza las primeras intervenciones telefónicas es NULO DE PLENO DERECHO y, en su consecuencia, vicia de nulidad las restantes intervenciones telefónicas que en cadena se derivan de haber intervenido las primeras y los Atestados del EDOA obrantes al acontecimiento 640 y 641 de las actuaciones en lo que se refiere al contenido de tales conversaciones indebidamente escuchadas", pues la decisión judicial que se adopta - en este ámbito primario o inicial del proceso-, no encuentra su fundamento, como se explicitaba con anterioridad, en esta "información confidencial", (cuyos destinatarios eran los agentes) sino en los datos contrastados que derivan del oficio de la EDOA; datos que exceden, en mucho, - dada su especificidad y privacidad-, a lo que pudiera devenir de una "información confidencial" y que expanden el conocimiento al que deriva de las sucesivas actividades de investigación, control, apostamientos y vigilancia desarrolladas, así como a un contraste sobre la situación económica y laboral de los acusados.

El auto de 18 de abril de 2018 acordaba asimismo la intervención del teléfono número NUM077 utilizado por Debora; ALUDIDA ACUSADA NO MANTIENE RECURSO EN ESTA ALZADA; no cuestiona ni impugna aludida intervención; y, en cuanto al argumento de parte y en el sentido de que: " Debora que, dicho sea de paso, sorprende cómo se la excluye de la investigación Y SE UTILIZA POR EL EDOA COMO MERO ARTIFICIO ENGAÑOSO PARA ANTE EL JUZGADO, NUNCA CONTRASTADO POR EL JUZGADO INSTRUCTOR QUE DEBIERA HABERLO HECHO Y YA NO CONTRASTABLE, para supuestamente justificar lo que no está justificado, la intervención de las comunicaciones de la Sra. Angelica a quien en momento alguno la Guardia Civil relaciona con esa aparición de 10.600 euros en efectivo ni es identificada en tal lugar, ni en los dispositivos policiales consecuencia de tal hallazgo como ha resultado de la prueba practicada en el Plenario"; no es defendible; son afirmaciones graves que no tienen audiencia; baste para ello con estar a la completa información que se proporciona a los folios 3 a 6 del oficio de la EDOA de 17 de junio de 2018, para entender la autonomía de los datos o elementos indiciarios que permitieron la intervención del teléfono que usaba Debora, lo que por demás carece de toda relevancia AL NO HABERSE CONSTITUIDO COMO APELANTE en la presente causa.

Finalmente y en cuanto a la impugnante DÑA. Angelica, se dice en el recurso: "Y Angelica, que jamás estuvo en DIRECCION004 ni en las inmediaciones, que NO APARECE en momento alguno hasta este momento de las diligencias. Que simplemente, es madre de Belinda. La falta de los datos indispensables en el oficio policial (investigación previa realizada, resultado provisional, concreción del delito que se investiga, personas a investigar, teléfonos a intervenir y el plazo de intervención) no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC nº 253/2006, de 11 de septiembre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre), pues es claro que se trata de un juicio ex ante ( STS nº 658/2012, de 13 de julio)";

la sentencia impugnada dispone a este respecto:

"Por otro lado, se incluye en la petición policial del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA), acontecimiento 11, de las diligencias previas 132/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria, los seguimientos de los que son objeto los anteriores y la madre de Belinda, Angelica, los contactos de estos con personas conocidas por la Guardia Civil como consumidores o traficantes de droga y los antecedentes que todos ellos tienen por detenciones anteriores en relación con el tráfico de drogas. Son muy importantes esos seguimientos. No se trata de meras confidencias, que también. La Guardia Civil ha presenciado los viajes, los contactos, los lugares en los que distribuyen la droga, fundamentalmente cocaína y marihuana, los encuentros en DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION000, las medidas de seguridad y contra vigilancia que adoptan , etc. Así, se hace referencia a los encuentros de Angelica con Modesto antes de febrero de 2018 ; el encuentro de Julio el 3 de abril de 2018 con Bernabe y Bruno a quienes se denunció acto seguido por posesión de drogas; el encuentro entre Julio y Belinda con Leon y Manuel en la DIRECCION005 y la denuncia acto seguido a estos últimos por posesión de drogas; la visita el 4 de abril de 2018 de los portugueses a Julio y a las inmediaciones de la casa de su suegra Angelica o el encuentro el 13 de febrero de 2018 entre Angelica y su hija Belinda con Samuel, Jose Pablo y Debora en el estacionamiento del Restaurante DIRECCION031 y la identificación de Julio junto a Alejandro y Anselmo, vinculados al tráfico de drogas.

En el informe de la EDOA, que se utiliza como base para la emisión del auto de 18 de junio de 2018 y que incluye como fuente tanto la que deriva de la información confidencial recibida, como la propia que corresponde a actos propios de investigación, seguimiento y vigilancia, se añade:

" Debora habría captado, entre otros potenciales clientes de la BARRIADA000 de DIRECCION002, a " Cerilla", persona conocida por el EDOA, siendo el mismo Modesto ( NUM078), detenido en el marco de las DOPA 1060/2013, instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de los de Plasencia, como supuesto autor de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas, concretamente cocaína y heroína, otro de tenencia ilícita de arma de fuego corta, y otro de blanqueo de capitales, por los que fue condenado, junto a otros miembros de su familia, entre los que se encuentran su mujer, sus padres, y sus hermanos. Cabe recordar que la mujer de Cerilla, es Marisol, persona que vendió un inmueble de Debora en el año 2009 mientras se encontraba cumpliendo condena, lo que vendría a reforzar, mediante esta relación, que Debora si pudo intermediar en la compra de cocaína entre Angelica y Cerilla.

Cerilla", mantuvo al menos dos encuentros con Angelica, ambos en DIRECCION000, los cuales culminaron, A FINALES DE FEBRERO DE 2018, con una primera venta de entre 1'5 y 2 kgs de cocaína, que fue entregada en el DIRECCION032 de DIRECCION002 o sus proximidades. Droga por la que habría desembolsado, dependiendo de la cantidad y precio entre 46.500€ -1.500gr- y 62.000€ -2.000 gr-, lo que evidencia que el precio del gramo al por mayor de esta sustancia sería de 31€. El intercambio de droga y dinero probablemente lo realizaron Angelica y su hija Belinda, con la mujer del cliente que " Natalia", identificada como Marisol ( NUM079), realizándose dicha transacción en el WC del DIRECCION032, o en el del DIRECCION019 o DIRECCION033 próximos.

El intercambio de droga y dinero probablemente LO REALIZARON Angelica Y SU HIJA Belinda, con la mujer del cliente que " Natalia", identificada como Marisol ( NUM079), realizándose dicha transacción en el WC del DIRECCION032, o en el del DIRECCION019 o DIRECCION033 próximos. Además de darse estas circunstancias favorables, Angelica, como proveedora de drogas en DIRECCION002, también debe de contar con una buena vía de abastecimiento de drogas, es decir, que debe adquirir al menos cocaína de gran calidad, ya que, el clan de DIRECCION034, se abastecía de ciudadanos colombianos que le proporcionaban cocaína con un 98% de pureza.

LO ANTERIORMENTE DESCRITO HA MOTIVADO LA REALIZACIÓN DE UNA INVESTIGACIÓN PREVIA SOBRE LAS PERSONAS INVESTIGADAS, centrada en un control de actividades discreto sobre Angelica, Belinda y Julio, que evidencia su participación en el tráfico de cocaína y heroína; y una investigación de índole económica sobre estas personas y familiares, al objeto de poder comprobar si tienen un elevado nivel de vida que no se corresponda con su caudal de ingresos lícitos, lo que evidenciaría que dichas personas cuentan con una fuente de ingresos de origen desconocido, y que probablemente dichos ingresos podrían corresponderse con los beneficios que le reportaría el tráfico de drogas".

DEL RESULTADO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN previa podemos evidenciar la probable comisión de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas, al menos de cocaína, heroína, y marihuana, que viene desarrollándose, en la localidad de DIRECCION000, y está siendo cometido por Angelica, su hija Belinda, y el marido de esta última Mikel.

Los beneficios que le reporta el tráfico de drogas, al menos parte de ellos, son introducidos en el circuito económico nacional, mediante la adquisición de bienes muebles e inmuebles. La adquisición de estos bienes se lleva a cabo mediante la utilización de personas interpuestas, como se ha puesto de manifiesto por medio de los vehículos que utilizan, los cuales están a nombre de MENORES DE EDAD, pertenecientes a la familia Belinda Josefina, encontrándose entre éstos el hijo de Angelica, y el hijo de Belinda. La construcción de la vivienda familiar, de grandes dimensiones, también se ha realizado a través de persona interpuesta, en este caso a través de Juan Ramón, padre de Julio, ya que, esta persona figura como titular de derecho de la finca sobre la que se está construyendo el inmueble. Cabe recordar que este grupo familiar también pose vivienda sita en la CALLE005 NUM016 de DIRECCION000, la cual fue adquirida por Mateo cuando este todavía era MENOR DE EDAD. La proximidad de este inmueble a la casa de Belinda y Julio, evidenciaría que estos son los titulares de hecho de este inmueble.

Además de estos bienes, Angelica tiene su domicilio en la calle la CALLE006 NUM015 de la localidad de DIRECCION012, y Belinda junto a su pareja Julio, tiene su domicilio en la DIRECCION013 número NUM012 de DIRECCION000. La titularidad de estos inmuebles se encuentra a nombre de terceras personas, por lo que se piensa que los investigados o disfrutan de estos inmuebles en régimen de alquiler, o compraron los mismos mediante título privado de compraventa, ya que, no existe escritura notarial, ni inscripción registral que constante esta adquisición.

Por lo hasta aquí expuesto podemos inferir que los bienes muebles como los inmuebles, fueron adquiridos con el beneficio que les ha reportado la venta de drogas, ya que, como se ha evidenciado de la información recabada de la TGSS, estas personas no contaban con una fuente de ingresos lícita con la que poder adquirir y sustentar estos bienes y su economía doméstica.

Lo anterior se ha puesto de manifiesto al comprobar que los mismos no tienen trabajo, los que han tenido han sido temporales, y probablemente poco cualificados por lo que sus remuneraciones han debido de ser bajas.

Respecto a los vehículos, cabe indicar que son empleados para llevar a cabo su actividad delictiva, como se ha podido evidenciar, bien para trasladarse a diferentes lugares al objeto de mantener reuniones previas a la venta de droga a sus clientes; bien para el abastecimiento de la droga que adquieren de sus proveedores y/o para proceder a entrega de esta droga a sus clientes.

Los datos precedentes señalan e identifican "actos concretos", con asignación de fecha e identificación de participantes y queACONTECEN CON ANTERIORIDAD (febrero de 2018) a que los agentes recibieran la información confidencial ( finales de marzo) que vendría a ratificarla. Establecido lo anterior cabe explicitar sucesivamente a): que, como se ha resaltado por la jurisprudencia, para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias; b) que la veracidad y solidez de los indicios no puede confundirse con su comprobación judicial STS 339/2013, de 20 de marzo) y c) que el "juicio de suficiencia" corresponde al Instructor y que este juicio lo es de conjunto, de carácter global; así lo afirma en la STS, Penal sección 1 del 31 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7354/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7354 MARCHENA GOMEZ): "La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -decíamos en las SSTS 1211/2011, 14 de noviembre ; 385/2011, 5 de mayo y 132/2010, 18 de febrero, entre otras- no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada";

pues bien este Tribunal de apelación llegará, en esta materia, a una conclusión equivalente a la asumida por la Instructora en las Diligencias; y no porque el resultado de la intervención telefónica resulte positiva, sino porque el "conjunto" de datos aportados con el informe de la EDOA es definitorio; los datos reflejados en esta resolución y en lo que afecta a DÑA. Angelica, se insertan en esta doctrina; y de la evaluación global de los mismos -no de una lectura desagregada de alguno de sus elementos- cabe deducir que, sin duda, al momento de emisión de los autos objeto de impugnación la Instructora tenía elementos indiciarios para concluir que se hallaba ante una comunidad de intereses inescindible, ("grupo criminal"), unida en parte por lazos familiares; con actividades grupales o individuales que se entremezclaban, de muy difícil diferenciación y cuyo fin último no es otro que el agio o tráfico de sustancias estupefacientes; conocer donde concluye una actividad y se inicia otra distinta interviniendo cualesquiera de los que forman parte de esta comunidad de intereses, resulta imposible; y es el análisis de esta situación, que propician los acusados, la que se percibe en el auto impugnado y que permitirá a este Tribunal, -en unión a los datos concretos referidos con anterioridad-, a declarar justificada la decisión adoptada por el Tribunal de primer grado de quebrar temporalmente el derecho al secreto de las comunicaciones en la forma en que lo hizo la resolución de 18 de junio de 2018 y que ahora se impugna pues, definitivamente, no nos hallamos (STC, Constitucional sección 1 del 21 de diciembre de 2009 ROJ: STC 219/2009 - ECLI:ES:TC:2009:219 CASAS BAAMONDE) ante "una investigación meramente prospectiva, -pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4).", sino sustentada en datos concretos, plenamente identificados, y en la forma que se enuncia en la presente resolución, de forma reiterada.

b) De la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada en la presente causa. Ausencia de Control Judicial.

Como motivo autónomo de nulidad del auto de 18 de junio de 2018 se propone por la parte que: "no se ejerció el CONTROL JUDICIAL NECESARIO, con los debidos respetos al Juzgado Instructor...Si la Magistrada Juez instructora, hubiera ejercido el control judicial a que viene obligada para el mantenimiento de tal medida, las escuchas habrían cesado de manera INMEDIATA porque JAMÁS PRONUNCIA Marcelino NADA, NI PARECIDO, A CUANTO SE HA PRETENDIDO POR LA INVESTIGACIÓN POLICIAL".

En esta materia ( STS, Penal sección 1 del 31 de octubre de 2012 ROJ: STS 7354/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7354 MARCHENA GOMEZ): "la jurisprudencia constitucional ha afirmado de forma reiterada que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica, suficiente para acordar la prórroga de la intervención, a través de los informes de quien la lleva a cabo SSTC 219/2009, 12 de diciembre, 82/2002, de 22 de abril, F. 5; 184/2003, de 23 de octubre, F. 12 ; 205/2005, de 18 de julio, F. 4 ; 239/2006, de 17 de julio, F. 4)"; aún con mayor profusión de detalles la STC, Constitucional sección 1 del 17 de julio de 2006 ROJ: STC 239/2006 - ECLI:ES:TC:2006:239 DELGADO BARRIO); viene en establecer que: "Por otra parte, y en cuanto al hecho de que las prórrogas y nuevas intervenciones se acordasen sin que la policía aportara las transcripciones íntegras de todas las conversaciones intervenidas y sin que haya constancia de la audición previa por el Juez de las cintas, tampoco esta queja puede prosperar, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones art. 18.3 CE), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5 ; 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 8)...Por tanto, el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores periodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que resulte necesario a tal fin -como pretenden los recurrentes- ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8)"; ya definitivamente y en cuanto afecta al control judicial en esta materia la STS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3654/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3654 LAMELA DIAZ) viene en disponer: "Como señalábamos en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2012, la necesidad de control judicial efectivo no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Con cita expresa del auto de esta Sala de 18 de junio de 1992, exponíamos que "(...) no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada (...) otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible (...)?. Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y 26/2010 de 27 de abril"; con una mayor contundencia el ATS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2022 ROJ: ATS 14100/2022 - ECLI:ES:TS:2022:14100A MARTINEZ ARRIETA) señala que: " no resulta necesario para realizar el control judicial que se entreguen las cintas a la Autoridad judicial, pues la aplicación de la norma constitucional no exige la aportación de las grabaciones originales ni tampoco completas, ni es necesario tampoco que las grabaciones que se van presentando secuencialmente sean escuchadas directamente por el Juez de Instrucción STS 991/2016, de 12 de enero de 2017). Así, pues, la exigencia de control judicial se satisface con los informes sobre los resultados de la intervención STS 250/2014, de 14 de marzo), sin perjuicio de la puesta a disposición del Juzgado de las cintas originales a la finalización de la medida STS 736/2009, de 17 de junio); por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía ( STS 298/2020, de 11 de junio)".

Sobre esta cuestión la sentencia de primer grado dispone: "Como hemos dicho, el auto de 18 abril de 2018 cuya nulidad se pretende pormenoriza los requisitos legalmente establecidos para la concesión de la autorización, como se ha reproducido anteriormente. Todos los autos posteriores de prórroga y la intervención de nuevos teléfonos, lo son previa dación de cuenta y aportación de los DVD con las conversaciones (autos de 18 de mayo, 23 de mayo, 25 de mayo, 11 de junio, 23 de agosto, 3 de octubre, 9 de octubre, 24 de octubre, 6 de noviembre, 16 de noviembre, 21 de noviembre, 28 de noviembre, 29 de noviembre, 4 de diciembre, 7 de diciembre, etc. todos de 2018)";

se respeta, en esta forma, el contenido de la jurisprudencia constitucional y al margen de la crítica o discrepancia que la parte pudiera tener sobre la conveniencia o no de su prórroga. Imputar al titular del Juzgado el incumplimiento de sus obligaciones en orden a la custodia o al seguimiento del mandato que él mismo emitió respecto a la intervención telefónica acordada es un exceso; en cualquier caso requeriría de una prueba decisoria máxime cuanto consta, como se afirma en la resolución de primer grado, tanto la dación de cuentas como la decisión de prórroga debidamente fundamentada.

c) De la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada en la presente causa. Intervención de un teléfono que correspondía a un menor de edad ( Mateo).

En cuanto a la decisión que se denuncia relativa al error sufrido al intervenir un teléfono que correspondía a un menor de edad ( Mateo) ya fue rectificado en la instancia; el error reconocido por la brigada de la GC; y como consecuencias anexas la nulidad y la ausencia de virtualidad o eficacia de los datos que devinieran de la intervención; lo explicita singularmente la sentencia de primer grado al señalar: "En lo relativo a la intervención de un teléfono utilizado por Mateo en virtud de petición policial de 10 de septiembre de 2018 (acontecimiento 249) y a la que se accedió por auto de la misma fecha (acontecimiento 252) en unión de otros tres teléfonos utilizados por Julio, es cierto que la Guardia Civil se equivocó en la fecha de nacimiento del anterior, porque había nacido el NUM050 de 2000, no el 5 de septiembre anterior, por lo que el 10 de septiembre no había cumplido los 18 años de edad. El error fue rápidamente corregido por la propia Guardia Civil cesándose inmediatamente las escuchas (acontecimiento 264). Dichas escuchas son nulas sin necesidad de especial declaración, como así consta en el auto dictado por este Tribunal el 12 de enero de 2021 en el recurso de apelación 958/2020 que excluyó a Mateo del delito de blanqueo de capitales al ser menor de edad cuando los bienes son adquiridos. Dichas escuchas no han sido nunca valoradas. Una vez que cumplió la mayoría de edad, se volvió a acordar el 1 de octubre de nuevo la intervención de su teléfono el 1 de octubre de 2018 (acontecimiento 287)"; así pues la reiteración de estos extremos no ganan interés en la presente causa.

d) De la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada en la presente causa. Intervención de las comunicaciones con anterioridad al 18 de abril de 2018.

Lo sustenta sobre la siguiente argumentación:

No ha resuelto la Sentencia, en tanto lo ha obviado, algo que FUE CREDITADO EN PLENARIO de la declaración del Sargento de la Guardia Civil del EDOA a preguntas de esta defensa entorno a cómo podían saber el contenido de la conversación de Mateo con Heraclio y lo cual se extrae de la lectura de TAN SOLO 2 PAGINAS del Atestado:

o Y es que al Folio 43 ATESTADO NUM080 Acontecimiento 640 de las actuaciones de que el teléfono NUM081, supuestamente de Heraclio mantuvo tráfico telefónico en enero y febrero de 2018, con el teléfono NUM075 de Julio, y el teléfono NUM074 de Mateo, menor de edad, y que ello desvela que esta persona compraría drogas a Julio y Mateo.

A preguntas de esta defensa, en sesión del Juicio Oral de fecha 22 de marzo de 2022, dice el INSTRUCTOR Agente I NUM076 que lo saben porque pidieron un LISTADO DE LLAMADAS.

Repreguntado por esta defensa, que incluyeron el dato pero NO REMITIERON al JUZGADO ESOS LISTADOS DE LLAMADAS, ergo NO están en las actuaciones.

o Al FOLIO 86 del acontecimiento 640 Atestado NUM080 entran ya en detalle e indican que Mateo MANTUVO UNA CONVERSACIÓN CON Heraclio de la que deducen una compraventa en relación con una plantación de marihuana.

A preguntas de esta defensa en SALA sobre CÓMO PUEDEN SABER DE UN SIMPLE LISTADO de llamadas EL CONTENIDO DE UNA CONVERSACIÓN dice el INSTRUCTOR que efectivamente NO ES POSIBLE de un simple listado de llamadas. No sabe dar una explicación a por qué conoce el contenido y pretende confundir al Tribunal, y no sabemos si lo consigue en tanto éste ha decidido guardar silencio en Sentencia y no responder a tal IMPORTANTE interrogante que ha arrojado el Juicio Oral, con un tal apodado CALABAZA, otra persona que SÍ ha formado parte de estas diligencias y que se ha conformado, pero que NO ES Heraclio, según detallan en el ATESTADO.

La imputación es explícita y de extrema gravedad; sin embargo este hecho carece, o no es objeto de probanza; son deducciones de parte y sobre la interpretación que la misma acomoda respecto al contenido de una determinada testifical (Sargento de la Guardia Civil del EDOA) en el plenario; dice la parte que no supo dar una explicación convincente respecto al conocimiento (contenido) de una determinada conversación telefónica; es obvio que la sentencia de instancia no estriba ni busca sustento, -ni directo ni indirecto- sobre esta cuestión que no se constituye como un hecho acreditado sino tan solo como una mera deducción, con mayor o menor fundamento, de una declaración testifical.

Se desestima este motivo del recurso.

e) Artículo 24 CE . la admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el EDOA de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

Argumentan los impugnantes que: "Las irregularidades en que se incurra en momentos posteriores a la ejecución de la medida, en la incorporación de su resultado al proceso no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones sino en su caso al derecho a un proceso con todas las garantías. Entrarían en este grupo las irregularidades relativas a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido ( STS nº 1191/2004, de 21 de octubre). Reiteramos, llegados a este punto, que la actuación del EDOA en estas diligencias ha sido contraria a su deber, pero también a la legalidad. La obligación de consignar fidedignamente cuanto resulta de la investigación realizada y la expresa prohibición de MANIPULAR LAS PRUEBAS o, directamente, inventárselas cuando no las hay, impide que conforme a Derecho pueda validarse por un órgano jurisdiccional una actuación policial con tales faltas a la verdad, al saber hacer policial y a los derechos fundamentales de los investigados";

Las cuestiones así propuestas no ganan individualidad; se pretende un examen desgajado respecto a determinadas conversaciones: "conversación escuchada el 24 de Octubre de 2021 a las 18:59:11 entre Jose Augusto y Carmelo"; "conversación de 30 de Octubre de 2018 a las 18:33:45h, que Eladio"; "conversación escuchada el 14 de noviembre de 2018 a las 20:55:31h, que el referido en el punto antecedente habla por teléfono, ahora con Mateo" y "conversación escuchada el 23 de noviembre 2018 a las 21:21:13h, que D. Florentino es cliente de Jose Augusto"; se mantiene que el EODA falta a "la obligación de consignar fidedignamente cuanto resulta de la investigación realizada y la expresa prohibición de MANIPULAR LAS PRUEBAS o, directamente, inventárselas cuando no las hay, impide que conforme a Derecho pueda validarse por un órgano jurisdiccional una actuación policial con tales faltas a la verdad, al saber hacer policial y a los derechos fundamentales de los investigados";

Son argumentos enteramente estériles a nuestro juicio; las conversaciones, como la propia parte afirma, han sido objeto de grabación y a disposición del Tribunal; la impresión que de las mismas obtenga el EODA marcará la necesaria influencia en el ámbito de la investigación policial; solo al Tribunal y mediante su examen directo corresponderá la carga probatoria que corresponda asignarles.

f) V ulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal. La falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

Alude el recurrente para sostener el contenido de la impugnación a la doctrina que emana de la ( STS nº 77/2007, de 7 de febrero): "Los requisitos de legalidad ordinaria, relativos al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso son los siguientes: 1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional ( STS nº 77/2007, de 7 de febrero)".

Ninguna de ambas cuestiones tiene desarrollo equilibrado en el recurso; en cuanto a la trascripción, la STS de 14 de mayo de 2011 venía en disponer que: "no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legítimamente La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones"; en esta misma dirección ( ATS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2020 ROJ: ATS 4053/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4053A MARCHENA GOMEZ): "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, a efectos del oportuno control judicial no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, es suficiente con que el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la Policía o mediante la transcripción parcial de las cintas, ni tampoco se exige la audición directa por el Juez de las cintas originales SSTC 205/2005, de 18 de julio, 239/2006, de 17 de julio; y SSTS 598/2008, de 3 de octubre y 22 de octubre de 2014 -recurso nº 1411/2013-). Y es que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes; ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21 de marzo y 650/2000, de 14 de septiembre)";

es un hecho que la totalidad de las grabaciones se hallan tanto a disposición del Tribunal como de las partes personadas; que ninguna de ellas ha cuestionado su "integridad"; que todas las partes han tenido pleno acceso a las mismas y por tanto ocasión de cuestionar su contenido o someterlo a contradicción; que cualquier referencia a una posible inexactitud pudo ser contrastada en el plenario y si así no lo fue la razón subyacente la explicita la sentencia de primer grado con la necesaria contundencia; deriva de lo anterior la escasa relevancia de la queja o protesta de que la integridad de las grabaciones ("sobre 300 horas") no hayan sido trascritas por el Sr. Secretario; no sería una actividad de él requerible y cuyo sostén buscaría tan solo apoyo en razones de comodidad; en cualquier caso y dada la "aparente relevancia" que la parte otorga a esta cuestión, nada le impedía haber reclamado en esta alzada la práctica de aquella prueba, cuya ejecución siempre quedaría sujeta a su previa declaración de "pertinencia"; en definitiva cabe asignar a esta impugnación un carácter puramente "formal"; introducida en el proceso "ad hoc" ("en busca de una declaración de nulidad") y desconectada, en cualquier caso, del derecho de defensa; no generante, en ningún caso, de "indefensión" en sentido material.

Tampoco gana sensatez la solicitud ahora mantenida y en el sentido de que el Tribunal y en el plenario "visualizara" el contenido de las grabaciones que, como ya se ha expresado, alcanzan las 300 horas"; es una solicitud sin causa máxime cuando una gran parte de las grabaciones ni siquiera tendría relación con el proceso y sin que, requerida la parte, identifique o expurgue aquellas singulares sobre las que mantiene la discrepancia o resultan controvertidas; es de aplicación, por tanto, de la doctrina que plasma la jurisprudencia: [ STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2020 ROJ: STS 2636/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2636 SANCHEZ MELGAR): "Ello en nada afecta a las posibilidades de defensa de la recurrente que además de haber accedido a las transcripciones de las conversaciones obrantes en autos, pudo haber propuesto -aunque no lo hizo- para audición en el plenario los soportes de grabación en el sistema SITEL, tal como sí lo hizo el Ministerio Fiscal"; la respuesta del Tribunal "a quo" marcaba las opciones de las que la parte dispuso y no aprovechó para que pudieran ser objeto de reproducción en el plenario "aquellos pasajes" que pudieran entenderse controvertidos: "En ese acto la defensa de Belinda y los acusados a los que defiende interesó la reproducción de los 235 DVD, unas 300 horas de conversaciones, algo que fue rechazado por este Tribunal, dado que ello supondría prolongar las sesiones del juicio durante unas 30 semanas. En dos ocasiones se requirió a la defensa de Belinda que concretara que conversaciones solicitaba su reproducción, haciendo una impugnación genérica de todas las conversaciones o pidiendo que se reprodujeran 150 folios de conversaciones sin ninguna concreción. El 11 de abril pasado, a las 16:00 horas, pendiente únicamente el juicio de la reproducción de las conversaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, las conclusiones y los informes, la defensa de Belinda y otros cinco presentó un escrito en el que ya concretaba las conversaciones cuya audición interesaba. Es la primera vez que se hace la petición, pese a que en el escrito se diga otra cosa, sabiendo que el Tribunal ya no puede acceder a ello, dado que la fase de prueba ha concluido. En todo caso, no se entiende muy bien la petición, porque supone, primero aceptar que esas conversaciones corresponden a los respectivos acusados y, segundo, no se aclara en que se discrepa con la interpretación o transcripción que ha hecho la Guardia Civil..."

Se desestiman estos motivos de recurso.

SEGUNDO:

a) vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

Con un carácter general, -y sin perjuicio de que ulteriormente se estudien y analicen, separadamente, las peculiaridades que hubieran de concurrir en cada uno de las impugnaciones formuladas-, cabe señalar que el derecho a la presunción de inocencia, en el ámbito de la prueba, exige a quien imputa la comisión de un acto delictivo acredite en el proceso y suficientemente los hechos que dan apoyo a la denuncia, lo que le obliga a soportar, caso contrario, el resultado adverso o insuficiente de la prueba practicada o, en su caso, de la ausencia de prueba alguna. En literal invocación de la doctrina del TC [ SSTC. de 28 de julio de 1.981, 26 de julio de 1.982, 24 de septiembre de 1.986, entre otras], tal principio o derecho fundamental, en cuanto a su contenido, viene significado por cuanto toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que si, por una parte, impide la condena sin pruebas, por otra, entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y constitucionalmente legítimas. De ello habrá de desprenderse que no basta la mera denuncia a efectos de lograr una resolución penal condenatoria, cuando los hechos objeto de la misma resulten impugnados, la que solo podrá obtenerse, por imperativo de la propia Constitución, cuando hayan sido suficientemente acreditados, a juicio del Juez o Tribunal, los hechos en que aquella se sustenta.

Y esta obligación acreditativa se amplía al ámbito de los hechos "psíquicos" pues, como afirma la STS, Penal de 06 de abril de 2015 (ROJ: STS 1881/2015 - ECLI: ES: TS: 2015:1881 DEL MORAL GARCIA) "se ha consolidado la tesis de que las inferencias sobre elementos internos (conocimiento del monto de sustancia, en este caso) son encuadrables en la quaestio facti. Por tanto, es la invocación de la presunción de inocencia la forma natural de discutirlas. Son hechos internos, pero hechos a fin de cuentas. En su valoración jugarán un papel importante las máximas de experiencia y la prueba indiciaria (en la medida en que no haya confesión: como escapan a la percepción por los sentidos, han de deducirse sopesando las circunstancias externas sí verificables sensorialmente).

En cualquier caso, es doctrina del TC [ SSTC 174/1985 (RTC 1985|), 175/1985 (RTC 1985)), 229/1988 ( RTC 1988 9), 94/1990 (RTC 1990\94) y 111/1990 (RTC 1990I), entre otras] que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. La prueba indiciaría supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad ( SS núm. 3086/2014, de 18 de julio). Es normal, por otra parte que, en relación a la prueba indiciaría, no todos los distintos indicios tengan la misma fuerza, y que por el contrario, ofrezcan informaciones de distinto grado ( Sentencia núm. 411/2015, de 28 de enero); Por otro lado ha advertido el Tribunal Constitucional (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal. Es doctrina la de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)».

Más en concreto, y respecto a la probanza de la "intención" del condenado relativa al destino de las sustancias estupefacientes que se le intervienen, el ATS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2020 (ROJ: ATS 4066/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4066A MAGRO SERVET) viene en recordar que: "en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras).

Ya, finalmente, y cuanto a la obligación esencial que corresponde a este Tribunal, en esta materia, viene esta Sala estableciendo con reiteración que "el control de la apelación se extenderá siempre, conforme a reiterada jurisprudencia, a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la misma, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además sobre el proceso racional a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo" ( STS. 209/2004 de 4.3); o como se afirma en STS 90/2018, de 21 de febrero "lo anterior se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En cuanto a la prueba en sí deberá reunir las siguientes características: 1) Que sea «real», es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio. 2) Que sea «válida» por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales. 3) que sea «lícita», por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y 4) Que sea «suficiente», en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un «resultado» probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; finalmente el contenido incriminatorio de la prueba, deber ser objeto de valoración racional de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado ( SS. 712/2015, de 20 de noviembre).

En aplicación de aludida doctrina, son hechos probados INAMOVIBLES, que conscientemente ignoran o pretenden ignorar los apelantes y de carácter ABSOLUTAMENTE OBJETIVOS, y que se establecen como tales en la sentencia de primer grado, los siguientes:

Solicitado el preceptivo mandamiento judicial de entrada y registro se dictaron autos de fecha 12 y 14 de diciembre de 2018 autorizando la entrada y registro en los domicilios de los acusados, concretamente en 21 domicilios. En los mismos se intervinieron drogas, en concreto cocaína, hachís, heroína, MDMA y otras sustancias, dinero en efectivo, útiles destinados a la venta de drogas, y armas en los términos que se dirá.

El resultado de los registros fue el siguiente:

"En el domicilio -temporal- de los acusados Julio y Belinda sito en la URBANIZACION000 de DIRECCION010 (Toledo): un paquete de cocaína (1.217 gr) y 212.430 € en diversos billetes. En su domicilio -temporal- sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): 1 selladora bolsas y rollos film; una pistola, 44 cartuchos; 3 básculas de precisión; 11 paquetes de Hachís con 50 bellotas cada uno de ellos, otras 456 bellotas de Hachís, y 25 tabletas de hachís; y 76.200 € en diversos billetes. En su domicilio sito en DIRECCION013 núm. NUM012 de DIRECCION000 (Cáceres): hachís, 1.015 €, y documentos de interés para la causa Y en la vivienda en construcción que tienen en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela NUM013 del Polígono NUM014 de DIRECCION000: 606 gr de sustancia adulterante y documentos de interés.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dichos acusados queda determinada del modo siguiente: en la URBANIZACION000 de DIRECCION010 (Toledo): 999,81 gr de cocaína con una pureza del 78'20%, cuya valoración por dosis asciende a 178.289'31 €). También tenían 295 gramos de sustancia de corte. En su domicilio -temporal- sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): 10.428 gr de resina de hachís, con una riqueza media superior al 30%, cuya valoración asciende a 59.440'56 €. En su domicilio sito en DIRECCION013 núm. NUM012 de DIRECCION000 (Cáceres): 29'96 gr de resina de hachís, cuya valoración es 170'77 €; y en la vivienda en construcción que tienen en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela NUM013 del Polígono NUM014 de DIRECCION000: 449'38 gr de sustancia adulterante concretamente procaína, sin valoración, pero utilizada para degradar la cocaína.

En el domicilio de la acusada Angelica sito en PLAZA001 número NUM015 de DIRECCION012 (Cáceres): 1 chaleco antibalas; 25,31 gramos de sustancia adulterante (procaína y cafeína); 3.800 gr de cannabis, con una riqueza del 13,12 %, una instalación Indoor de marihuana, 3 paquetes de semillas de marihuana; varias tarjetas de telefonía móvil; 5 cámaras de video camufladas en distintos puntos de la vivienda; y documentación de interés.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes Periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicha acusada queda determinada del modo siguiente: 3.800 gr de Marihuana cuya valoración por gramos asciende a 20.406 €.

En el domicilio del acusado Mateo y en el que habitualmente reside también su madre Angelica, quienes actúan de consuno con los anteriores, sito en la vivienda y sus anexos de la CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres): 1 Kg de cocaína en "ladrillo" envase original y 612 gr formato roca distribuidos en 5 bolsas; 223 gr de marihuana; sustancia adulterante; 3 básculas de precisión; 3.655 € en billetes diversos; 36 décimos de lotería; y 6 teléfonos móviles.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 1.419'47 gr de cocaína con una pureza del 78'40%, cuya valoración por dosis asciende a la suma de 253.772'04 €; 193'21 gr de sustancia adulterante concretamente cafeína y procaína, sin valoración; 194'36 gr de Marihuana, cuya valoración económica asciende a 1.043'71 €.

En el domicilio de la persona que no es objeto de enjuiciamiento que reside en el distrito madrileño de DIRECCION009 se encontró, aparte de cocaína, cerca de 600 gramos de sustancia de corte.

En el domicilio del acusado Lorenzo sito en CALLE000 número NUM016 de DIRECCION008 (Madrid): 395,75 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de 29,39%, 580 €, 2 pistolas eléctricas, 2 básculas de precisión, 1 máquina contadora de billetes, 990 gramos de sustancia adulterante (casi toda cafeína), restos de heroína, concretamente 0,69 gramos, y cocaína hallados en fregadero y varias bolsas de plástico utilizadas para repartir la sustancia estupefaciente. Es una vivienda con fuertes medidas de seguridad que impedían el acceso y que obligaron a los agentes de la Guardia Civil a entrar a través del garaje al no poder acceder por la puerta principal.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 395'75 gr de resina de hachís cuya valoración es de

2.255'77 €; sustancia adulterante sin valoración económica y 0'69 gr de heroína con una pureza del 47'7 % y una valoración de 160'20 €.

En el domicilio común de los acusados Marcelino y de sus padres Roman Y Ascension sita en CALLE004 número NUM020, piso NUM017 DIRECCION001 (Cáceres): 28'17 gr de cocaína en formato roca, destinada a tráfico con terceras personas, 1 balanza de precisión, y útiles de preparación en la habitación del acusado Marcelino.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada en el dormitorio del acusado Marcelino queda determinada del modo siguiente: 26'90 gr de cocaína con una pureza del 81'54 %, valorada en 5.001'63 €.

En el domicilio común del acusado Jose Augusto y de sus padres Bernardo y Guillerma, vivienda y sus anexos de la AVENIDA000 número NUM010, piso NUM018 de DIRECCION000 (Cáceres): diversa munición (de ella 32 cartuchos de uso civil prohibido), pistola de la marca STAR calibre 9 mm parabelum sin número de serie, que carece de las marcas de fábrica, número de fabricación y los punzones reglamentarios, 1 bate de beisbol, y Munchacos de madera. En la Parcela NUM019, del polígono NUM020, sita en DIRECCION023 (Cáceres) propiedad del acusado Jose Augusto: 4.410 gr de marihuana con una riqueza media de 3,83%.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada en el terreno del acusado Jose Augusto. queda determinada del modo siguiente: 4.410 gr de marihuana, con una valoración de 23.681'70 €.

La droga incautada a los acusados Julio y Justo en la localidad de DIRECCION014 que llevaban ocultos en el Audi QS5 fue de 9 paquetes con un peso de 4'5 kg de resina de cannabis.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dichos acusados queda determinada del modo siguiente: 4.331'79 gr de peso neto de resina de cannabis con una pureza de 33'2%, cuya valoración económica es de 25.384'28 €.

El análisis de las sustancias incautadas a los distintos acusados y su valoración económica, en los términos anteriormente expuestos, consta en los informes periciales de fecha 23 de octubre de 2028, 21 de noviembre de 2018, 14 de junio de 2019, 5 de marzo de 2019, 3 de marzo de 2020 y 4 de mayo de 2019, respectivamente.

En orden a conocer sobre la "intención" de los acusados respecto al "destino programado de las sustancias estupefacientes" que se intervienen en estas diligencias -"entrada y registro"- y sobre las que los acusados ostentaban plena disposición ["autoconsumo u operaciones de tráfico-" (hecho psíquico)], cabe señalar que son de tal entidad cuantitativa que superan muy ampliamente los límites máximos listados por la jurisprudencia sobre cada una de las aquellas ("dosis mínimas psicoactivas"); límites que el Tribunal Supremo consideró preciso establecer para "unificar las decisiones de los tribunales en esta materia" (-pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001-) y en orden a identificar o no concurrente el elemento subjetivo de esta figura delictiva y poder decidir "prima facie" el designio propuesto por el tenedor de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa STS 482/2014, de 10 de junio). "Los mínimos psico-activos - STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004-, son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión". Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto";

atendida aquella jurisprudencia es de toda evidencia que las sustancias estupefacientes que se intervienen no tienen como propuesta o destino el "autoconsumo" y, por ende, y dado el amplio espectro del precepto ("ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" 368 CP"), su tenencia lo era con una finalidad ilícita lo que exonera a la Sala de una mayor argumentación a este respecto lo que, por demás, tampoco resultaría imprescindible dada la derrota que siguen la mayor parte de los sucesivos recursos de apelación que fijan preeminentemente su interés, no en la posesión o tenencia de tan importantes cantidades de sustancias estupefacientes, sino en la ausencia de las garantías que asisten al imputado, que se dicen desconocidas tanto por la Instructora como por el Tribunal de primer grado- y que afectarían a su derecho de defensa; lo anterior, con un carácter más general, y sin perjuicio del estudio individualizado sobre cada uno de los recursos mantenidos por los impugnantes;

TERCERO: Del recurso de apelación formulado por Belinda.

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"Manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que ha sido condenada la Sra. Belinda".

Propone la impugnante un elevado número de cuestiones de naturaleza fáctica que afectarían determinados y específicos sucesos que se dicen no acaecidos o para los que promueve una valoración distinta a la que reseña la sentencia de primer grado; y así se niega que Belinda visitara el domicilio de Vallecas o que tal hecho haya quedado contrastado en el proceso ni siquiera indiciariamente; con un carácter más general niega asimismo que existan elementos probatorios que acrediten toda la secuencia de hechos que incluye la sentencia de instancia y que describe el modo y forma en que el "grupo criminal" distribuía la droga una vez que era adquirida en la ciudad de Madrid a Lorenzo; también hace especial hincapié en la secuencia referida a las fechas concretas en que Julio visitó el domicilio de Lorenzo para proveerse de drogas o si la esposa de Julio visitó dicho domicilio y en cuantas ocasiones. Finalmente, y esto quizás gane alguna mayor relevancia explicita que: " Belinda NO CONVIVÍA con Julio y es ello el principal error en que incurre la Sala que ha asentado en esta supuesta verdad la condena de mi cliente".

La sentencia de primer grado condena a la impugnante como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y medio ambiente ("sustancia que causan grave daño a la salud") del artículo 368, párrafo primero del Código Penal, en concurso de normas con un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancias que no causan grave daño a la salud, a sancionar conforme a lo establecido en el art. 8. 4, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN; en los hechos probados se establece como resultado de la DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO en los numerosos domicilios de la misma lo siguiente: "En el domicilio -temporal- de los acusados Julio y Belinda sito en la URBANIZACION000 de DIRECCION010 (Toledo): un paquete de cocaína (1.217 gr) y 212.430 € en diversos billetes. En su domicilio -temporal- sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): 1 selladora bolsas y rollos film; una pistola, 44 cartuchos; 3 básculas de precisión; 11 paquetes de Hachís con 50 bellotas cada uno de ellos, otras 456 bellotas de Hachís, y 25 tabletas de hachís; y 76.200 € en diversos billetes. En su domicilio sito en DIRECCION013 núm. NUM012 de DIRECCION000 (Cáceres): hachís, 1.015 €, y documentos de interés para la causa; y en la vivienda en construcción que tienen en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela NUM013 del Polígono NUM014 de DIRECCION000: 606 gr de sustancia adulterante y documentos de interés. Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dichos acusados queda determinada del modo siguiente: en la URBANIZACION000 de DIRECCION010 (Toledo): 999,81 gr de cocaína con una pureza del 78'20%, cuya valoración por dosis asciende a 178.289'31 €). También tenían 295 gramos de sustancia de corte. En su domicilio -temporal- sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): 10.428 gr de resina de hachís, con una riqueza media superior al 30%, cuya valoración asciende a 59.440'56 €. En su domicilio sito en DIRECCION013 núm. NUM012 de DIRECCION000 (Cáceres): 29'96 gr de resina de hachís, cuya valoración es 170'77 €; y en la vivienda en construcción que tienen en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela NUM013 del Polígono NUM014 de DIRECCION000: 449'38 gr de sustancia adulterante concretamente procaína, sin valoración, pero utilizada para degradar la cocaína."

Señalado lo anterior no tiene utilidad, a nuestro criterio, el examen individualizado que la impugnante postula sobre un determinado número de eventos singulares que acaecen a lo largo de la investigación cuestionando, en esta forma, y desagregadamente, lo que no es posible analizar de este modo; de aplicación la doctrina constitucional (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) y en el sentido de que: «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal"; pero es el caso que, en demasía, la tarea impugnativa que se propone nace estéril al limitarse a concretar una mera "valoración discordante" sobre hechos que, por demás, tienen una relevancia marginal, obviando el resto y, esencialmente, aquellos, a los que anteriormente se hacía referencia, y que derivan del resultado positivo de la Diligencia de entrada y registro en su domicilio; y tampoco aporta utilidad ni ayuda a formar criterio las continuas y reiteradas expresiones, absolutamente innecesarias, que se promueven, y que la Sala soporta tan solo en orden a preservar el derecho de defensa:

("Es absurdo, ilógico y no puede entender esta defensa, dicho sea con los debidos respetos y en los estrictos términos de defensa" o "indicios construidos en un relato ideoso y fantasioso de un Grupo de Estupefacientes" o que "es tal la predisposición de la Ilma. Sala, dicho sea en los estrictos términos de defensa, la veracidad otorgada hasta el extremo al Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, que se recoge en Sentencia un IMPOSIBLE" o ya, finalmente, " la predisposición de la Sala a la condena de mi cliente por el mero hecho de apellidarse Arcadio o de ser esposa de quien es ");

de todo lo anterior deriva que lo que la parte quiere y pretende, obviando la técnica de la apelación, no es cosa distinta que la de impulsar "un posibilista relato alternativo a los hechos que el Tribunal de primer grado declaró como probados"; y esto no le aprovecha pues, como se decía: "el control de la apelación y por tanto la obligación asignable a este Tribunal se concentra en la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la misma, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad y, además, sobre el proceso racional a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo"; es por ello que no es ahora el momento de buscar, -apoyado en una valoración subjetiva del impugnante-, una alternativa en paralelo a los hechos que sustenta la condena; y es por ello que resultará más práctico y acorde a la doctrina ya enunciada, el analizar la "motivación" que permite al Tribunal de instancia llegar a la conclusión de que la acusada Belinda, participaba (en unión de otros) en la gestión de una red dedicada al tráfico de estupefacientes y, seguidamente, si la prueba que sustenta aquella motivación gana suficiencia de acuerdo con los principios de nuestro ordenamiento (disciplina de la prueba) en relación al derecho fundamental de presunción de inocencia;

en esta dirección cabe establecer que, usualmente, la "prueba" que haya de acreditar la ejecución de "actos de narcotráfico", por su propia naturaleza, deberá buscar apoyo inicial en la "investigación policial" y, sustancialmente y "a posteriori", en los resultados de las diligencias de "intervención de las comunicaciones" y de "entrada y registro"; esta "investigación policial" antecedente (que ha de ratificarse en el plenario, como ahora acontece) proporcionará indicios de gran interés sobre la actividad externa y precedente de los investigados ("comunicaciones, contactos, vigilancias y contra-vigilancias, recursos, viajes, etc.") en tanto la segunda, avalará o no, la bondad de las investigaciones previas y, además, proporcionará o no otros elementos probatorios cuya obtención requiere de la necesaria "autorización judicial" previa ("grabaciones, ocupación de sustancias estupefacientes, balanzas, sustancias de corte, efectivo, etc.); y esto es lo que ahora acontece; cuando la resolución de primer grado llega a la conclusión incriminatoria a la que llega, alude singularmente a la investigación policial: " De la investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Cáceres, particularmente los seguimientos y vigilancias a los acusados"], detallándolos seguidamente e incluyendo conjuntamente tanto los que afectan al acusado Julio como a su esposa Belinda; aludidos elementos indiciarios ("actos de investigación" y "resultado de las diligencias de intervención telefónica y entradas en domicilio") se reseñan, con ánimo de exhaustividad, en el fundamento Jurídico segundo de la resolución de primer grado que se da por reproducida y compartida, sin que sea preciso, por ello, integrar o reproducir su contenido en la presente resolución; y si examinamos la argumentación que se incluye en aludido fundamento jurídico podemos concluir, frente a la tesis que ahora se defiende que, en muy raras ocasiones, será posible contar con un cúmulo tan abundante y consistente de "prueba indirecta o indiciaria" como la que allí se reseña;

en lo subyacente los auténticos motivos de oposición en orden a impugnar la participación que se la atribuye a la impugnante en los actos de tenencia y distribución de sustancias estupefacientes buscan apoyo sobre dos extremos esenciales: a) la relación en la pareja estaba rota; por ende desconectados los actos que pudieran resultar asignables a su esposo (de aplicación el principio de individualización de las conductas) y b) su esposo Julio se había auto-inculpado respecto a la totalidad de los hechos por los que se sigue la presente causa y que pudieran afectar a su esposa;

la relación de parentesco -que ciertamente existe al momento de ejecución de los hechos que se enjuician-, no es tan relevante ni significativa en orden a sustentar la condena de la ahora impugnante; la participación en la comisión del ilícito penal objeto de seguimiento no requiere del concurso de esta circunstancia; sin embargo sí es concurrente; no hay signo alguno a lo largo del proceso que acredite lo contrario (la testifical propuesta objetivamente interesada); inimaginable que, rota la convivencia, se compaginen ambos esposos para llevar a cabo una actividad tan diversa y compleja como la que describe la sentencia de primer grado, máxime en atención al cúmulo de intereses económicos que a continuación despliegan de consuno; no es una conducta esperable de quien ha roto los lazos de convivencia; no se inicia o produce, sino todo lo contrario, una separación de bienes e intereses; se siguen acumulando (aun cuando la titularidad lo sea a nombre de terceros) otro bienes (muebles e inmuebles) y "supervisando" o haciendo seguimiento de las operaciones de "narcotráfico" y hasta el punto de que, en alguna manera, queda justificada la apreciación de la Sala de instancia cuando afirma: "Aunque Belinda negó hubiera estado nunca en el domicilio de DIRECCION011, donde se encontró en el registro una importante cantidad de hachís, 76.200 euros, una pistola y munición, fue vista por este miembro de la Guardia Civil entrando y saliendo de dicho domicilio. De hecho, el 28 de noviembre se produce un incendio en dicho domicilio y hay una conversación telefónica que fue reproducida en el juicio oral en la que Julio llama a su mujer para contarle que se ha quemado la televisión, teniendo que dirigirse Belinda a dicho domicilio. En esa conversación Julio rompe su teléfono ante la posibilidad de que se acercaran los bomberos. La conversación tiene otra relevancia importante: es Belinda la que dirige el grupo familiar, tiene un fuerte ascendente sobre su marido que obedece sus órdenes, pues le dice en todo momento que es lo que debe hacer y lo que no puede hacer . Por lo demás, no es cierto que las relaciones entre ambos se hubieran deteriorado como nos quieren hacer creer. En modo alguno." Y así las "cuatro conversaciones de 28 de noviembre de 2018, también reproducidas en el juicio oral, entre Julio y Belinda son muy significativas. Se trata del incendio de la casa de DIRECCION011 producido por un descuido de Julio y que obliga a la mujer a viajar a esa localidad para poner orden. Belinda en una de esas conversaciones le deja bien claro a Julio que tiene que viajar a DIRECCION011 para "coger documentos importantes". Ya sabemos lo que contenía la maleta roja que salió de esa casa. Además, todo el temor de sacar las cosas de "importancia" era que se presentaran los bomberos. Es además Belinda la persona que se ocupa de localizar nuevas llaves para entrar en la casa de DIRECCION011 y va para desalojar el piso, manipulando personalmente la maleta roja, en la que en la entrada y registro aparecieron algunos de los efectos incautados (droga, dinero y pistola)"; por demás se viene en afirmar por la impugnante, que la interrupción de la convivencia se producía, casualmente, a primeros de Octubre de 2018 lo que dejaría fuera de cobertura alguno de los hechos que, como probados, señala la resolución de primer grado;

significar ya, finalmente, que esta cuestión no ganaba para los interesados la misma relevancia al inicio de las diligencias que la que ahora se le asigna; si examinamos la declaración que prestaba por el entonces investigado Julio ante la Juez de Instrucción núm. 2 de Coria en fecha 16 de diciembre de 2018, (Video 5. 12:24:01 en adelante) no se percibe la existencia de decisión o voluntad alguna tendente a obtener la separación de hecho que, ("ad hoc"), ahora se propugna sino todo lo contrario; y así a preguntas de las Instructora ["- Con lo cual el único domicilio, el domicilio habitual de su esposa y Vd. es el de DIRECCION000? (Video 5 16-12-2018 (12:24:01). Respuesta: - Si claro]; esto es, no hay mención, ni siquiera indirecta, a esta presunta separación que no sería compatible, de ninguna manera, con la convivencia en el mismo domicilio; quizás por ello esta objeción deba considerarse como puramente formal o instrumental en desacuerdo implícito con la declaración que la impugnante mantenía en la Instrucción: "(Video 3. 16/12/2018 11:50:58 en adelante):

"- Yo no tengo entrevistas con ningún consumidor, con ningún traficante ni tengo cercanía ni nada de eso; yo lo que quiero es vivir tranquila y alejar a mis hijos de la droga; el problema que hay aquí es que mi marido es muy consumidor y no se lo permito; él desaparece por temporadas, dos o tres días, y cuando se le pasa lo que él hace, regresa a casa pidiendo perdón; pero yo no quiero la droga cerca de mis hijos";

en cuanto a la segunda de las objeciones, el mero hecho de que la impugnante proponga como motivo de censura el que su esposo Julio hubiera asumido en el plenario la integra responsabilidad de todos los actos que ahora a élla se le imputan, no la libera de la responsabilidad; dicha declaración no es reconocida en la instancia ni merece acogimiento en la alzada dada el cúmulo de elementos indiciarios que apuntan a que era élla, precisamente, la persona dirigente del máximo nivel del "grupo criminal" y en la forma que relata la sentencia de primer grado cuyo criterio también ahora se comparte.

Se desestima este motivo del recurso.

2

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS por el que ha sido condenada la Sra. Belinda.

Dice el recurrente: "En tercer lugar y en lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, en tanto ésta fue encontrada en la maleta roja hallada en el piso de DIRECCION011, reiteramos lo indicado en párrafos precedentes respecto de tal domicilio y exactamente igual argumento fáctico y jurídico, con especial referencia a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Hubiera sido sencillo, baste sea decirlo, acreditar que mi cliente tuvo disponibilidad y que dispuso de ese arma realizando una prueba lofoscópica sobre la misma. ABSOLUTAMENTE nada se ha acreditado -ni se ha tratado de acreditar- al respecto".

La sentencia de primer grado condena a la impugnante como autora criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN; en los hechos probados se establece como resultado de la diligencia de entrada y registro en su domicilio lo siguiente: "En el domicilio -temporal- de los acusados Julio y Belinda En su domicilio -temporal- sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): una pistola, 44 cartuchos;" la argumentación que soporta la condena es del siguiente tenor: "Conforme refleja la sentencia de primer grado, "en el domicilio -temporal- de los acusados Julio y Belinda sito en la CALLE003 número NUM011 de DIRECCION011 (Madrid): una pistola semiautomática marca STAR HN del calibre 9 mm parabelum con número de identificación NUM021 troquelado en la base de la empuñadura, y 44 cartuchos. Los acusados carecen de licencia de armas" . El Informe Pericial de fecha 21 de mayo de 2019 emitido por los especialistas del Departamento de Balística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, sobre la identificación, características de uso, estado y manipulación respecto de cada una de ellas, especifica las anomalías que presentan, resultando que las distintas armas incautadas a los acusados se encuentran "en correcto estado de funcionamiento y en sus respectivos casos disparan con normalidad la munición adecuada a su calibre y características";

con estos datos solo cabe el refrendo de la decisión que se adopta en la instancia; la pistola semiautomática marca STAR HN del calibre 9 mm parabelum, siempre se halló en la tenencia y disfrute de la impugnante; a su disposición en el interior de la vivienda que utilizaba como morada y sin que obtenga o requiere mayor estudio la propuesta, ya rechazada, de que el matrimonio "estaba roto" y en orden a "desgajarse" de la responsabilidad que, en otro caso, como acontece, le es asignable.

3.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL por el que ha sido condenada la Sra. Belinda.

Afirma la ahora recurrente que: "En la Sentencia que impugnamos, ahora, en lo que respecta a la total y completa ausencia de prueba de cargo en relación a la pertenencia a grupo criminal alguno de mi defendida, Sra. Belinda, no encontramos conexión alguna entre mi cliente y las demás personas que formaban parte del supuesto grupo criminal más que, como ya se dijera para ante la Ilma. Sala, ser familia. Pero, al margen de ese hecho objetivo y, por cierto, NO CONCLUYENTE a los efectos de tener la delincuencia como modus vivendi por el propio principio de individualización de las conductas, lo cierto es que a lo largo del Juicio Oral no ha quedado acreditada en momento alguno que más allá del hecho biológico, estos formen un grupo criminal: ni órdenes entre ellos, ni seguimientos, siendo meras manifestaciones sin base probatoria";

La sentencia de instancia condena a la impugnante " Belinda, como autora responsable de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN"; en los hechos probados de la sentencia de primer grado se establece: "Los acusados Julio, Belinda, Lorenzo, Angelica, Mateo, Marcelino, Jose Augusto y Justo, actúan como una agrupación o banda organizada por personas ligadas por razones de parentesco y otros allegados en torno a la familia Belinda Josefina, con la finalidad de adquirir, adulterar, distribuir y vender drogas tóxicas, fundamentalmente cocaína y cannabis sativa y sus derivados y en menor medida otras sustancias como heroína y MDMA y la comisión de otros hechos delictivos. En ese grupo existe un reparto informal de tareas que los acusados tenían asignadas dentro del mismo. Los máximos responsables son Julio y su mujer Belinda quienes dirigen la actividad de la banda en los delitos de tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas y blanqueo de capitales. El proveedor de las sustancias en grandes cantidades es el acusado Lorenzo, que tiene su centro de abastecimiento y operaciones en la CALLE000 de DIRECCION008 (Madrid). Como "cocinero" o persona encargada de adulterar la droga en unión de Julio, una persona que no es objeto de enjuiciamiento y que actuaba en un piso en el barrio madrileño de DIRECCION009. Como distribuidores que reciben del primero de los acusados la droga que aquél adquiere y transporta desde Madrid, para posteriormente estos vender a sus clientes en sus distintas zonas de actuación están los acusados Belinda, Angelica y otras personas que no son objeto de enjuiciamiento y finalmente de forma conjunta con los anteriores realizando tareas secundarias de distribución, almacenamiento de droga en sus domicilios, vigilancia de traslados con vehículos "lanzadera", contra vigilancias y ventas menores están los acusados Mateo, Justo, Marcelino y Jose Augusto. De la investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Cáceres, particularmente los seguimientos y vigilancias a los acusados resulta acreditado que este grupo opera y está organizado del modo siguiente: centra su actividad en la compra de cocaína de pureza media/alta y otra clase de sustancias (hachís, marihuana, heroína, MDMA), que las adquieren a proveedores de Madrid. Para ello el acusado Julio y en algunas ocasiones su mujer, Belinda, acompañada de una hija de tres años, para no levantar sospechas o alguno otro de los acusados, concretamente Justo, se desplazan a Madrid donde adquieren la droga. Desde al menos finales de septiembre de 2018 hasta que fueron detenidos el 15 de diciembre de 2018, consta que la sustancia estupefaciente en grandes cantidades es adquirida en el domicilio de Lorenzo".

La reciente sentencia del TS (Roj: STS 2987/2020 - ECLI: ES: TS: 2020:2987 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Pena MAGRO SERVET), de 23 de septiembre, viene en establecer las diferencias entre "grupo criminal, organización criminal y asociación ilícita", como forma plurales de la ejecución del hecho delictivo y en la siguiente forma: "Dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad para obtener droga y transportarla, cuál era el objetivo y la prueba evidente de permanencia, incluso, era que la colaboración de un agente policial les era imprescindible para conseguir el fin previsto que consta en los hechos probados. En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación. Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación".

Los presupuestos que analiza la jurisprudencia reseñada son ahora de plena aplicación y concurrencia; el "grupo criminal" se constituye con una pluralidad de personas, plenamente identificadas en la presente causa [ Julio, su mujer Belinda, la madre de ésta, Angelica, el hijo de ésta y hermano de Belinda, Mateo, los primos de los anteriores, Marcelino y Jose Augusto, Justo y Lorenzo]; el objetivo que justifica el nacimiento de este grupo es la "distribución", mediante precio, de sustancias estupefacientes; estos datos quedan contrastados, fundamentalmente, en base al resultado de las diligencias de entrada y registro en los diversos domicilios de los impugnantes en los que se incautan una importantísima cantidad de sustancias estupefacientes así como de otras destinadas al corte de la droga, "efectivo" o, finamente, utensilios propios y de general uso en la práctica de esta actividad, todo ello en relación íntima con el resultado de la investigación policial previa que a su vez busca apoyo, esencialmente, en el resultado de las "escuchas telefónicas" autorizadas en el procedimiento.

y siendo este el resultado y, sobre todo, dada la relevancia cuantitativa de "sustancias estupefacientes" incautadas, habrá que convenirse que tal efecto no es de fácil obtención; no es el fruto de una única actividad de "tráfico" sino de otra muy distinta "reiterada y permanente", que se prolonga en el tiempo como directamente describe la investigación policial; y es esta prolongación en el tiempo la que llega, incluso, a producir efectos colaterales como la de que "el grupo" se vea en la necesidad de desarrollar un lenguaje "propio y diferenciado"; en ocasiones "vago e impreciso, velado e indirecto, con palabras en clave como: ("ir a por gallos", "limpiar mierda" "salir un punto más flima" o "tener secadoras" utilizando en numerosas ocasiones tan sólo simples tonos de llamadas entre ellos que no son contestadas, siendo estos tonos seguidos y repetidos en un concreto día, bien para verificar encuentros, bien para transmitirse mensajes de confirmación de entrega de mercancía los unos a los otros, -como se afirma en la sentencia de primer grado-");

es aquí donde surge el "punto de conexión" que aúna las voluntades que el grupo comparte y donde los actos se "socializan"; y de ahí que las responsabilidades internas se diluyan y distribuyan entre los elementos del "grupo"; esto es, surge inevitablemente la "concertación implícita" a que aludía la jurisprudencia anteriormente anotada; los actos individuales dejan de tener este carácter y se constituyen como un mero elemento desagregado en el "reparto de roles" que el grupo distribuye; y es en esta distribución de "roles" que la sentencia de instancia dispone, -lo que se comparte-, que la dirección era ostentada por el acusado Julio; solo él, en unión de su mujer, -usando extraordinarias medidas de seguridad y mediante el uso de pisos de seguridad en DIRECCION011 y en la URBANIZACION002,- adquirían las sustancias estupefacientes en Madrid a Lorenzo; el resto, como se deduce ampliamente de la investigación policial (sometida a contradicción y ratificada en el plenario), con papeles de menor rango o relevancia; y esta descripción deriva inexorablemente del contenido de la investigación policial (apostamientos, seguimientos, vigilancias, intervención u ocupación de vehículos, etc.) a lo largo de un dilatado periodo de tiempo y, esencialmente, del resultado de las diligencias de entrada y registro y de las intervenciones telefónicas; y no se precisa a este respecto, como con innecesaria insistencia se propone, que se reflejen documentalmente todas y cada una de las actividades policiales; no es preciso; el atestado y su contenido ha sido ratificado en el plenario; los agentes sometidos a un interrogatorio ilimitado, con continuas y permanentes interrupciones y un número indefinido de "protestas";

en este mismo sentido avala también aquella decisión la importancia del efectivo incautado a los directivos del "grupo", -siempre en billetes de diversa fracción-; con inversiones en bienes muebles ("vehículos") e inmuebles; lo que denota que no nos hallamos ante un supuesto accidental o único en el que participaran un número plural de personas ("autoría o coautoría") sino ante una estructura estable, normalizada, con normas que vinculan y afectan a cualesquiera de los integrantes del grupo.

Se desestima este motivo del recurso.

4.

"manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada la SRA. Belinda"; lo sustenta sobre múltiples causas:

a) en primer lugar, aun a pesar de que en la página 104, la Sentencia impugnada viene a indicar que "en este punto indicar que Julio, - Y NO Belinda- según consta en las actuaciones, ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia en sentencia en fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno en el juicio oral núm.25/2020

b) En el apartado que analiza la autoría, indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres respecto del blanqueo de capitales que: "a Julio y Belinda les fueron intervenidos en su domicilio 289.645 euros en metálico, amén de que tienen bienes valorados en más de 766.000 euros."

Reiteramos que tales cantidades fueron intervenidas en las viviendas de DIRECCION011 - con la que mi cliente no tiene ABSOLUTAMENTE NADA QUE VER- y URBANIZACION000, donde llegó la noche inmediatamente anterior a su detención. Todo ello sin perjuicio de la doctrina que expondremos en relación con la ATIPICIDAD de la posesión de dinero en efectivo a los efectos del delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada.

La sentencia de instancia condena a la acusada Belinda, como autora responsable de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES, la penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN. El art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos; la reciente STS, Penal sección 1 del 24 de mayo de 2022 (ROJ: STS 2059/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:2059 LLARENA CONDE), aborda esta cuestión, postulando la siguiente doctrina: "4.5. Esta Sala ya ha expresado que el delito de blanqueo de capitales se caracteriza por la realización de operaciones económicas o patrimoniales guiadas con la intención de ocultar o de encubrir el origen ilícito de determinados activos, así como para ayudar a la persona responsable de una actividad delictiva a eludir las consecuencias legales de sus actos. De ahí que el elemento intencional se concrete en conocer la procedencia ilícita de los bienes sobre los que recae la actuación y en proceder sobre ellos con conocimiento de que se contribuirá a ocultar o a dificultar la visualización de su génesis delictiva. La STS 265/2015, de 29 de abril, tras recordar la posibilidad de que el propio autor del delito antecedente pueda perpetrar el delito de blanqueo de capitales respecto de los bienes y recursos obtenidos con ocasión de la comisión de aquel (auto-blanqueo), lo que se ha reflejado en reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es expresión el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 ( SSTS núm. 960/2008, de 26 de diciembre y 313/2010, de 8 de abril, entre otras), además de venir expresamente recogido en el artículo 301 del Código Penal desde su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, recuerda que lo que diferencia el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas por parte del autor, del delito de blanqueo cometido por él mismo, es que el tipo penal de blanqueo exige la finalidad de ocultar o encubrir bienes, pero con el mecanismo de integrar los bienes de origen delictivo en el sistema económico legal y hacerlo con la apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita. Y decíamos en dicha resolución que LA SIMPLE UTILIZACIÓN DE FONDOS DELICTIVOS EN ACTOS DE CONSUMO NO CONSTITUYE UN ACTO DE AUTOBLANQUEO pues, pese a tratarse del aprovechamiento de los efectos del delito, no se trata de actos realizados con la finalidad o con el objeto de ocultar o encubrir bienes para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita. Consecuentemente la dificultad estriba en vislumbrar la intencionalidad o instrumentalidad de determinados actos de disposición o de transformación patrimonial, particularmente si el gasto no va acompañado de elementos que sean reveladores de esa intención de ocultar el origen delictivo. No existe dificultad valorativa de la intención cuando, con dinero ilícito, se realizan inversiones a nombre de otro, o cuando se aparenta la adquisición de bienes por un precio menor al real, de modo que un tramo oculto del precio se satisface con recursos o bienes procedentes del delito (dinero negro) y el coste explícito se abona con dinero o activos de obtención legítima, simulando así que la totalidad de la compra responde a recursos honrados. Sin embargo, existe un conjunto amplio de supuestos en los que la actuación del sujeto activo se enmarca en operaciones aparentemente legítimas y en las que la intencionalidad desviada, pudiendo existir, no se refleja por sí misma en el contenido del acto. Son los llamados actos neutrales, de particular relevancia para el delito de tráfico de drogas o el de blanqueo de capitales, respecto de los cuales la Sala ha seguido un criterio mixto consistente en exigir para su punición que el sujeto conozca la finalidad del acto y sirva o coadyuve objetivamente a la facilitación del delito";

en esta misma dirección hacer mención al contenido doctrinal exhaustivo que incorpora la STS núm. 40/2021, Penal sección 1 del 21 de enero de 2021 (ROJ: STS 70/2021 - ECLI: ES: TS: 2021:70 PUENTE SEGURA), que será usada como guía y pauta para decidir; identificar, por su singular interés, aquellos actos que la doctrina apuntala y que son susceptibles de generar, sin necesidad de elementos coadyuvantes, la convicción de que la finalidad de los mismos no es otro que el de "ocultar o encubrir el origen ilícito, de la adquisición o de la inversión; y así se dice:

"...Es claro que esta finalidad de ocultación puede apreciarse, por ejemplo, en las COMPRAS DE VEHÍCULOS PUESTOS A NOMBRE DE TERCEROS, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva. ESTA MISMA FINALIDAD PUEDE APRECIARSE, CON CARÁCTER GENERAL Y TAMBIÉN, POR EJEMPLO, EN LOS GASTOS DE INVERSIÓN (ADQUISICIÓN DE NEGOCIOS O EMPRESAS, DE ACCIONES O TÍTULOS FINANCIEROS, DE INMUEBLES QUE PUEDEN SER REVENDIDOS, ETC.), pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a medio de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición. Es decir, se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros regulares las ganancias obtenidas de un modo delictivo. Inversamente, la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico de drogas o la simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda), o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico, no constituyen un acto de auto blanqueo pues no se trata de conductas realizadas con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita...".

Esta será la doctrina a utilizar para discernir si los actos de disposición de activos que la sentencia de instancia atribuye a la recurrente (-no la mera posesión del efectivo o los gastos ordinarios-) permiten concluir si, además de la comisión del primero de los delitos, existía otro afán distinto en la impugnante consistente en llevar a cabo, de forma dolosa, actividades separadas, como precisa el tipo, ( artículo 301 del CP) para "o cultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos".

Y así es preciso señalar que parte de la argumentación que la ahora impugnante promueve sobre este motivo de recurso surge de la diferente percepción que sostiene a lo largo del proceso (la que no es compartida) sobre la existencia y prueba de los hechos que la resolución de primer grado declara como probados; respecto a los mismos se estará a lo ya dispuesto por el Tribunal "a quo"; no será preciso, por ende, volver sobre lo dicho; en cuanto a los datos en que la sentencia de primer grado fundamenta el delito de blanqueo de capitales se establecen los siguientes:

Hay una cierta confusión de patrimonios, lo que acredita esa pertenencia a grupo criminal y el delito de blanqueo de capitales. Utilizan indistintamente los vehículos.

Ambos acusados no poseen bienes inmuebles a su nombre si bien tienen a su disposición como titulares de hecho los siguientes: vivienda sita en DIRECCION013 núm. NUM012 de DIRECCION000 (la titularidad figura a nombre de Herederos de Moises) y vivienda unifamiliar en construcción, tipo chalet, vivienda ubicada en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela NUM013 del Polígono NUM014 de DIRECCION000. Se trata de una casa con materiales que pueden calificarse de excelente calidad de 346 metros cuadrados en un terreno en DIRECCION000 de 2.500 metros cuadrados no urbanizable. Según el informe pericial de fecha 10 de diciembre de 2019 la valoración del coste de reposición sin repercusión del suelo, de la construcción que los acusados Julio y Belinda han llevado a cabo en la misma, asciende a 304.702'50 €. La titularidad de las parcelas NUM013, NUM026 y NUM027 al polígono NUM014, sitio DIRECCION021 de DIRECCION000 (Cáceres) figura al 50% a nombre de sus hijos menores de edad Salvador (nacido el NUM028 de 2010) y María Rosa (nacida el NUM029 de 2017), en ellas han construido los acusados dicha vivienda, siendo sus verdaderos propietarios. Las tres fincas fueron donadas a los tres acusados por los padres de Julio, Juan Ramón y Antonieta el 13 de septiembre de 2018 siendo valoradas en 25.661,47 euros. No consta en la escritura de donación que en alguna de las tres parcelas catastrales haya algún tipo de construcción.

El estudio de sus cuentas y dinero arroja el siguiente resultado: la acusada Belinda es titular de la cuenta Núm. NUM032 en CaixaBank, en la entre los años 2015-2018 ha tenido como más significativos 40 movimientos con unos ingresos de 22.265'57 € con habituales imposiciones en efectivo por importe, entre otros, de 2.000 €, 1.910 €, 1.022 €, y en tan sólo 11 movimientos de imposición en efectivo ingresa 9.334 €. En dicha cuenta realizó diez transferencias a la cuenta núm. NUM033 cuyo titular es el hijo menor Salvador por importe total de 6.122'58 €.

El hijo menor de los acusados, Salvador, de diez años de edad a la fecha de la detención de los acusados, es titular de la cuenta bancaria núm. NUM034 de Liberbank en la que Julio percibe su prestación por desempleo y también de la cuenta núm. NUM035 de CAIXABANK en la que constan ingresos en efectivo por importe de 3.930 € y por traspaso de otra cuenta por importe de 6.122'58 €.

En la Dirección General de Tráfico les figuran los siguientes vehículos como de su propiedad: Belinda es titular del vehículo R-19 matrícula NUM036. Julio es titular del Ford Focus matrícula NUM037 y Mitsubishi matrícula NUM038. Su hijo menor de edad Salvador es titular del Seat León matrícula NUM002 (valorado en 21.900 € y dotado de caleta), Volkswagen Golf NUM062 (valorado en 25.600 €), Golf NUM082 (valorado en 17.621 €), Peugeot NUM083; Citroën C-15 NUM084, Peugeot 205 Frida, Toyota NUM000 y ciclomotor Yamaha C NUM041 y su hija menor de edad María Rosa es titular del vehículo Renault Máster NUM042 y durante 20 días fue titular del Volkswagen Tuareg NUM043 (adquirido el 7 de febrero de 2018 y vendido el 26 de febrero siguiente). Algunos de dichos vehículos han sido los utilizados para el comercio de drogas tóxicas. El valor total de los vehículos cuyo titular es el hijo menor de edad Salvador asciende a 72.584'18 €. El valor de los vehículos cuyo titular es la hija menor de edad María Rosa es de 9.850'40 €.

A primeros de diciembre de 2018 los acusados Julio y Belinda compraron por mediación de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento a otra persona, tampoco objeto de esta sentencia el vehículo BMW modelo 320D con matrícula NUM044, por el que le hicieron un pago en efectivo por importe de 3.400 € para señalizarlo. Este turismo tiene un valor a efectos del ITP de 11.696 €. Finalmente, la operación de compra no se llevó a cabo.

Del vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula NUM005 es titular un tercero que figura como mero instrumento, pero que pertenece y conduce habitualmente el acusado Julio. Su valor a efectos de ITP es de 11.368 €.

Los verdaderos propietarios de hecho de todos estos vehículos y quienes los tienen a su disposición son los acusados Julio y su mujer Belinda, que han dispuesto matricularlos a nombre de sus hijos y otros terceros con su connivencia, para ocultar tanto su verdadera titularidad como el hecho de haber sido adquiridos por ellos con las ganancias de la venta de drogas;

Si examinamos la extensa reseña de bienes sobre los que la impugnante ejerce las facultades inherentes a su tenencia y posesión ("real") habremos de concluir que los actos documentados que la soportan no tienen la naturaleza de "actos neutrales", a los que se refería la jurisprudencia anotada; menos aún a meros actos de disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas por parte del autor, sino de actos de blanqueo, "con la finalidad única de ocultar o encubrir bienes, pero con el mecanismo de integrar los bienes de origen delictivo en el sistema económico legal y hacerlo con la apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita"; quizás sea de interés el reproducir, a este respecto, las palabras textuales de Julio y Belinda en su declaración ante la Instructora del Juzgado de Instrucción de Coria: "

Belinda

(16/12/2018 11:51:24)

- ¿Vd. a qué se dedica?

- Yo estoy cobrando el paro actualmente.

- ¿No tiene ningún tipo de trabajo?

- No.

- Y los ingresos que tiene. ¿de dónde los saca?

- Pues, del paro.

- Del paro ¿todo?

- Sí; es que no tengo mayor gasto que comer y beber;

- ¿Y las casas que tiene, los coches?

- Yo no tengo propiedad.

- no tiene propiedad a su nombre.

- ¿Y su hija María Rosa tiene propiedad a su nombre?

- Mi hijo y mi hija tienen una propiedad que heredaron de una donación de su abuelo.

Julio

(16/01/2018 12: 17 en adelante)

- Vd. ¿a qué se dedica? ¿Tiene trabajo? ¿a qué se dedica Vd.?

- Yo tengo trabajo pero de la venta ambulante pero, normalmente, me dedico al tráfico.

- ¿Al tráfico de drogas?

- Sí.

Estos datos, por sí mismos, y sin necesidad de argumentación supletoria, publican, definitivamente, no ya solo el origen ilícito del "efectivo, vehículos y bienes ya referenciados" (-aun cuando se hallen registrados a nombre de tercero-), sino que permiten concluir acerca de la concurrencia del elemento diferenciado y subjetivo del injusto, inherente a este ilícito penal; y ello es así porque la propia dinámica que provocan los acusados, que carecen, en la práctica, de clase alguna de ingresos ("excepcionado el paro"), exigen dar una respuesta o solución a la enorme cantidad de efectivo que les proporciona su actividad ilícita; y así no tienen inconveniente en declarar que "carecen de bienes a su nombre" lo que, nominalmente, es cierto; pero lo es porque el efectivo y los bienes adquiridos con su actividad ilícita se documenta a nombre de terceros, reservando para sí la disposición, tenencia y posesión "de hecho" o, directamente se transfiere a cuentas de familiares ("hijos del matrimonio") y en la forma que describe la resolución de instancia; es por ello que no situamos ante " actividades típicas de blanqueo", ejecutadas directamente por la impugnante y cuya constatación no genera las dificultades que la doctrina anteriormente reseñada proponía.

En cuanto a la singularidad del escrito de recurso y respecto a traer a colación la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia de 2 de noviembre de 2021, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 11 de abril de 2022 rollo de apelación 124/2022, cabe señalar que la misma se seguía por la comisión de un delito " contra la ordenación del territorio"; el bien jurídico allí protegido no guarda correlación alguna con el delito de "blanqueo de capitales" por el que se sigue, entre otros, la presente causa ("concurso real"); es por ello que no tenga tampoco conexión alguna con los hechos que ahora interesan; de lo que no cabe duda, como ha sido explicitado hasta la saciedad, es que la financiación de las obras corría a cargo de ambos cónyuges y que el efectivo necesario para ello traía causa en las ilícitas ganancias que les proporcionaba el tráfico de estupefacientes; se constata, en definitiva y una vez más, la inalterable voluntad de ambos cónyuges de que las "inversiones" que ejecutaran no desvelaran, en ningún caso, (cuentas corrientes, vehículos, etc.) el "trasfondo" de la operación; y la obra a que nos referimos no es una obra menor; tiene unas características propias; las define la sentencia de instancia en la siguiente forma: "Ya hemos expresado todo lo relativo a la construcción por parte de Julio y Belinda de una casa de lujo de 346 metros cuadrados en un terreno en DIRECCION000 de 2.500 metros cuadrados no urbanizable"; la sola enunciación en los términos expresados define la "decidida voluntad de los acusados de ocultar o encubrir bienes, pero con el mecanismo de integrar los bienes de origen delictivo en el sistema económico legal", máxime cuando la inversión quedaría, a efectos externos, a nombre de tercero; y no se produce, a criterio de este Tribunal, el efecto del "ne bis in ídem" por el mero hecho de que la inversión fuera "desafortunada", al llevarse a cabo violando otras normas de carácter administrativo en materia de ordenación del territorio, ("que por su gravedad llegaron a integrar otro ilícito penal") pues el tipo que ahora interesa ya había quedado consumado al mismo momento en que se produce la inversión por lo que, en definitiva, no nos encontramos ante un concurso de normas, como parece se pretende, sino ante un "concurso real de delitos", siendo que el primero de ellos, ("blanqueo de capitales"), no era conocido ni sujeto a persecución a lo largo de la instrucción del segundo ( "contra la ordenación del territorio") pues en el ámbito de este último no era conocido el "origen ilícito de los fondos invertidos".

Se desestima este motivo del recurso.

5.

De la agravante de reincidencia apreciada a la Sra. Arcadio en relación con el delito contra la salud pública. Infracción del artículo 22.8 del código penal .

Dice la parte que: "la Sentencia que impugnamos indica, únicamente, que concurre en Julio y Belinda la agravante de reincidencia del artículo 22 núm. 8 del Código Penal en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal al haber sido condenados en antecedentes penales no cancelables como autores de delitos de tráfico de drogas según consta en sus respectivas hojas histórico penales que se incorporan en los acontecimientos 540 y 541. Tan lacónico pronunciamiento, en el que ni siquiera se indica a qué tipo de documentos se remite y que datos valora, es insuficiente a los fines de integrar una secuencia de hechos huérfana de los elementos básicos de la agravante que se aplica que provoca la consiguiente exasperación punitiva que provoca.

La sentencia impugnada establece en sus hechos probados que: " Belinda, mayor de edad, esposa del anterior, condenada por sentencia firme de fecha 24 de enero de 2013 dictada por esta Audiencia Provincial como autora de un delito del artículo 368 del Código Penal -de sustancias que causan grave daño la salud, cumpliendo la condena el 14 de junio de 2018"; en la fundamentación jurídica expone: ""Concurre en Julio y Belinda la agravante de reincidencia del artículo 22 núm. 8 del Código Penal en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal al haber sido condenados en antecedentes penales no cancelables como autores de delitos de tráfico de drogas según consta en sus respectivas hojas histórico penales que se incorporan en los acontecimientos 540 y 541.";

Jurisprudencialmente se ha venido manteniendo ( STS, Penal sección 1 del 21 de abril de 2022 (ROJ: STS 1530/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1530 PALOMO DEL ARCO) que: "En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero). De igual modo, en la STS 797/2021, de 20 de octubre, se deja constancia de que esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Pero si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo y debe entenderse que pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición".

Atendido al contenido de la hoja histórico penal asignada a la impugnante y unida a la causa (acontecimientos 540 y 541), la misma aparece condenada en sentencia de 21 de diciembre de 2011 (firme en 24 de enero de 2013) por la comisión de un delito contra la Salud Pública y medio ambiente sustancias que causan grave daño a la Salud, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION; fecha de extinción de la responsabilidad penal el 14 de junio de 2018; acorde a lo dispuesto en el artículo 136. 1. d), del Código Penal: "1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años"; no ha transcurrido por tanto el plazo habilitado por la norma y a los efectos prevenidos por el artículo 22.8.ª del Código Penal: (Ser reincidente: A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo).

Constan pues los elementos nucleares a que se refiere el tipo y, fundamentalmente, que la extinción de la condena se produce en 14 de junio de 2018; dado que los hechos a que se contrae la presente causa inicial su andadura en febrero de 2018, resulta de toda imposibilidad la aplicación de la institución de la cancelación de antecedentes y en la forma en que se requiere para la apreciación o no, de la circunstancia agravante de reincidencia.

6.

Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Afirma la impugnante que: "a lo largo de los anteriores motivos, ha venido indicando esta defensa la página exacta, y por ende el lugar que ocupa en la Sentencia impugnada, cada uno de los hechos que se han rebatido. No se trata de un trabajo ocioso o falto de intencionalidad. En efecto, la Sentencia que impugnamos en su dictado, incurre en grave vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías en tanto introduce proscritamente según nuestra Jurisprudencia hechos que considera probados y sobre los que sustenta la condena de mi cliente dentro de la fundamentación jurídica de la Sentencia, sustrayendo los mismos de los hechos probados y limitando así el derecho de defensa de tal forma que provoca manifiesta y clara indefensión al ajusticiado". Hace seguidamente mención a la doctrina que emana de la Sentencia de 16 de diciembre de 2012 (FERRER GARCIA).

En efecto la STS, Penal sección 1 del 16 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4794/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4794 FERRER GARCIA) viene en señalar que: "3. No cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; ya dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado"

Es evidente que este Tribunal está en la necesidad de compartir aludida doctrina pero, cuestión distinta, que sea aplicable al supuesto que se enjuicia; lo que ahora sería preciso (-en orden a comprobar la existencia y alcance de esta posible infracción-) es que la impugnante puntualizara o concretara a qué hecho específico, de los innumerables que declara probados la sentencia de primer grado, se está refiriendo; no es posible delegar en este Tribunal su reseña; y no aporta nada el que la parte concluya su alegación con una nueva llamada a conceptos generales: "los hechos probados de la sentencia delimitan en lo sustancial los hechos sobre los que debe realizarse y revisarse el juicio de subsunción, debiendo contener de forma concreta, expresa y clara todos los elementos fácticos que integren la tipicidad de los delitos objeto de condena. Su ausencia o imprecisión conllevará necesariamente la absolución, estando vedada la desviación de la tentación, no poco frecuente, de integrar en la fundamentación jurídica la respuesta condenatoria sostenida sobre una previa vaguedad fáctica"; son explicaciones o conclusiones teóricas de posible interés académico pero que no afectan, en nada, a la presente causa.

CUARTO: Del recurso de apelación formulado por DÑA. Angelica:

1.-

a) Manifiesta vulneración de derechos fundamentales. Derecho al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 ce . Nulidad del auto de intervención de las comunicaciones auto de 18 de abril de 2018 y auto de 10 de septiembre de 2018 . Intervención de las comunicaciones con anterioridad a tales fechas sin auto habilitante. Intervención de las comunicaciones de persona menor de edad sin autorización de juzgado competente, jurisdicción de menores.

b) Vulneración de un proceso con todas las garantías. Artículo 24ce . La admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el Edoa de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

c) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal. la falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

d) Vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

e) El manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenada la DÑA. Angelica.

f) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada la DÑA. Angelica.

g) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada DÑA. Angelica.

h) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. el dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Los epígrafes a), b), c), d) y h) del escrito de recurso han sido objeto de análisis y resolución precedente; la ahora impugnante comparece en la causa con la misma representación y defensa que su hija Belinda ; la esencia argumentativa del recurso en estudio, -en relación a las materias objeto de impugnación contenida en los apartados a), b), c), d) y h)- es la misma, a nuestro juicio, que la mantenida por la recurrente Belinda en su impugnación; es por ello que el tratamiento y decisión que deba asignarse a dichos motivos de recurso -que inciden, esencialmente, en las deficiencias que la parte observa en relación a las resoluciones judiciales que acuerdan la "diligencia de interceptación de las comunicaciones telefónicas" y, posteriormente, a su incorporación al proceso, -trascripción o lectura en el plenario de las grabaciones- merecen necesariamente la misma respuesta judicial sin que, ahora, entiende la Sala, sea preciso reiterar los mismos argumentos que ya, ampliamente, se expusieron al conocer del recurso precedente; también merece este tratamiento el apartado h) y por cuanto la argumentación subyacente es idéntica en uno u otro recurso.

Se desestiman, por lo anterior, estos motivos de recurso.

2.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que ha sido condenada la Sra. Angelica.

Cabe dar por reproducida la argumentación sostenida en esta misma resolución sobre la naturaleza jurídica y elementos asignables al delito contra la Salud Pública y medio ambiente y que se inserta en el Fundamento Jurídico Tercero que resolvía el recurso de apelación mantenido por la hija de la ahora impugnante Belinda; en realidad lo que ahora se promueve queda limitado a negar la existencia prueba alguna respecto a los hechos que como probados le imputa la resolución de primer grado haciendo permanente protesta de que la sentencia de instancia no "puntualiza" la base justificativa de los hechos que declara probados a los folios 24, 25 ("desplazamientos a DIRECCION006"), 26 y 26 ("MacdonalŽs sito en los Halcones de Montesol") o que en la fundamentación jurídica se incluyan otros distintos, tampoco acreditados o, finalmente que: "se OMITA DELIBERADAMENTE por la Sala que el Sr. Jose Ramón, bajo juramento, NEGÓ CATEGÓRICAMENTE fuera ella quien le entregara la cocaína";

La sentencia de instancia grado condena a la impugnante como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y medio ambiente ("sustancia que causan grave daño a la salud") del artículo 368, párrafo primero del Código Penal, en concurso de normas con un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal de sustancias que no causan grave daño a la salud, a sancionar conforme a lo establecido en el art. 8. 4, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS DOCE EUROS (40.812'00 €, duplo del valor); la argumentación que soporta esta decisión se fundamenta en lo siguiente:

" Angelica, mayor de edad, madre de la anterior, con antecedentes penales cancelables.

De la investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Cáceres, PARTICULARMENTE LOS SEGUIMIENTOS Y VIGILANCIAS A LOS ACUSADOS resulta acreditado que este grupo opera y está organizado del modo siguiente: centra su actividad en la compra de cocaína de pureza media/alta y otra clase de sustancias (hachís, marihuana, heroína, MDMA), que las adquieren a proveedores de Madrid. Para ello el acusado Julio y en algunas ocasiones su mujer, Belinda, acompañada de una hija de tres años, para no levantar sospechas o alguno otro de los acusados, concretamente Justo, se desplazan a Madrid donde adquieren la droga. Desde al menos finales de septiembre de 2018 hasta que fueron detenidos el 15 de diciembre de 2018, consta que la sustancia estupefaciente en grandes cantidades es adquirida en el domicilio de Lorenzo.

Tras ello la droga es distribuida entre los miembros de este grupo. A su regreso de Madrid el acusado Julio efectuaba entregas a otras personas en DIRECCION007 y Cáceres. Otra parte de las sustancias proveídas se las entregaba el acusado Julio a las acusadas Belinda y la madre de ésta, Angelica.

Periódicamente se ha desplazado junto con su madre Angelica hasta la localidad de DIRECCION006, donde Julio les hacía entrega de distintas partidas de droga que traía de Madrid, particularmente cocaína y hachís, para que ellas la guardaran y repartieran entre los demás miembros del grupo para la posterior venta por cada uno; desde la localidad de DIRECCION006 ambas acusadas custodian la droga en sus domicilios de DIRECCION000 y DIRECCION012.

El día 11 de noviembre de 2018 la acusada acudió junto con su madre Angelica al establecimiento DIRECCION019 sito en los DIRECCION020 de Cáceres a realizar una entrega de drogas, regresando de inmediato a DIRECCION000. El día 16 de noviembre de 2018 se desplazó junto con Julio hasta el domicilio de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento, para suministrarle droga.

El día 23 de noviembre de 2018 la acusada también se desplazó en el turismo matrícula NUM006 hasta DIRECCION002 para hacer entrega a Jose Ramón de 25 gr de cocaína en formato roca, y que posteriormente le fueron intervenidos al mismo, dando lugar a las DPA 661/2018 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Plasencia, hecho por el que ha sido condenado Jose Ramón en firme por la Audiencia Provincial de Cáceres.

En los seguimientos practicados a la misma ha sido vista efectuando tales entregas y realizando tales encuentros; en las escuchas telefónicas constan conversaciones en clave y medidas de seguridad como la del día 22 de mayo de 2018 en la que insiste a una de sus clientes "no, no, aquí no. No se te ocurra, ahora te llamo yo" y con fecha 15 de octubre de 2018 participó junto con varios de los coacusados en acudir a la parcela de Julio y Belinda a recoger efectos y limpiar la casa de sustancias estupefaciente cuando el primero fue detenido en DIRECCION014 con los 4'5 Kg de hachís. En el registro de su vivienda se comprobó que tenía instaladas 5 cámaras de video disimuladas en lámparas (2), libros (2) y en un reloj.

En el domicilio de la acusada Angelica sito en PLAZA001 número NUM015 de DIRECCION012 (Cáceres): 1 chaleco antibalas; 25,31 gramos de sustancia adulterante (procaína y cafeína); 3.800 gr de cannabis, con una riqueza del 13,12 %, una instalación Indoor de marihuana, 3 paquetes de semillas de marihuana; varias tarjetas de telefonía móvil; 5 cámaras de video camufladas en distintos puntos de la vivienda; y documentación de interés.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes Periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicha acusada queda determinada del modo siguiente: 3.800 gr de Marihuana cuya valoración por gramos asciende a 20.406 €".

Se inicia el recurso afirmando (pág. 35 del recurso): "Como advertimos hace algunas páginas, es irrazonable y absurdo, a los efectos del 24 CE, y vulnera gravemente la presunción de inocencia, establecer en Sentencia que la Sra. Belinda, cuyo registro domiciliario NO ARROJÓ hallazgo alguno y fue en la vivienda de su marido en DIRECCION011 y el Chalet de URBANIZACION000 donde se halló hachís en bellotas y cocaína , es autora de un delito contra la salud pública"; se refiere aparentemente al registro de la hija de la impugnante ( Belinda) en DIRECCION000 (Cáceres) -dadas las referencias que en el mismo se hace a las viviendas alquiladas en DIRECCION011 y URBANIZACION000 y a su relación marital-; esta cuestión está en entera desconexión con lo que es ahora objeto de recurso y permite a la parte obviar un hecho base que queda plenamente consolidado en base al resultado del registro de la vivienda de la ahora recurrente Angelica en DIRECCION012 (Cáceres) que sí es positivo ( tres kilos y 800 gramos de hachís) y al que no se hace mención en este motivo del recurso; no es un dato menor y no es posible que pase desapercibido; tampoco carecen de relevancia el resto de efectos que allí se localizan (1 chaleco antibalas; 25,31 gramos de sustancia adulterante (procaína y cafeína); 3.800 gr de cannabis, con una riqueza del 13,12 por ciento, una instalación Indoor de marihuana, 3 paquetes de semillas de marihuana; varias tarjetas de telefonía móvil; 5 cámaras de video camufladas en distintos puntos de la vivienda); son elementos de carácter indiciarios definitorios y sobrados que permiten asentar criterio en orden a asignar a la impugnante la comisión de un delito contra la salud pública y medio ambiente; toda la argumentación subsiguiente enteramente innecesaria para conseguir modificar esta decisión;

sin embargo esta no es la cuestión a resolver y, aunque la parte no lo exprese diferenciadamente en el recurso, la argumentación que ahora importa no pivota sobre la existencia del tipo delictivo de referencia sino sobre la "naturaleza o cualidad de las sustancias" sobre las que se efectúan las operaciones de "tráfico o agio" ("hachís o cocaína" - sustancia que causan o no grave daño a la salud; ex artículo 368, párrafo primero del CP, castigada la primera con la pena de 3 a 6 años de prisión y de 1 a tres años la segunda-); y es esta cuestión la que genera, a criterio de este Tribunal, algunas disfunciones formales cupiendo hacer algunas consideraciones a este respecto:

- a) el Ministerio Fiscal, en su escrito de Calificación de 11 de noviembre de 2020, sí imputa a la acusada Angelica, la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud: " Angelica alias " Aida", un Delito contra la Salud Pública del art. 368 CP de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso de normas con un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud, a sancionar conforme a lo establecido en el art. 8. 4 CP);

- b) que en el escrito de calificación provisional, elevado a definitiva sin modificación, y a que se hacía referencia, sí se tienen en cuenta, a estos efectos, el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de su hijo Mateo, CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres) que acontece a las 6,14 horas del día 14 de diciembre de 2018, en el que se incautan: UN KILOGRAMO DE COCAÍNA, EN "LADRILLO", envase original y seiscientos doce gramos en formato roca, distribuidos en cinco bolsas";

lo expresa la fiscalía en la siguiente forma: " Angelica alias " Aida", si bien reside en la localidad de DIRECCION012 habitualmente se encuentra en el domicilio de su hijo Mateo. en DIRECCION000, y tanto en uno como en otro guardan la droga que le entrega Julio. y desde ahí la vende".

- y c) Que por la sentencia de instancia y en forma expresa se dice: "No se le imputa la alta cantidad de cocaína hallada en el domicilio de su hijo Mateo, 1.419,47 gramos, porque no ha sido objeto de acusación, pero recordar que aun cuando su domicilio oficial estaba en DIRECCION012, realmente residía con su hijo y era partícipe en todas las actividades del mismo";

-

nada explica la resolución de primer grado sobre la razón de este último aserto pues, a sensu contrario, contamos con el informe final del Ministerio Público en el plenario en el que detalla e interpreta (lo que no resultaba necesario), y con detenimiento y claridad, la razón por la que efectúa la imputación por el delito contra la salud pública, - sustancia que causa grave daño a la salud- contra Angelica pese a que en el registro su vivienda en DIRECCION012 (Cáceres) tan solo se incautaba cannabis: ( "Ver Video número 25 de 18 de abril de 2022 11:50:25 en adelante: "Los dos domicilios en que RESIDEN CONJUNTA E INDISTINTAMENTE Angelica y Mateo, en DIRECCION000 y en DIRECCION012 eran domicilios que tenían droga y que tenían no solamente marihuana SINO QUE TENÍAN TAMBIÉN COCAÍNA; sustancia que causa grave daño a la salud; es por ello que, precisamente, Angelica PRETENDE AFERRARSE a su domicilio en DIRECCION012; no se puede sostener ese dato; Angelica hemos visto y ha quedado acreditado que COMPARTE AMBOS SITIOS A PROPÓSITO";

pero es que, por demás, este hecho ("uso y disfrute por la impugnante de la vivienda en que se interviene 1,41947 Kgs de cocaína") viene reconocido por la Sala de instancia sin objeción, y no solo se halla asumido sino que esta percepción se traslada al relato de hechos declarados como probados: " Angelica alias " Aida", si bien reside en la localidad de DIRECCION012 HABITUALMENTE SE ENCUENTRA EN EL DOMICILIO DE SU HIJO Mateo. en DIRECCION000, Y TANTO EN UNO COMO EN OTRO GUARDAN LA DROGA que le entrega Julio. y DESDE AHÍ LA VENDE"; y se amplía al describir la actividad del también acusado e hijo de la anterior Mateo: "En el domicilio del acusado Mateo Y EN EL QUE HABITUALMENTE RESIDE TAMBIÉN SU MADRE Angelica, QUIENES ACTÚAN DE CONSUNO CON LOS ANTERIORES , sito en la vivienda y sus anexos de la CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres): 1 Kg de cocaína en "ladrillo" envase original y 612 gr formato roca distribuidos en 5 bolsas)"; lo anterior, sin embargo, no tendrá los efectos que serían lógicos e inherentes a tal declaración de hechos probados; prevalece el derecho del reo a que aquellos "datos fácticos" -afectados por la declaración del Tribunal de primer grado- no computen en dirección a consolidar el delito contra la salud pública en su modalidad de "sustancias que causan grave daño a la salud";

sin embargo los datos anteriores no producirán en el ámbito punitivo los efectos que le serían inherentes porque, además de aquellos hechos, la Sala reseña otros distintos ejecutados por la ejecutada y que son objeto de acusación; y así establece: "El día 23 de noviembre de 2018 la acusada también se desplazó en el turismo matrícula NUM006 hasta DIRECCION002 para hacer entrega a Jose Ramón de 25 gr de cocaína en formato roca, y que posteriormente le fueron intervenidos al mismo, dando lugar a las DPA 661/2018 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Plasencia, hecho por el que ha sido condenado Jose Ramón en firme por la Audiencia Provincial de Cáceres" y lo argumenta en la siguiente forma: "Es muy significativo el relato de lo ocurrido el día 23 de noviembre de 2018 cuando Angelica se desplazó en el turismo matrícula NUM006 hasta DIRECCION002 para hacer entrega a Jose Ramón de 25 gr de cocaína en formato roca, y que posteriormente le fueron intervenidos al mismo, dando lugar a las DPA 661/2018 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Plasencia en las que finalmente fue condenado en firme por este Tribunal por un delito de tráfico de drogas. Aunque en la vista oral Jose Ramón compareció como testigo y admitió los hechos, negó fuera Angelica la persona que le entregó la cocaína. Angelica fue identificada "in situ" por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION002 con carné profesional NUM085 quien recordaba perfectamente el hecho de la entrega y los protagonistas y que fue el funcionario que detuvo a Jose Ramón -al efecto tenemos los acontecimientos 3.879 y 3.880-";

señalado lo precedente, la base probatoria que sustenta la convicción del Tribunal de instancia tiene un carácter eminentemente subjetivo; extramuros de la capacidad de esta Sala para su revisión y conforme a la jurisprudencia que ya ha sido incorporada a esta misma resolución; se consolidan, en esta forma, los elementos indispensables para el nacimiento del tipo delictivo de referencia, en su modalidad de "sustancias que causan grave daño a la salud"; en cualquier caso quedar constancia del enorme número de elementos indiciarios ("pruebas una vez que trasvasan el Juicio Oral") que concurren y que acreditan que la "actividad vital" de la acusada se dirigía casi en exclusiva al narcotráfico; lo que, de alguna manera, coadyuva al momento de valorar la prueba y, esencialmente, la testifical del funcionario NUM085, sobre la que se apoya con prevalencia la sentencia de primer grado; lo anterior hace innecesario el estudio pormenorizado de todos y cada uno de los hechos que individualizadamente requiere la impugnante que también coadyuvan, aunque no con la misma intensidad, (ausencia de analítica) en dirección a acreditar las actividades de la recurrente.

Se desestima este motivo del recurso.

3.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada la Sra. Angelica.

La sentencia de instancia condena a Angelica como autora responsable de un delito BLANQUEO DE CAPITALES, la penas de TRES AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL, CUATROCIENTOS SETENTA euros y SEIS céntimos (159.470,06 €, duplo del valor); La acusada Angelica según se desprende de su vida laboral, dice la sentencia de primer grado, desde el año 1995 hasta el día 1 de diciembre de 2017 ha mantenido un alta temporal y no continuada, alcanzando un total de 9 años, 3 meses y 12 días, con cotizaciones de prácticamente 1 año a la Cooperativa DIRECCION025 y de 79 días a la Cooperativa DIRECCION026. Según sus declaraciones a la Agencia Tributaria como percepciones de trabajo obtuvo en el período 2013-2015 509'25 €, y en el período 2009-2015 2.498'78 €. No posee bienes a su nombre, ocultando con ello la verdadera propiedad de los activos que posee. Con fecha 24 de diciembre de 2015 y como representante de su hijo Mateo entonces menor de edad (15 años de edad), adquirió una vivienda en CALLE005 núm. NUM016 de la localidad de DIRECCION000 (Cáceres), por importe escriturado de 30.000 euros, siendo la misma titular de hecho de dicha vivienda, destinando para su pago parte del dinero obtenido de un seguro de vida de la Compañía aseguradora Norte-Hispana por importe de 64.000 euros recibido el 17 de julio de 2013. En dicha compra la acusada utiliza a su hijo menor de edad como persona interpuesta para intentar ocultar la verdadera propiedad de este inmueble, cuyo sostenimiento y suministros abona íntegramente ella. Sobre el capital mobiliario que obra a su disposición resulta que es titular de dos cuentas bancarias y del estudio de la cuenta correspondiente a Caja Rural de Extremadura núm. NUM045 la acusada efectuó en ella un total de 6 ingresos en efectivo con un importe total de 3.161,53 € entre el 5 de abril de 2013 y el 3 de julio de 2015, ello pese a resultar que entre 2009 y 2015 ha obtenido unos ingresos lícitos de 2.498'78 € del Instituto Nacional de la Seguridad Social como rentas lícitas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. De otra parte, la acusada Angelica es titular de los siguientes vehículos: Mercedes NUM046, Opel NUM047, Mercedes NUM048 que adquirió entre los años 1998 y 2001. Es titular de los seguros de los siguientes vehículos: Golf NUM005, cuyo propietario es un tercero ya enjuiciado; NUM006 y NUM049 cuyo titular es su hijo Mateo; Renault Máster NUM042 cuya titular es María Rosa hija menor de edad de Julio y Belinda y nieta suya. Angelica utilizaba a su hijo, Mateo, nacido el NUM050 de 2000, cuando era menor de edad como fiduciario de los bienes que adquiría de forma ilícita procedentes habitualmente del tráfico de sustancias estupefacientes, salvo la cantidad que luego se dirá. Mateo carece de ocupación ni ingresos lícitos según los datos de Seguridad Social. En el período comprendido entre los años 2008-2018 no ha presentado declaración de IRPF ni impuesto de Actividades Económicas. Es titular de la vivienda sita en C/ CALLE005 núm. NUM016 de DIRECCION000 valorada a efectos ITPAJD en 50.342'12 € adquirida el 24 de diciembre de 2015 por la acusada Angelica siendo este menor de edad. Angelica la titular real de las cuentas bancarias y demás bienes que constan a nombre de su hijo. Concretamente, dos cuentas bancarias en CAJA RURAL, la primera de ellas con núm. NUM051 tiene un saldo final en 2013 de 13.665'85 €, en 2014 52.466'87 € y en 2015 16.773'82 € y constan ingresos en efectivo que igualmente realizaba su madre por importe de 7.000 €, 3.000 € y 1.000 € como los más significativos. En la segunda de ellas con núm. NUM052 consta una imposición a plazo de 50.000 € efectuada el 11 de septiembre de 2013 procedente del dinero percibido por el seguro. En el registro de su vivienda le fueron ocupados 3.655 € en metálico. Angelica es la titular real de los siguientes vehículos, matriculados todos ellos entre los años 2011 y 2018 y puestos nominalmente a nombre de su hijo menor de edad, actuando su madre en su representación: Golf matrícula NUM006 -cuyo valor fiscal es de 17.822'00 €-, Mercedes C NUM053 -cuyo valor fiscal es de 35.500'00 €-, Renault Megane NUM054, Peugeot Bóxer NUM049 -cuyo valor fiscal es 4.267'68 €-, Yamaha C NUM055, y Yamaha C NUM056. El valor total de los vehículos asciende a la suma de 59.799'68 €. Angelica carece de carné de conducir;

en relación a la naturaleza jurídica y requisitos que jurisprudencialmente se requieren para el nacimiento de esta figura delictiva ("blanqueo de capitales"), cabe dar por reproducida la argumentación que establece esta misma resolución al conocer y decidir sobre el recurso de apelación formulado por la hija de la impugnante;

la recurrente hace un seguimiento de cada uno de los datos económicos que refleja la sentencia de instancia para concluir que, de los mismos, no es posible articular la existencia de un delito de "auto blanqueo"; postula el carácter "no permanente" de esta modalidad delictiva, a efectos de "prescripción"; recuerda que: "la descripción fáctica incluye el componente subjetivo del injusto constituido por la finalidad disimuladora funcional a la introducción del capital en los circuitos del tráfico jurídico con apariencia de origen legal"; en esta forma la mera tenencia o detentación del dinero obtenido como consecuencia del delito, en este caso el tráfico de drogas, no es una conducta autónoma incardinable en el blanqueo de capitales" concluyendo que, además, incluso aun teniendo tal relato de hechos por válido, las conductas supuestamente realizadas por la SRA. Belinda que recoge la Sala no integran el tipo delictivo del delito de blanqueo de capitales con total vulneración de la doctrina jurisprudencial expuesta, incluso, de la dictada por la propia Sala en anteriores Sentencias abordando hechos, si no iguales, sí similares". Cuando la impugnante hace referencia a la Sra. Belinda, habrá de entenderse que la impugnante Angelica;

en relación a la probanza de los hechos que constituyen o consolidan el nacimiento de esta modalidad delictiva la sentencia del TS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2018/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2018 JORGE BARREIRO) hace especial hincapié en la valoración de la "prueba indiciaria" para la acreditación del elemento subjetivo del injusto que incluye el tipo del artículo 301.1 del Código Penal "ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos"; y no solo esto, sino que identifica los elementos indiciarios que usualmente concurre y en orden a dar por acreditado este elemento subjetivo del injusto: "4. La doctrina de esta Sala viene estableciendo que para la condena por un delito de " blanqueo" de capitales de procedencia ilegal -partiendo de la premisa de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo- la prueba indiciaria aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones los que se exponen a continuación ( SSTS 801/2010, de 23-9 ; 345/2014, de 24-4 ; 220/2015, de 9-4 ; y 247/2015, de 28-4, entre otras): a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado. b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas. c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto. d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico. e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones. f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales. g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas. Estas pautas genéricas relativas a la verificación indiciaria del sustrato fáctico del tipo penal de blanqueo de capitales se suele complementar, cuando se trata de bienes procedentes de un delito de tráfico de drogas, con los datos indiciarios que vinculan al acusado con el tráfico de sustancias estupefacientes; la cuantía de las sumas de dinero y bienes emergidos sin la existencia de aparentes ingresos lícitos que justifiquen el afloramiento de un importante acervo patrimonial; y también la utilización como testaferros de personas con las que se tiene una especial vinculación y confianza personal, especialmente cuando se trata de sujetos integrantes del ámbito familiar";

pues bien, en realidad todas ellas concurrentes en la presente causa; y es por ello que las explicaciones de la impugnante hacen referencia a elementos individualizados que carecen de toda utilidad y en orden a cuestionar la existencia del tipo; quizás más relevante la impugnación cuando afirma la legitimidad de la adquisición de dichos bienes y en base a que la recurrente recibió una indemnización de un seguro de vida de la Compañía aseguradora NorteHispana por importe de 64.000 euros; pero, como afirma la resolución recurrida, "Tiene un patrimonio que no puede proceder de la cantidad percibida por el seguro de vida de su marido.";

- A la acusada se le interviene en su domicilio de DIRECCION012 3.800 gr de cannabis, con una riqueza del 13,12 %

- La valoración en mercado de la droga es de 20.406 €

- Carece de carnet de conducir, pero es titular dominical de los siguiente vehículos, matriculados todos ellos entre los años 2011 y 2018 y puestos nominalmente a nombre de su hijo menor de edad, actuando su madre en su representación: Golf matrícula NUM006 -cuyo valor fiscal es de 17.822'00 €-, Mercedes C NUM053 -cuyo valor fiscal es de 35.500'00 €-, Renault Megane NUM054, Peugeot Bóxer NUM049 -cuyo valor fiscal es 4.267'68 €-, Yamaha C NUM055, y Yamaha C NUM056. El valor total de los vehículos asciende a la suma de 59.799'68 €.-

- Según sus declaraciones a la Agencia Tributaria como percepciones de trabajo obtuvo en el período 2013-2015 509'25 €, y en el período 2009-2015 2.498'78 €.

- No hay explicación mínima acerca del origen legítimo de estas propiedades.

Son datos que no requieren de suplementaria explicación; como expresaba la sentencia de primer grado "Hay una cierta confusión de patrimonios, lo que acredita esa pertenencia a grupo criminal y el delito de blanqueo de capitales. Utilizan indistintamente los vehículos. El 5 de mayo de 2018 la Guardia Civil de DIRECCION000 identifica a Justo conduciendo Toyota M NUM086 de Julio, y el 14 de octubre de 2018 conduce Seat León NUM002 de Julio y Belinda haciendo de lanzadera Julio en DIRECCION014. Para comprar el BMW 320D NUM044 que intentaron adquirir Julio y Belinda utilizaron a un tercero, como se ha hecho constar en el segundo fundamento de derecho. El grupo oculta la verdadera propiedad de los automóviles: el Volkswagen Golf NUM005 es propiedad de un tercero, el seguro está a nombre de Angelica y lo utiliza Julio; el Golf NUM006 es propiedad de Mateo, el seguro de su madre Angelica y lo conducen Julio y Belinda; el Seat NUM002 es propiedad de uno de los hijos menores de Julio y Belinda y lo utiliza habitualmente el padre y esporádicamente Belinda, estando el seguro nuevamente a nombre de Angelica y el Audi Q5 NUM001 es de un tercero y lo utiliza Julio, quien había fabricado un doble fondo o caleta"; son actividades de ayuda mutua y dirigidos a encubrir tanto la actividad criminal como el retorno de los "fondos ilícitos provenientes del tráfico", al circuito legal;

Se desestima este motivo del recurso.

QUINTO: Del recurso de apelación formulado por D. DON Mateo:

1.

a) Manifiesta vulneración de derechos fundamentales. derecho al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 ce . nulidad del auto de intervención de las comunicaciones auto de 18 de abril de 2018 y auto de 10 de septiembre de 2018 . intervención de las comunicaciones con anterioridad a tales fechas sin auto habilitante. intervención de las comunicaciones de persona menor de edad sin autorización de juzgado competente, jurisdicción de menores.

b) Vulneración de un proceso con todas las garantías. artículo 24ce . la admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el Edoa de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

c) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal; la falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

d) Vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

e) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado D. Mateo.

f) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado D Mateo.

g) De la infracción del artículo 21.2 y 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo; la atenuante de drogadicción claramente concurrente en el SR. Arcadio.

h) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. el dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Los epígrafes a), b), c), d) y h) del escrito de recurso han sido objeto de análisis y resolución precedente; el ahora impugnante comparece en la causa con la misma representación y defensa que su hermana Belinda ; la esencia argumentativa del recurso en estudio, -en relación a las materias objeto de impugnación contenida en los apartados a), b), c), d) y h)- es la misma, a nuestro juicio, que la mantenida por la recurrente Belinda en su impugnación; es por ello que el tratamiento y decisión que deba asignarse a dichos motivos de recurso -que inciden, esencialmente, en las deficiencias que la parte observa en relación a las resoluciones judiciales que acuerdan la "diligencia de interceptación de las comunicaciones telefónicas" y, posteriormente, a su incorporación al proceso, -trascripción o lectura en el plenario de las grabaciones- merecen necesariamente la misma respuesta judicial sin que, ahora, entiende la Sala, sea preciso reiterar los mismos argumentos que ya, ampliamente, se expusieron al conocer del recurso precedente; también merece este tratamiento el apartado h) y por cuanto la argumentación subyacente es idéntica en uno u otro recurso.

Se desestiman, por lo anterior, estos motivos de recurso.

2.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado D. Mateo.

La sentencia de instancia condena al acusado Mateo, como autor de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO de PRISIÓN; señala como probados los siguiente hechos: "JUAN Arcadio, reside habitualmente en el domicilio sito en la CALLE002 (Cáceres), donde muy frecuentemente se encuentra también su madre Angelica, que no obstante tiene su residencia en DIRECCION012 (Cáceres). El acusado recibe la sustancia estupefaciente que le entrega Julio, se la guarda y efectúa la venta a sus clientes desde su domicilio al que acuden tras haberle efectuado los pedidos con anterioridad, como ocurrió los días 2, 5 y 6 de octubre, y también 14 y 15 de noviembre de 2018 en que suministró a varios clientes. En otras ocasiones él mismo se desplaza y efectúa la entrega de droga al cliente en puntos convenidos; y adopta medidas de seguridad siendo avisado por otros miembros del grupo de la presencia policial, como ocurrió el día 17 de octubre de 2018 en que otra persona que no es objeto de enjuiciamiento le dijo que tuviera cuidado por un control de la Guardia Civil. Para contactar con sus clientes utilizaba hasta 6 teléfonos móviles distintos"; el registro de su domicilio dio el siguiente resultado: "En el domicilio del acusado Mateo y en el que habitualmente reside también su madre Angelica, quienes actúan de consuno con los anteriores, sito en la vivienda y sus anexos de la CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres): 1 Kg de cocaína en "ladrillo" envase original y 612 gr formato roca distribuidos en 5 bolsas; 223 gr de marihuana; sustancia adulterante; 3 básculas de precisión; 3.655 € en billetes diversos; 36 décimos de lotería; y 6 teléfonos móviles";

La naturaleza propia de la actividad delictiva que se ejecuta en forma "grupal" implica que los distintos elementos indiciarios que se acumulen en orden a la probanza de esta modalidad delictiva, no pueden analizarse "desagregadamente" pues, usualmente, es una conducta colectiva y compleja; los actos individuales como: ("seguimientos, información, tenencia o venta de estupefacientes, adquisición de vehículos, etc.") se integran en otros de mayor relevancia y en orden a garantizar las operaciones que la dirección del "grupo criminal" asigna; como se decía anteriormente es aquí donde surge el "punto de conexión" que aúna las voluntades que el grupo comparte y donde los actos se "socializan"; y de ahí que las responsabilidades internas se diluyan y distribuyan entre los elementos del "grupo"; esto es, surge inevitablemente la "concertación implícita" a que aludía la jurisprudencia anteriormente anotada; los actos individuales dejan de tener este carácter y se constituyen como un mero elemento desagregado en el "reparto de roles" que el grupo distribuye;

y es por esto que interese menos la propuesta del recurrente quien incide, permanentemente, en identificar actos singulares para cuestionar su probanza y en busca de evitar lo que es sustancial; que hubo un registro en el domicilio del impugnante en el que se intervienen " 1 Kg de cocaína en "ladrillo" envase original y 612 gr formato roca distribuidos en 5 bolsas; 223 gr de marihuana; sustancia adulterante; 3 básculas de precisión; 3.655 € en billetes diversos; 36 décimos de lotería; y 6 teléfonos móviles"; que la droga de referencia es suministrada por el también condenado Julio , que así y expresamente lo reconoce ("aunque manifieste que es de su propiedad"); o la afirmación enteramente contrastada por la investigación policial y ratificada en el plenario, de que la vivienda que habita sita en la CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres), también lo es por su madre Angelica (a quien se le ocupan en DIRECCION012 (Cáceres) 3,800 Kgs. de cannabis), actuando ambos de consuno y formando parte de la red o "grupo criminal" de referencia; son datos incuestionables y que acreditan suficientemente, en unión de otros múltiples que derivan de la investigación policial previa y a que se hacía referencia en el fundamento jurídico Tercero, que la actividad que desarrollaba el ahora impugnante no era autónoma sino dependiente y colaboradora con los mandatos que emanaban del "grupo".

Se desestima este motivo del recurso.

2.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado Mateo

Mateo es condenado en la sentencia de primera instancia como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública -sustancias que causan grave daño a la salud- a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de setecientos sesenta y un mil trescientos dieciséis euros con doce céntimos (761.316'12 €, triplo del valor). Son hechos probados establecidos en la sentencia de primer grado que: "En el domicilio del acusado Mateo y en el que habitualmente reside también su madre Angelica, quienes actúan de consuno con los anteriores, sito en la vivienda y sus anexos de la CALLE005 número NUM016 de DIRECCION000 (Cáceres): 1 Kg de cocaína en "ladrillo" envase original y 612 gr formato roca distribuidos en 5 bolsas; 223 gr de marihuana; sustancia adulterante; 3 básculas de precisión; 3.655 € en billetes diversos; 36 décimos de lotería; y 6 teléfonos móviles. Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 1.419'47 gr de cocaína con una pureza del 78'40%, cuya valoración por dosis asciende a la suma de 253.772'04 €; 193'21 gr de sustancia adulterante concretamente cafeína y procaína, sin valoración; 194'36 gr de Marihuana, cuya valoración económica asciende a 1.043'71 €";

la mayor extensión de la argumentación propuesta tiene un carácter meramente doctrinal, que deriva y replica la propuesta, del mismo carácter, que incorporaba el recurso de apelación interpuesto por la impugnante DÑA. Belinda (su hermana); por el contrario no se hace apenas mención a los hechos base que fundamentan la condena del recurrente y que se han transcrito a este apartado y, esencialmente, al resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del impugnante ( 1.419'47 gr de cocaína con una pureza del 78'40%); de ello deriva que aminore su importancia el cúmulo de propuestas referida a actos concretos que el acusado ejecutó los días 2, 5 y 6 de octubre, y también 14 y 15 de noviembre de 2018 (acreditado por las vigilancias establecidas por la GC) y sobre el que el ahora recurrente muestras sus reservas y en el sentido de que no habría prueba que acreditase tales eventos llegando a censurar que la Sala no haga: "Ni una sola referencia por la veintena de agentes que pasaron por el Plenario ni en los más de 6000 acontecimientos que obran en formato pdf en las actuaciones encontramos en tal sentido"; algo más de interés podría producir la "mera alegación" de que habría otras personas que tenían las llaves de la vivienda en que se produce el hallazgo: (" Belinda en Plenario: En su casa había un juego de llaves de casa de Mateo y de hecho cuando les detienen a ella y a Julio y les registran y ve que Julio tiene tantas llaves le preguntó en el calabozo si entre esas llaves tenía de casa de su hermano. Y le dijo que sí"), o al hecho de que su cuñado Julio manifestar que "lleva desde su detención reconociendo que la cocaína que se reputa del sr. Arcadio es suya, que él la dejó en tal emplazamiento"; el problema es la absoluta ausencia de credibilidad del acusado Julio; ya, desde el inicio de la causa y ante el Juzgado Instructor asumió la autoría única y excluyente respecto a todos los hechos, lo que está en absoluta contradicción con la secuencia que dimana tanto de la investigación previa así como de las pruebas practicadas en el plenario;

es de toda evidencia que si el impugnante guardaba en su domicilio 1.419'47 gr de cocaína con una pureza del 78'40% y, además, 194'36 gr de Marihuana y, además, 193'21 grs de sustancia adulterante concretamente cafeína y procaína, sobre las que ostentaba plena disposición, no pueda considerarse erróneo el juicio del Tribunal de que el mismo se dedicaba a lo que se dedicaba; y poco importaría incluso que, otorgando la razón al impugnante, se estableciera que la propiedad de las mismas residía en el acusado Julio ; los actos de detentación o custodia con integrantes del tipo en cuanto "favorecedores" de la actividad.

Se desestima este motivo del recurso.

3.

De la infracción del artículo 21.2 y 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo. La atenuante de drogadicción claramente concurrente en el sr. Arcadio.

Entiende el recurrente que la documentación aportada a la causa que, frente al dictamen de referencia que "se incluyó en la temprana instrucción de la causa, existe un estudio pormenorizado de los autos del procedimiento, encontramos los siguientes: Acontecimiento 1485. Informe del IML de 22/2/19 de Marcelino. Oficio CP tras escritos de defensa: Se sometió a los programas de Cruz Roja de deshabituación en el Centro Penitenciario. Otra documentación traída por esta defensa en CUESTIONES PREVIAS y admitida por la Ilma. Sala".

En el acontecimiento 1485 incluye informe médico forense sobre drogadicción, de 22 de febrero de 2019 a instancia del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coria en el P. Abreviado núm. 168/2018 que en sus consideraciones establece:

"De los datos obtenidos de la exploración, sin datos médicos objetivos que lo avalen, se puede decir que se trata de un sujeto que dice consumir cannabis (marihuana y hachís) por vía respiratoria desde los 15 años, con consumo habitual, diario y en gran cantidad, según lo referido, y sin características clínicas objetivables de un Trastorno por Abuso/ Dependencia de dicha sustancia. En relación con los hechos del presente procedimiento se puede deducir que el informado actúa con conductas planificadas correctamente, sin una génesis patológica y, por tanto, hay una clara conciencia de sus actos con una elaboración voluntaria de los mismos. En el momento actual no presenta deterioro físico ni psíquico estando plenamente conservadas sus facultades cognitivas y volitivas. Se le ofrece, tras la entrevista, previa obtención de consentimiento informado, la posibilidad de recoger muestra de orina para análisis cualitativo de drogas de abuso mediante test DRUGCHECK 10, que da positivo a cannabinoides, lo que es congruente con el último consumo referido por el informado estando en prisión. No se ha tomado muestra de cabello, a los efectos de determinar un consumo crónico en los últimos meses, por tener una longitud inferior a dos centímetros";

En sus conclusiones se afirma:

"Diagnóstico: Con base en lo anterior, se considera que Mateo refiere consumo de cannabis con patrón de consumo habitual, sin criterios médicos que avalen un Trastorno por Abuso/Dependencia de dicha sustancia. - Influencia respecto a los hechos - Imputabilidad: no existe menoscabo de sus facultades cognitivas ni volitivas de forma general, ni en relación con los hechos de forma particular";

En materia de drogadicción, como recoge la sentencia de primer grado, es doctrina consolidada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12); siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SsTS de 23-10-1996, 12-4-1995, 1-8-1990 ó 18-11-1997); en este mismo sentido ATS, Penal sección 1 del 26 de mayo de 2022 (ROJ: ATS 8864/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:8864ª HURTADO ADRIAN)

Dado que en la presente causa contamos singularmente con un informe médico forense (acontecimiento 1485) habrá que estarse a las conclusiones que de él derivan ("no existe menoscabo de sus facultades cognitivas ni volitivas de forma general, ni en relación con los hechos de forma particular"); si la parte no se hallaba en conformidad con estas conclusiones de carácter pericial pudo proponer en el sumario prueba contradictoria o someter esta pericial a contradicción; en esta tesitura prevalece el resultado de la pericial médico-forense aportada a la causa, siendo también preciso el señalar, en la misma dirección, que las limitaciones que la "drogadicción" puedan generar a las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto son aquellas concurrentes al "momento de la ejecución del hecho delictivo"; el que el acusado se sometiera ulteriormente ("cuando se hallaba ya privado de libertad") a "programas de desintoxicación que se proporcionan en el Centro Penitenciario, es un elemento más a tener en cuenta pero en modo alguno se constituye como elemento nuclear en orden a determinar la influencia de esta ingesta de sustancias estupefacientes, máxime si contamos, como ahora acontece de un informe especializado médico-forense.

Se desestima este motivo del recurso.

SEXTO: Del recurso de apelación formulado por D. Marcelino:

1.

a) Manifiesta vulneración de derechos fundamentales. derecho al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 ce . nulidad del auto de intervención de las comunicaciones auto de 18 de abril de 2018 y auto de 10 de septiembre de 2018 : intervención de las comunicaciones con anterioridad a tales fechas sin auto habilitante; intervención de las comunicaciones de persona menor de edad sin autorización de juzgado competente, jurisdicción de menores.

b) Vulneración de un proceso con todas las garantías. artículo 24ce . la admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el Edoa de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

c) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal; la falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

d) Vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

e) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado D. Marcelino.

f) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado D. Marcelino.

g) De la infracción del artículo 21.2 y 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo; la atenuante de drogadicción claramente concurrente en Marcelino.

h) de la infracción del artículo 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo. la atenuante de ludopatía claramente concurrente en el Sr. Marcelino.

i) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. el dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Los epígrafes a), b), c), d) y h) del escrito de recurso han sido objeto de análisis y resolución precedente; el ahora impugnante comparece en la causa con la misma representación y defensa que la anterior recurrente; la argumentación relativa a la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, en sus múltiples impugnaciones, es idéntica en ambos supuestos; también la relativa a la introducción de hechos probados en la fundamentación jurídica; en cuanto al apartado d) del escrito tiene un carácter puramente doctrinal. Se desestiman por ello estos motivos de recurso.

2

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado D. Marcelino.

La sentencia de primera instancia condena a Marcelino como autor de un delito de TRÁFICO DE DROGAS o contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MIL TRES EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (10.003'26 €, valor del duplo) con la responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES de privación de libertad en caso de impago";

establece como probado respecto al impugnante que:

" Marcelino, vende drogas desde su domicilio en DIRECCION001, y ha tenido una importante actividad en el cobro de deudas derivadas de la misma. Ha mantenido encuentros puntuales con terceras personas vinculadas a delitos contra la salud pública contra los que no se sigue el presente procedimiento. El 15 de octubre de 2018 se ocupó de participar junto con algunos de los coacusados en la recogida de efectos de la parcela sita en DIRECCION021, a raíz de la detención de Julio y Justo en DIRECCION014 cuando efectuaban un transporte de 4'5 kg de droga y entre otros días el día 24 de noviembre de 2018 le pidió una partida a otra persona ya enjuiciada. Igualmente, se dedica a distribuir entre terceros la cocaína y los derivados del cannabis que le entrega Julio. En sus conversaciones con otros coacusados como Jose Augusto y Guillerma se organizan para cobrar deudas pendientes por drogas.

En el domicilio común de los acusados Marcelino y de sus padres Roman Y Ascension sita en CALLE004 número NUM020, piso NUM087 DIRECCION001 (Cáceres): 28'17 gr de cocaína en formato roca, destinada a tráfico con terceras personas, 1 balanza de precisión, y útiles de preparación en la habitación del acusado Marcelino.

Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada en el dormitorio del acusado Marcelino queda determinada del modo siguiente: 26'90 gr de cocaína con una pureza del 81'54 %, valorada en 5.001'63 €.

Según información de la AEAT en el año 2017 (de 2 de enero al 1 de julio de ese año) Guillerma estuvo contratada durante seis meses por su sobrino el también coacusado Marcelino, con una retribución de 6.708'51 € que no obstante no consta ingresada en su cuenta bancaria.

La sentencia de primer grado justifica la condena por este tipo delictivo en la siguiente forma: "Respecto a la autoría en el delito de tráfico de drogas de Marcelino ya lo hemos expresado detenidamente en el segundo y tercero de los de los fundamentos de derecho. Contamos no sólo con la cocaína de altísima pureza y en formato roca y útiles encontrados en su domicilio y el descarte de la existencia de un consumo compartido de drogas. Contamos además con las escuchas telefónicas reproducidas en la vista oral. En la conversación de 1 de noviembre de 2018 con Modesto a quien le advierte "mira qué vas a decir por aquí eh... qué vas a decir por el móvil te estoy diciendo"... le advierte hasta 3 veces y Modesto le pide "tráeme eso". El 9 de noviembre de 2018 con Rosario "que Roberto quería coger algo... a ver si tenías tú.... Perras suyas para pil.... Para cogerte algo si tienes".

En cuanto a que la sustancia estupefaciente intervenida no se dedicaba al "consumo compartido", la sentencia de primer grado dispone:

Respecto a los 26,90 gramos de cocaína en forma roca de gran pureza intervenidos a Marcelino comparecieron 8 testigos. Básicamente, en sus declaraciones se trata de acreditar que la cocaína era para el consumo de un grupo exclusivo de amigos en lugar cerrado.

Incurrieron en numerosas contradicciones sobre quienes eran ese grupo de amigos, nombrando unos testigos a unas personas de ese grupo y otros testigos a otras, e, incluso, alguno no nombró al propio Marcelino. No se pudieron de acuerdo sobre quien la compró, la fecha y el lugar de compra y el lugar para el consumo compartido. Tampoco se pusieron de acuerdo a quien se le pagó la cocaína, citando algunos testigos (por ejemplo, Paulino) a Marcelino como destinatario del dinero del grupo para la compra de la sustancia, ni sobre el local concreto donde se consumía, si era de un tercero, estaba alquilado y en este caso, por quién o cuando se iba a producir el evento para el supuesto consumo compartido. Aunque algunos coincidieron en señalar el 11 de diciembre de 2018 como la fecha de compra de la cocaína, ninguno fue capaz de decirnos que día de la semana era. Alguno llegó a decir que la báscula de precisión, los recortes de plástico para las papelinas y la cucharilla con restos de cocaína hallados en el domicilio de Marcelino pasaban de mano en mano, según quien fuera el depositario de la sustancia estupefaciente, pero sin ponerse de acuerdo quien iba a ser el próximo depositario. En suma, manifestaciones carentes de credibilidad. Cuando eran preguntados por el Ministerio Fiscal sus recuerdos se desvanecían y no eran capaces de acordarse de datos básicos de la compra. De todas las manifestaciones, la más interesante es la de Aureliano quien fue el primero en declarar de todos ellos y además lo hizo el día anterior que el resto. Manifestó que la droga era para un grupo de amigos, cito ocho en concreto, poniendo cada uno de ellos una cantidad de entre 60 y 90 euros. Recordar que la sustancia tiene una valoración de 5.001,63 euros, por lo que no salen las cuentas. Ahora bien, si cierto es que concretó que la cocaína se compró el 10 o 12 de diciembre de 2018, unos días antes del registro en la casa de Marcelino, no fue capaz de concretar quien de los ocho compró la cocaína, donde y a quien. Negó que la droga de Marcelino fuera para su consumo en un lugar cerrado, sino que para repartirla entre ellos -a él le correspondían 3 gramos, por los que pagó 90 euros-. Manifestó taxativamente que no habían quedado en un lugar cerrado y un día concreto para el consumo de la cocaína y negó que se tratara de un grupo cerrado de consumidores porque admitió que también consumían otros amigos distintos de los compradores y que incluso entre los amigos que se reunían había personas no consumidoras, por lo que era un grupo abierto. También recalcamos lo manifestado por Dimas, quien admitió que, tras numerosos olvidos sobre el qué, quién, dónde, cuándo, se compraba la droga de forma colectiva y luego se repartía entre ellos. Ninguno de dichos testigos dio una explicación convincente de porque junto a la cocaína le intervinieron a Marcelino útiles para manipular la droga como una cuchara con restos de cocaína, recortes de plástico para hacer papelinas y una balanza de precisión.

Establecido lo anterior el impugnante centra su argumentación en la proposición de un relato alternativo, cuestionando diversas afirmaciones que sostiene la resolución de primer grado, referidas al lugar desde "donde distribuía las sustancias estupefacientes" o "que la imputación por delito de blanqueo de capitales fue archivada" o que "se atribuye al sargento de la EDOA aseveraciones no hechas", concluyendo con la afirmación de que: "no tiene nada que ver con delito alguno de tráfico de drogas salvo ser el cuñado de Julio quien, por cierto, calla la Sala, LLEVA DESDE SU DETENCIÓN RECONOCIENDO QUE LA COCAINA QUE SE REPUTA DEL SR. Arcadio ES SUYA, QUE ÉL LA DEJÓ EN TAL EMPLAZAMIENTO"; cuestiones que sin duda ganan alguna relevancia y en orden a situar diversos sucesos que se describen y que dimanan de las actividades de vigilancia y seguimiento en el ámbito policial (ratificadas en el plenario), pero que no se constituyen como núcleo sobre el que se sustenta la decisión adoptada por la resolución de primer grado respecto a este motivo del recurso; es por ello que, finalmente, el impugnante sí centra su motivación en lo que es realmente importante: "Y no negamos la única prueba objetiva, el hallazgo de 26 gramos de cocaína en su dormitorio al registro de la vivienda que compartía con sus padres pero que responde, como también hemos acreditado y dejamos sentado, al consumo compartido con sus amigos; en realidad la ocupación no quedó limitada a estas sustancias; también: " 1 balanza de precisión, y útiles de preparación en la habitación del acusado Marcelino "; aporta el impugnante un elevado número de testigos ( Aureliano, Rosario, Rosendo, Valentín, Jose Francisco, Paulino, Juan Luis y Dimas) que vendrían en avalar esta propuesta;

La jurisprudencia viene disponiendo que cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen y valoración del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso la relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera las facultades de valoración y revisión de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989, citada por la STS de 24 de mayo de 1196) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la Vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferir en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración y hasta el punto de que se ha venido en afirmar que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001, 5 de mayo de 2005, etc.);

Y esto es lo que ahora acontece; se pretende por la impugnante que esta Sala de apelación modifique hechos acreditados en el proceso, cuya acreditación se sustenta en la valoración de la prueba testifical practicada en el plenario y dispuesta por el Tribunal que goza de la inmediación; ello no es posible; en cualquier caso el Tribunal "a quo" lleva a cabo un trabajo minucioso y pormenorizado estableciendo no solo los hechos o datos sino, señalando específica y singularmente las múltiples razones que aprecia para no creer a los testigos propuestos por la defensa; no se trata de "creer" al testigo o "no creerlo"; la ausencia de credibilidad ha sido plenamente justificada en la sentencia de instancia.

Se desestima este motivo de recurso.

3.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado D. Marcelino.

La sentencia de instancia condena al acusado D. Marcelino, como autor de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO de PRISIÓN".

La naturaleza propia de la actividad delictiva que se ejecuta en forma "grupal" implica que los distintos elementos indiciarios que se acumulen en orden a la probanza de esta modalidad delictiva, no pueden analizarse "desagregadamente" pues, usualmente, es una conducta colectiva y compleja; los actos individuales como: ("seguimientos, información, tenencia o venta de estupefacientes, adquisición de vehículos, etc.") se integran en otros de mayor relevancia y en orden a garantizar las operaciones que la dirección del "grupo criminal" asigna; como se decía anteriormente es aquí donde surge el "punto de conexión" que aúna las voluntades que el grupo comparte y donde los actos se "socializan"; y de ahí que las responsabilidades internas se diluyan y distribuyan entre los elementos del "grupo"; esto es, surge inevitablemente la "concertación implícita" a que aludía la jurisprudencia anteriormente anotada; los actos individuales dejan de tener este carácter y se constituyen como un mero elemento desagregado en el "reparto de roles" que el grupo distribuye;

En cuanto al fundamento para asentar la pertenencia a "grupo criminal" y como con insistencia promueve esta misma resolución, es preciso acudir a la investigación policial y, más concretamente, al resultado de la investigación derivada de las intervenciones telefónicas; indirectamente es el propio apelante quien con su argumentación favorece que fue precisamente el acusado Julio , quien le proporcionó la cocaína incautada haciendo emerger esta relación negocial continuada; y es en esta dirección que la sentencia de instancia propone un elevado número de elementos indiciarios que apoyan la decisión adoptada y así:

"También han participado en los seguimientos los agentes de la Guardia Civil que comparecieron en la vista oral con números NUM088 y NUM089. En las escuchas telefónicas ratificó los atestados relativos a las ventas de droga entre Julio, Marcelino y Angelica"; que su pertenencia al "grupo criminal", continúa la sentencia de instancia "lo acredita también el incidente de limpieza en la finca el día 15 de octubre de 2018 y que fue reproducido en la vista oral cuando tiene lugar entre ellos una cadena de llamadas por detención Julio y Paulino en DIRECCION014, y quedan para sacar unas cosas de la finca de Julio. Participan, Marcelino, Jose Augusto, Angelica y Bernardo. Roman tiene llave de la parcela, se la entrega a Marcelino y éste a Jose Augusto y Angelica que van en el Mercedes de Angelica. No tiene sentido la versión dada por los acusados porque los hechos coinciden cronológicamente cuando Julio está detenido y toda la familia y el grupo preocupados por él y pretenden sostener que ese día se dedican a limpiar por una mudanza de DIRECCION002. Ya lo dejaron bien claro los agentes de la Guardia Civil en el acto de la vista oral"; asimismo relata y transcribe, en parte, conversaciones incriminatorias habidas con el impugnante; así la conversación de 1 de noviembre de 2018 con Valentín a quien le advierte "mira qué vas a decir por aquí eh... qué vas a decir por el móvil te estoy diciendo"... le advierte hasta 3 veces y Valentín le pide "tráeme eso" o la de 9 de noviembre de 2018 con Rosario "que Portu quería coger algo... a ver si tenías tú.... Perras suyas para pil.... Para cogerte algo si tienes";

Señalado lo anterior y desde la perspectiva enunciada, no se aprecia que la decisión que se adopta en la instancia, como viene exigiendo la jurisprudencia para el posible acogimiento del recurso formulado bajo el amparo de "error en la apreciación de la prueba" por ignorar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, se constate la existencia de un error que sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994); nada de esto acontece; lo que ahora se promueve tiene más que ver con una descripción alternativa de los hechos que acaecen desde la subjetiva valoración de parte.

Se desestima este motivo del recurso.

4

De la infracción del artículo 21.2 y 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo; la atenuante de drogadicción claramente concurrente en el Sr. Marcelino.

La Sala de instancia no acoge la solicitud de concurrencia de la atenuante de drogadicción bajo la siguiente argumentación;

En lo relativo a Marcelino consta en el acontecimiento 1484 informe médico forense de fecha 22 de febrero de 2019 que concluye:

"Diagnóstico: Con base en lo anterior, se considera que Marcelino refiere (el subrayado es nuestro) consumo de cocaína con patrón de consumo de fin de semana, sin criterios médicos que avalen un Trastorno por Abuso/Dependencia de dicha sustancia.

- Influencia respecto a los hechos - Imputabilidad: no existe menoscabo de sus facultades cognitivas ni volitivas de forma general, ni en relación con los hechos de forma particular".

Es decir, un consumidor meramente esporádico y sin alteraciones psicopatológicas, según refiere, porque el perito judicial no lo ha comprobado mediante el examen de informes médicos o análisis químicos que determinaran la certeza de lo que el acusado indica.

En su fundamentación jurídica esta resolución recogía la doctrina asignable a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, en la siguiente forma: "De acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 577/2008, de 1 de diciembre; 810/2011, de 21 de julio; 942/2011, de 21 de septiembre; 675/2012, de 24 de julio; 695/2013, de 9 de julio; 626/2015, de 18 de octubre y 455/2018, de 10 de octubre) el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto";

Contamos singularmente en la causa con un informe médico-forense sobre la situación psíquica del acusado y afectamiento de sus capacidades intelectivas y volitivas derivadas de un posible consumo de sustancias estupefacientes en fechas cercanas (22 de febrero de 2019) a la ejecución de los hechos que se enjuician; el tenor literal de dicho dictamen es el siguiente:

"De los datos obtenidos de la exploración, sin datos médicos objetivos que lo avalen, se puede decir que se trata de un sujeto que dice consumir cocaína por vía respiratoria, los fines de semana desde hace año y medio y sin características clínicas objetivables de un Trastorno por Abuso/Dependencia de dicha sustancia. En relación con los hechos del presente procedimiento se puede deducir que el informado actúa con conductas planificadas correctamente, sin una génesis patológica y, por tanto, hay una clara conciencia de sus actos con una elaboración voluntaria de los mismos. En el momento actual no presenta deterioro físico ni psíquico estando plenamente conservadas sus facultades cognitivas y volitivas. Se le ofrece, tras la entrevista, previa obtención de consentimiento informado, la posibilidad de recoger muestra de orina para análisis cualitativo de drogas de abuso mediante test DRUGCHECK 10, que da negativo a las sustancias analizadas, lo que es congruente con una ausencia de consumo reciente de las mismas. No se ha tomado muestra de cabello, a los efectos de determinar un consumo crónico en los últimos meses, por tener una longitud inferior a dos centímetros.

CONCLUSIONES

- Diagnóstico: Con base en lo anterior, se considera que Marcelino refiere consumo de cocaína con patrón de consumo de fin de semana, sin criterios médicos que avalen un Trastorno por Abuso/Dependencia de dicha sustancia.

- Influencia respecto a los hechos - Imputabilidad: no existe menoscabo de sus facultades cognitivas ni volitivas de forma general, ni en relación con los hechos de forma particular.

Los datos de referencia no abonan el acogimiento de esta atenuante; como ya se afirmaba la mera constatación de la drogadicción no suficiente para acoger la atenuante; se requiere la acreditación de que la misma ("2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior") tenga influencia y relevancia en la ejecución del acto delictivo, aminorando la capacidad del sujeto para decidir ("capacidades intelectuales o volitivas"); atendido el dictamen de referencia este requisito no es concurrente.

Se desestima este motivo del recurso.

5.

- De la infracción del artículo 21.7 del código penal y doctrina jurisprudencial del tribunal supremo. la atenuante de ludopatía claramente concurrente en el Sr. Marcelino.

La sentencia de instancia deniega la concurrencia de esta agravante en base a la siguiente argumentación: "En este caso, existe una orfandad absoluta sobre la concurrencia de una circunstancia atenuante que tiene que estar tan acreditada como el hecho mismo. No contamos con ningún informe médico. No consta la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica. Tampoco consta que el mismo haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado. No sabemos hasta qué punto esa supuesta ludopatía ha podido tener influencia en la vida diaria del acusado. Es más, decimos aquí lo mismo que decíamos al hablar de la atenuante de drogadicción. El tráfico de drogas es el "modus vivendi" de Marcelino dentro del grupo criminal. Compareció en la vista oral Valeriano, gerente del salón de juegos DIRECCION035, quien ratificó su escrito de 5 de diciembre de 2019 (acontecimiento 3151) en el que el acusado era cliente asiduo de su establecimiento de apuestas, en el cual pasaba periodos de tiempo con frecuencia, haciendo uso de varias de las máquinas de apuestas, durante frecuentes periodos de tiempo, manifestando en la vista oral grandes cantidades de dinero. También tenemos el informe de Alexander como responsable del Bar Salón De Juegos DIRECCION036 de 28 de noviembre de 2019 (acontecimiento 3143) que dice que el acusado era cliente habitual en las máquinas tragaperras y la ruleta. Estas dos manifestaciones sólo acreditan que al acusado le gusta jugar y, puesto que carece de dinero para acudir todos los días a los salones de juego y gastar ingentes cantidades de dinero, en realidad lo que estaba haciendo era blanquear el dinero procedente de la droga".

Insiste el apelante en la necesidad de apreciación de esta circunstancia atenuante y en base a las declaraciones prestadas en el proceso Celestino, Clemente, Constantino, Cristobal, Diego o de D. Valeriano, que declaró en el plenario.

Cabe reproducir lo anteriormente dispuesto respecto a la "soberanía" que el Tribunal "a quo" tiene respecto a la valoración de la prueba testifical practicada en el proceso; no se aportan ahora elementos de juicio relevantes de los que deducir la "evidente equivocación del Juzgador" y en la forma que requiere la jurisprudencia anteriormente anotada.

Se desestima este motivo del recurso.

SEPTIMO: Del recurso de apelación formulado por DON Jose Augusto:

1.

a) Manifiesta vulneración de derechos fundamentales. derecho al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 ce . nulidad del auto de intervención de las comunicaciones auto de 18 de abril de 2018 y auto de 10 de septiembre de 2018 . intervención de las comunicaciones con anterioridad a tales fechas sin auto habilitante. intervención de las comunicaciones de persona menor de edad sin autorización de juzgado competente, jurisdicción de menores.

b) Vulneración de un proceso con todas las garantías. artículo 24 ce . la admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el Edoa de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

c) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal; la falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

d) Vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

e) del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado el impugnante Jose Augusto.

f) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado DON Jose Augusto.

g) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado el SR. Jose Augusto.

h) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. el dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Los epígrafes a), b), c), d) y h) del escrito de recurso han sido objeto de análisis y resolución precedente; el ahora impugnante comparece en la causa con la misma representación y defensa que la anterior recurrente; la argumentación relativa a la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, en sus múltiples impugnaciones, es idéntica en ambos supuestos; también la relativa a la introducción de hechos probados en la fundamentación jurídica; en cuanto al apartado d) del escrito tiene un carácter puramente doctrinal. Se desestiman por ello estos motivos de recurso.

2

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado DON Jose Augusto.

La sentencia de primera instancia condena al acusado Jose Augusto, como autor de un delito de TRÁFICO DE DROGAS o contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas de DOS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (47.363'40€, duplo del valor); establece como hechos probado respecto al impugnante los siguientes:

Jose Augusto, vende a sus clientes desde su propio domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM010 de DIRECCION000, donde vive con sus padres. Entre ellos, el día 22 de noviembre de 2018 realizó gestiones con uno de sus contactos para ir a por la droga y al día siguiente 23 de noviembre acudió a la llamada que efectuó otra persona que no es objeto de enjuiciamiento desplazándose hasta DIRECCION001 haciéndole de "lanzadera" para avisarle de la existencia de presencia policial en dicho trayecto, mientras esa persona hacía un transporte de droga, no constando exactamente la sustancia, pero muy probablemente hachís. Fue una de las personas que el 15 de octubre entró en la casa que Julio y Belinda se han construido en esas fechas en DIRECCION021 para eliminar cualquier rastro de sustancia estupefaciente al tener conocimiento de que Julio y Justo habían sido detenidos por la policía de parla la noche anterior. Jose Augusto recibe la sustancia estupefaciente de Julio, la guarda en su domicilio en la AVENIDA000 de DIRECCION000 (Cáceres) y ocasionalmente en el domicilio paterno en Santa Cruz de Retamar en Toledo.

En el domicilio común del acusado Jose Augusto y de sus padres Bernardo y Guillerma, vivienda y sus anexos de la AVENIDA000 número NUM010, piso NUM058 de DIRECCION000 (Cáceres): diversa munición (de ella 32 cartuchos de uso civil prohibido), pistola de la marca STAR calibre 9 mm parabelum sin número de serie, que carece de las marcas de fábrica, número de fabricación y los punzones reglamentarios, 1 bate de beisbol, y Munchacos de madera. En la Parcela NUM019, del polígono NUM020, sita en DIRECCION023 (Cáceres) propiedad del acusado Jose Augusto: 4.410 gr de marihuana con una riqueza media de 3,83%. Pesaje neto y valoración económica. Según los informes periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada en el terreno del acusado Jose Augusto. queda determinada del modo siguiente: 4.410 gr de marihuana, con una valoración de 23.681'70 €.

La motivación que justifica la condena del impugnante la proporciona la sentencia de instancia fundamentada en lo siguiente:

Jose Augusto negó su implicación en los delitos por los que es acusado y que participara en el tráfico de drogas imputado a Julio. Negó que la marihuana encontrada en su finca fuera de su propiedad.

Hernan reconoció las conversaciones de 2 de noviembre con Jose Augusto en la que hizo, según se deduce de dicha conversación, de "lanzadera"; el 30 de octubre de 2018 un tal Jeronimo avisa a Jose Augusto: "soy Jeronimo, no salgas de DIRECCION000 que están los guardias". El 31 de octubre de 2018 Angelica pregunta a su hijo Mateo si siguen ahí los tíos o no y si le han parao, previamente a Carmelo le había avisado Jose Augusto;

en cuanto a la autoría de Jose Augusto, le ha sido incautada una importante cantidad de droga, aunque en su defensa niegue que fuera suya y se pretenda atribuir a otro. Una inferencia lógica en este proceso sólo permite responder que esa droga pertenece a este acusado y la tenía en su poder para su venta. Lo acredita que sus conversaciones así lo demuestran y que fueron oídas en la vista oral. Recordar que en la Parcela NUM019, del polígono NUM020, sita en DIRECCION023 (Cáceres) propiedad de este acusado había 4.410 gr de marihuana con una riqueza media de 3,83%.

Pero tampoco debemos olvidar lo dicho hasta ahora sobre este acusado. Sus vigilancias, sus transportes, la "limpieza" de DIRECCION021 el 15 de octubre de 2018 en el que participa. Sus relaciones con el resto de los acusados, por ejemplo, con Justo quienes son parados por la Guardia Civil cuando circulan el vehículo Toyota M- NUM086 propiedad de Julio. Ahí están las conversaciones escuchadas en la vista oral. El 3 de noviembre de 2018 con Juan Pedro "que no me traes ni ná cabrón........soy yo" y en otra 15 minutos más tarde "y cuándo vas a traer eso?......ahora en cuanto no haya gente voy" contesta Jose Augusto. El 25 de noviembre de 2018 con Florentino "venga vale era para ir a por la droga..."

Como primero de los elementos de impugnación que se ofrecen se hace referencia por el impugnante a un error de hecho sufrido por el EODA y que se traslada a la sentencia de instancia: "Indica el EDOA en Atestado, recordemos, Policial; presentado para ante el Juzgado instructor, que se constata de la conversación escuchada el 23 de noviembre 2018 a las 21:21:13, que D. Florentino es cliente de Jose Augusto y que éste le estaría suministrando drogas, RAZONAMIENTO QUE REPRODUCE LA SALA EN SUS HECHOS PROBADOS. Alcanza tal conclusión el EDOA de una conversación en la que no dice, como se transcribe, "para ir a por la droga" sino "para ir con Penélope"; siendo ésta un perro que el testigo vendió adiestrado para la caza y que por no estar su dueño estaba dando malos resultados y quebraderos de cabeza a Jose Augusto, que se dedica a ello. Video 40 de los autos del procedimiento que contiene la grabación de la declaración prestada por tal testigo el día 17 de enero de 2020 y que volvió a declarar bajo juramento en Plenario como testigo, siendo escuchada dicha conversación en la última sesión del Juicio Oral y constatándose que dice Penélope con total claridad y sin lugar a dudas ni a interpretación posible"; seguidamente postula que la Audiencia Provincial "asienta su condena por el delito de tráfico de drogas a mi cliente, aludiendo a varias cuestiones que, erróneamente, entienden han sido probadas en el Plenario y no ignora esta defensa el hallazgo de tal cantidad de HOJAS DE MARIHUANA en una finca propiedad de Jose Augusto, sin embargo, ¿SE PUEDE AFIRMAR SIN GÉNERO DE DUDAS QUE ERA DE ÉL LA SUSTANCIA INTERVENIDA SIN INCURRIR EN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y QUIEBRA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA?"; propone que la cantidad incautada (4.410 gr de marihuana con una riqueza media de 3,83%) es una cantidad susceptible de autoconsumo: "El Tribunal Supremo hace el cálculo para determinar cuándo es autoconsumo de la siguiente forma: estima que el consumo diario sería de 20 gramos; si se multiplica eso por 365 días, la cantidad anual de droga sería de 7,3 kilos. Si se supera ese límite se considera que el cannabis está destinado a la comercialización";

Cabe establecer inicialmente que el acontecimiento núm. 492, que explicita el recurrente, contiene la documentación relativa a la entrada y registro de la vivienda del impugnante; es el acontecimiento núm. 495 el que recoge la diligencia de entrada y registro de la parcela NUM019 del polígono NUM020 de la DIRECCION023 (Cáceres); es relevante transcribir, en parte, el contenido de aquella diligencia: "Se procede a abrir la vivienda con LLAVE FACILITADA POR Jose Augusto . Se trata de una vivienda con signos de estar deshabitada; se procede a revisar todas las habitaciones; por el perro de la GC LUCKY núm. NUM090; en el baño se encuentran plantas de lo que parece de marihuana seca; en la ducha tres bolsas de tela simples. Por los agentes se procede a desbrozar y meter en bolsas. 4 bolsas, cuyo pesaje se realiza. -Una bolsa de 1,465 kg. (Bolsa núm.1). -Una bolsa de peso 1,328 Kg (Bolsa núm. 2); -Una bolsa de peso 1,240 kgs (bolsa núm. 3) -bolsa de peso 1,041 Kgs (bolsa núm. 4)";

De lo anterior derivan datos incontestables y que entran en contradicción con lo que ahora se expone por el recurrente; Jose Augusto, sí tenía las llaves de la vivienda que existente en la parcela núm. NUM091; y esta llave era precisa para entrar en la misma (la declaración testifical de Florentino, enteramente innecesaria); también la de la novia del primero Blanca; el que los instructores de las Diligencias a agentes participantes manifestaran que la finca no se encuentra vallada, nada aporta, dado que las sustancias estupefacientes se hallan en la vivienda de la finca; en esta tesitura no se falta, como se propone "a los más elementales principios de nuestro derecho penal y constitucional que de la prueba REALMENTE practicada en relación con Jose Augusto se obtenga un pronunciamiento condenatorio por un delito contra la salud pública, pues es contrario a la prueba, al sentido común, a la lógica, arbitrario y a todas luces irrazonable. Pero también contrario a la pericial que se efectúa sobre dicha sustancia, como dice el recurrente";

en definitiva la droga se incauta sobre una vivienda sobre la que el impugnante ostenta la titularidad dominical y sobre la que detenta la posesión de hecho que ejercita entregando a la Comisión Judicial la llave que la apertura; es un indicio de "extrema relevancia" que, junto al conjunto de elementos indiciarios que relata la sentencia de primer grado permite formar el criterio de que el acusado detentaba y poseía las sustancias halladas en la vivienda de su propiedad con destino al tráfico. Las restantes cuestiones que añade la parte a este motivo de recurso, sin perjuicio de su aportación doctrinal, no ganan relación ni la efectividad que se asigna a este recurrente sino a otros distintos; (efecto multiplicador de los fallos informáticos);

Se desestima este motivo del recurso.

3.

del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal por el que ha sido condenado el impugnante Jose Augusto.

La sentencia de instancia condena al acusado Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO de PRISIÓN.

En su fundamentación jurídica establece:

" Jose Augusto negó su implicación en los delitos por los que es acusado y que participara en el tráfico de drogas imputado a Julio. Negó que la marihuana encontrada en su finca fuera de su propiedad y negó también la posesión de un arma de fuego para la que no tiene licencia, aunque en la instrucción admitió (video 11) que la pistola se la había encontrado su padre día antes del registro y se la llevó a casa.

Hernan reconoció las conversaciones de 2 de noviembre con Jose Augusto en la que hizo ( Jose Augusto), según se deduce de dicha conversación, de "lanzadera"

Muy importante es la declaración del primero de los miembros de la Guardia Civil el Sargento con carné profesional NUM076 instructor de la mayor parte de las diligencias y la persona que llevó a cabo las investigaciones relativas a los delitos de tráfico de drogas y grupo criminal. Ratificó todos los atestados que instruyó.

Explicó su razón de ciencia en relación con las conversaciones en clave. Las conversaciones entre los distintos integrantes del grupo criminal, Belinda, Julio, Angelica, Jose Augusto, Marcelino, Mateo, Justo; el significado de las palabras utilizadas.

La llamada telefónica, que fue reproducida en el juicio oral, entre Jose Augusto y su madre Guillerma el 14 de octubre de 2018 al conocer la detención de Julio en DIRECCION014 con 4,5 kg de hachís que procedían de la casa de Lorenzo. En esa llamada le dice Jose Augusto a su madre que "limpie" el almacén (donde se guarda la sustancia estupefaciente). Efectivamente, luego los acusados procedieron a la "limpieza" del local.

El agente de la Guardia Civil NUM092 fue uno de los funcionarios que hizo los seguimientos.

que la pistola que fue hallada en el domicilio de Jose Augusto y sus padres Bernardo y Guillerma se encontraba con las balas en un mueble del salón, a disposición de todos sus ocupantes,

También realizan viajes a Madrid para proveerse de sustancia Justo de ordinario como "lanzadera" del vehículo de Julio y utilizando un vehículo de éste y la propia Angelica hace sus visitas a Madrid para obtener la sustancia (atestado de 27 de abril de 2018, página 7, acontecimiento 49) y Jose Augusto en un viaje de 27 de abril de 2018, página 17 del acontecimiento anterior).

Entre ellos hay contactos continuos y se cortan entre ellos cuando alguno dice algo por teléfono, como el 15 de octubre de 2018 cuando Jose Augusto le dice a Roman, "que ha tenido que sacar eso de ahí", le pregunta que si tiene que seguir hablando por teléfono y Roman cambia de tema.

Hay conversaciones en las que se observa las medidas de seguridad que adoptan y que también fueron reproducidas en la vista oral. Así el 30 de octubre de 2018 un tal Jeronimo avisa a Jose Augusto: "soy Jeronimo, no salgas de DIRECCION000 que están los guardias". El 31 de octubre de 2018 Angelica pregunta a su hijo Mateo si siguen ahí los tíos o no y si le han parao, previamente a Mateo le había avisado Jose Augusto. El 17 de octubre de 2018 una persona que no es objeto de enjuiciamiento avisa a Mateo y esta misma persona avisa el 23 de noviembre de 2018 a Jose Augusto para que le haga de lanzadera ("me tienes que hacer el favor de ir a DIRECCION001 delante mío va no"). Hay múltiples avisos e indistintamente entre ellos.

Que son un grupo lo acredita también el incidente de limpieza en la finca el día 15 de octubre de 2018 y que fue reproducido en la vista oral cuando tiene lugar entre ellos una cadena de llamadas por detención Julio y Valentín en DIRECCION014, y quedan para sacar unas cosas de la finca de Julio. Participan, Marcelino, Jose Augusto, Angelica y Bernardo. Roman tiene llave de la parcela, se la entrega a Marcelino y éste a Jose Augusto y Angelica que van en el Mercedes de Angelica. No tiene sentido la versión dada por los acusados porque los hechos coinciden cronológicamente cuando Julio está detenido y toda la familia y el grupo preocupados por él y pretenden sostener que ese día se dedican a limpiar por una mudanza de DIRECCION002. Ya lo dejaron bien claro los agentes de la Guardia Civil en el acto de la vista oral.

Ahí están las conversaciones escuchadas en la vista oral. El 3 de noviembre de 2018 con Juan Pedro "que no me traes ni ná cabrón........soy yo" y en otra 15 minutos más tarde "y cuándo vas a traer eso?......ahora en cuanto no haya gente voy" contesta Jose Augusto. El 25 de noviembre de 2018 con Florentino "venga vale era para ir a por la droga....

En la llamada de 14 de octubre de 2018 Jose Augusto llama a Beatriz y le avisa que han detenido a Julio. Beatriz pregunta si iba Belinda (en dos racas) él dice que Valentín y Julio y que iban "cargados" y se escucha el grito de Guillerma".

La base pues que sustenta la decisión que se adopta a este respecto se apoya esencialmente en el resultado de la diligencia de interceptación de las comunicaciones y en la interpretación y conocimiento que los agentes tienen en estos casos del "modus operandi" del "grupo criminal; la sentencia de instancia invoca a este respecto la doctrina contenida en la sentencias 134/2016, de 24 de febrero y 870/2012, 5 de diciembre "pericial de inteligencia"; en esta dirección se han transcrito, en lo necesario, aquellos pasajes y hechos constatados, de los que es posible extraer la convicción de que no nos hallamos ante actividades independientes sino entrelazadas, de ayuda mutua, destinadas al éxito de las operaciones criminales o conseguir su impunidad ("labores de limpieza"); y no importa a estos efectos el relato divergente que propone la parte; la apelación no sigue esta derrota; la mera negación o la interpretación discrepante que el impugnante lleva a cabo sobre las labores de vaciado y limpieza a que antes nos referíamos no resulta de interés; y este no acogimiento no es contrario a la razón ni se constituye, como se pretende, como error patente y manifiesto; por el contrario es un claro elemento de cargo; Jose Augusto llama a Guillerma y le avisa que han detenido a Julio. Guillerma pregunta si iba Belinda; él dice que Valentín y Julio y que iban "cargados" y se escucha el grito de Guillerma; nada más descriptivo; ninguna relación con el hecho de llamarse " Guillerma o ser merchero" como se pretende y orden a desviar la atención de lo importante; la ocupación al impugnante de 4,410 kgr de marihuana con una riqueza media de 3,83%, así como de la pistola de la marca STAR calibre 9 mm parabelum sin número de serie, que carece de las marcas de fábrica, número de fabricación y los punzones reglamentarios; de un 1 bate de beisbol, y Munchacos de madera abunda en esta misma dirección; actividades que no ganan individualidad ni ocasionalidad; tienen una vocación de "permanencia"; elemento este último diferenciador para insertarlas dentro del artículo 570 ter del Código Penal.

Se desestima este motivo del recurso.

4

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado el SR. Jose Augusto.

La argumentación que promueve el recurrente se sustenta sobre los siguientes extremos:

"Es conveniente comenzar indicando, que por estos hechos ha acordado la Sala condenar por este mismo delito a su padre, Sr. Bernardo, que no formula recurso de apelación, y a su hijo, Sr. Jose Augusto.

Sorprende sobremanera esta condena si tenemos en cuenta que desde la declaración en sede de instrucción del Sr. Bernardo, padre del recurrente, lleva afirmando con total claridad y rotundidad ser el responsable del arma y munición que aparece reflejada en el relato de hechos.

Pero no sólo eso. Entiende esta defensa hay un verdadero agravio comparativo en el presente procedimiento si tenemos en cuenta que otras personas, condenadas en conformidad por un delito de tenencia ilícita de armas, han asumido tal arma como propia sin que ello vincule a todos los integrantes o convivientes en la vivienda.

Es el caso de Marcelino que ni siquiera acusado por el Ministerio Público del delito de tenencia ilícita de armas a pesar de convivir en el mismo domicilio que Roman y Ascension, condenados de conformidad por tal delito.

Acusamos por ende la vulneración del principio de igualdad: eadem res, eadem causae, eadem personae en cuanto al tratamiento que la Ilustre Audiencia Provincial de Cáceres ha dispensado respecto de hechos y circunstancias materialmente iguales, que afectan a los derechos fundamentales de los ahora condenados y que conducen a soluciones punitivas que no están justificadas y difícilmente pueden ser justificables.

Niega seguidamente que haya existido posesión o tenencia en la forma en que se dispone, como exigencia para integrar el tipo penal, en las Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 1991, Sentencias 27 octubre 1988 y 15 junio, Y 20 julio 1990";

la argumentación precedente busca apoyo sobre una versión que no ha sido compartida por la sentencia de primer grado y que estriba en afirmar que la pistola STAR BM, que carece de número de identificación y de los punzones reglamentarios, había sido encontrada la noche anterior al Registro por el padre del impugnante; a este respecto es contundente la sentencia de primer grado: "no es creíble la versión de Bernardo de haberla encontrado en el campo y se la iba a llevar a la Guardia Civil. Al ser encontrada la pistola en el registro NO MOSTRABA SÍNTOMAS DE OXIDACIÓN O MUESTRAS DE TIERRA O BARRO"; en realidad y como también afirma aquella resolución: "Para integrar la intención de los acusados en su detentación o tenencia no podemos obviar que en su domicilio se incautaron también dentro del sofá diversa munición (de ella 32 cartuchos munición de las FFCCSS de uso civil prohibido), 1 bate de beisbol y munchacos de madera"; son sin duda elementos coadyuvantes, de intensa relevancia, que nos proporcionan datos que permiten declarar acreditado que la posesión del arma estaba en función de otros intereses máxime cuando, en simultaneidad, el acusado se le condena como autor responsable criminalmente de un delito de "grupo criminal"; las restantes cuestiones propuestas no ganan interés; si el MF formuló o no acusación de un supuesto que al criterio de la parte sería exactamente el mismo, no producirá el efecto que se reclama; es una afirmación de parte con la que ni siquiera es conforme el Ministerio Público pues, en otro caso, sí habría formulado acusación. El presente motivo de impugnación se sostiene sobre la afirmación de parte de que: "existe un manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas POR EL QUE HA SIDO CONDENADOel SR. Jose Augusto "; sin embargo es preciso hacer constar que el fallo de la sentencia de primer grado no condena al impugnante por esta modalidad delictiva sin que conste que ni la acusación pública ni las defensas hayan instado la "rectificación, aclaración, subsanación o complemento" de la sentencia de primer grado, ex artículo 161 de la LECrim, y a los efectos de acomodar el fallo a los hechos y fundamentación jurídica, competencias todas ellas residenciadas en el Tribunal de instancia.

OCTAVO: Del recurso de apelación formulado por DÑA. Guillerma:

1.

a) Manifiesta vulneración de derechos fundamentales. derecho al secreto de las comunicaciones artículo 18.3 ce . nulidad del auto de intervención de las comunicaciones auto de 18 de abril de 2018 y auto de 10 de septiembre de 2018 . intervención de las comunicaciones con anterioridad a tales fechas sin auto habilitante. intervención de las comunicaciones de persona menor de edad sin autorización de juzgado competente, jurisdicción de menores.

b) Vulneración de un proceso con todas las garantías. artículo 24ce . la admisión por la sala en sentencia de la interpretación que realiza el Edoa de las conversaciones intervenidas es contraria a derecho.

c) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la constitución española en relación con el derecho a la prueba en el proceso penal; la falta de transcripción de las intervenciones telefónicas y negativa de la sala a la audición de la totalidad de las mismas.

d) Vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º ce , al entender que las pruebas de cargo tomadas en cuenta por el juzgador en la sentencia recurrida no son por sí mismas suficientes para fundamentar tal fallo condenatorio.

e) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenada DÑA. Guillerma.

f) Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada la DÑA. Guillerma.

g) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. el dictado de la sentencia impugnada, en tanto introduce hechos probados en la fundamentación jurídica, provoca indefensión y limita el derecho de defensa.

Los epígrafes a), b), c), d) y g) del escrito de recurso han sido objeto de análisis y resolución precedente; el ahora impugnante comparece en la causa con la misma representación y defensa que la anterior recurrente; la argumentación relativa a la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, en sus múltiples impugnaciones, es idéntica en ambos supuestos; también la relativa a la introducción de hechos probados en la fundamentación jurídica; en cuanto al apartado d) del escrito tiene un carácter puramente doctrinal. Se desestiman por ello estos motivos de recurso.

2

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenada la DÑA. Guillerma.

La sentencia de primera instancia establece como probado respecto al impugnante que:

En el domicilio común del acusado Jose Augusto y de sus padres Bernardo y Guillerma, vivienda y sus anexos de la AVENIDA000 número NUM010, piso NUM058 de DIRECCION000 (Cáceres): diversa munición (de ella 32 cartuchos de uso civil prohibido), pistola de la marca STAR calibre 9 mm parabelum sin número de serie, que carece de las marcas de fábrica, número de fabricación y los punzones reglamentarios, 1 bate de beisbol, y Munchacos de madera.

La motivación que justifica la condena del impugnante la proporciona la sentencia de instancia fundamentada en lo siguiente:

Guillerma, esposa del anterior, admitió la presencia en su domicilio de un arma de fuego corta (que denominó "pistolilla") perteneciente a su marido (video 2). En la vista oral ratificó su declaración de instrucción y el parentesco que le une con el resto de los acusados.

Indicó, de acuerdo con lo que consta en el acta de entrada y registro y esto es importante, que la pistola que fue hallada en el domicilio de Jose Augusto y sus padres Bernardo y Guillerma se encontraba con las balas en un mueble del salón, a disposición de todos sus ocupantes,

Para integrar la intención de los acusados en su tenencia no podemos obviar que en su domicilio se incautaron también dentro del sofá diversa munición (de ella 32 cartuchos munición de las FFCCSS de uso civil prohibido), 1 bate de beisbol y munchacos de madera.

La pistola se encontraba en el mueble del salón accesible y disponible por todos ellos, no es creíble la versión de Bernardo de haberla encontrado en el campo y se la iba a llevar a la Guardia Civil. Al ser encontrada la pistola en el registro no mostraba síntomas de oxidación o muestras de tierra o barro.

Postula inicialmente la recurrente la diferencia de trato acordado por la Sala de instancia (agravio comparativo) frente a otros acusados conformados (Se cita el caso de Marcelino, que pese a convivir en el mismo domicilio que Roman y Ascension ni siquiera es acusado por el MF); en cuanto al fondo postula que es el esposo de la impugnante, -también condenado por este tipo delictivo y no recurrente- quien asumió la autoría de los actos que integran esta figura delictiva y que el solo hecho de que el arma fuera hallada en el interior de la vivienda no acredita "per se" que sus moradores hubiera tenido acceso a la misma o hubieran ejecutado actos de detentación, posesión o disponibilidad máxime cuando afirma que aludida arma la encontró en el campo el marido de la impugnante y era intención de todos ello la de su entrega a la GC al día siguiente; la primera de las propuestas carece de razonabilidad; no existe discriminación porque para ello se requiere que existan dos situaciones iguales; es la propia impugnante quien manifiesta que el MF no formuló acusación frente a Marcelino por el delito de tenencia ilícita de armas por lo que difícilmente pueden ser objeto de análisis si los supuestos que se contemplan en uno u otro supuesto son "idénticos"; en cuanto a la génesis que se propone sobre la "adquisición" del arma, baste con decir que no se ocupa únicamente la misma, sino también 32 cartuchos de munición (ocultos en el sofá) y otros instrumentos de ataque: (munchacos de madera); difícilmente asignable estos otros elemento al "casual hallazgo", precisamente el día anterior; ya a estos efectos decía la sentencia de instancia que: "al ser encontrada la pistola en el registro no mostraba síntomas de oxidación o muestras de tierra o barro", no que no se ajustaba a la previa descripción del marido de la ahora impugnante.

en cuanto a la segunda propuesta gana mayor entidad; el delito de tenencia ilícita de armas, decía la sentencia de instancia, haciendo una recopilación doctrinal "aparece regulado en los artículos 563 y 564 del Código Penal, como infracción de pura actividad como delito contra el orden público. Es un delito formal y de riesgo abstracto. La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma, ( SSTS. 709/2003 de 14 de mayo, 201/2006 de 1 de marzo y 311/2014 de 16 de abril). Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue. En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios";

establecida aquella doctrina cabría admitir que, en supuestos distintos a los que se enjuician, la sola existencia de un arma en la vivienda no contamina inexorablemente a todos los moradores, máxime si alguno de ellos asume, en exclusividad, la responsabilidad por la tenencia o posesión mas, las características singulares que ahora concurren, posibilita una lectura distinta o cuando menos, permite la decisión que acoge la sentencia de primer grado; no se trata de un "acto único o aislado", desconexo de cualquier otro, sino inserto en una dinámica más amplia (la impugnante es asimismo condenada por delito de "blanqueo de capitales") y su hijo condenado por delitos "contra la salud pública" y "pertenencia a "grupo criminal"; con estas consideraciones la tenencia y disposición de armas, municiones e instrumentos de ataque en el interior de la vivienda y sin adopción de medidas de ocultación tiene una lectura más severa; no hay desconocimiento (lo reconoce la propia impugnante: " Guillerma, esposa del anterior, admitió la presencia en su domicilio de un arma de fuego corta (que denominó "pistolilla") perteneciente a su marido") y sí existe disposición y tenencia: "La pistola se encontraba en el mueble del salón accesible y disponible por todos ellos, no es creíble la versión de Bernardo de haberla encontrado en el campo y se la iba a llevar a la Guardia Civil. Al ser encontrada la pistola en el registro no mostraba síntomas de oxidación o muestras de tierra o barro".

Se desestima este motivo del recurso.

3.

Del manifiesto error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia de la audiencia provincial de Cáceres impugnada en relación con el delito de blanqueo de capitales por el que ha sido condenada la Sra. Guillerma.

La motivación que justifica la condena del impugnante la proporciona la sentencia de instancia fundamentada en lo siguiente:

El instructor de los atestados relativo al patrimonio de los acusados, el agente con carné NUM093, también intervino en tres de los registros. Explicó el resultado de la investigación patrimonial y de dichos registros

Reseñó que Bernardo no tiene nada a su nombre salvo unos ingresos de algo más de 300 euros mensuales, único ingreso que no justifica su patrimonio. Sus cuentas bancarias fueron abiertas a nombre de sus hijos menores de edad Jose Augusto Y Consuelo. Explicó también la situación económica de Marcelino Y Guillerma. Aclaró que el dinero de la cuenta bancaria de esta familia no era de la abuela Beatriz por una supuesta donación, sino de la madre de Jose Augusto, Guillerma y explicó contundentemente su razón de ciencia. Detalló la actuación de Guillerma en orden a la puesta de los bienes de procedencia ilícita a nombre de sus hijos menores de edad.

Respecto a Guillerma, sus cuentas bancarias fueron abiertas a nombre de sus hijos menores de edad Jose Augusto y Consuelo. Explicó también la situación económica de Marcelino y Guillerma. Aclaró que el dinero de la cuenta bancaria de esta familia no era de la abuela Guillerma por una supuesta donación, sino de la madre de Jose Augusto, Guillerma y explicó contundentemente su razón de ciencia.

En lo relativo a Guillerma, vive con su marido Bernardo y su hijo Jose Augusto. Sus ingresos no pueden venir de la actividad del marido, con unos ingresos de algo más de 300 euro mensuales, ni de su hijo: ninguno. Tampoco de sus propios ingresos. En 24 años solo ha cotizado un total de 828 días, es decir, 2 años, 3 meses y 8 días. De 2013 a 2017 ha percibido ingresos por importe de 9.843'90 €.

Las altísimas cuentas bancarias que están a nombre de sus hijos Consuelo y Jose Augusto estaban también a su nombre como autorizada y eran manejadas por ella. En realidad, como señaló el Guardia Civil que hizo la investigación patrimonial en la vista oral, era la madre la que tenía la titularidad real sobre las cuentas de sus hijos y quien compraba a estos los bienes de que disfrutaban. Por ejemplo, la compra de un coche a su hijo Jose Augusto, como consta en el atestado de 24 de mayo de 2018, página 6.

Así lo expreso su hija Nieves en la vista oral. Admitió lisa y llanamente que el dinero que había en sus cuentas bancarias no era suyo sino de su madre y su abuela, siendo su madre la que manejaba el dinero, con numerosas operaciones de cuando era menor de edad, desconociendo en la mayor parte su origen. Sus cuentas bancarias fueron abiertas a nombre de sus hijos menores de edad Jose Augusto y Nieves.

Es Beatriz quien ha manejado y dispuesto materialmente de los ingresos y reintegros en metálico que constan en el informe patrimonial 100/2018 y que ascienden a 241.341'60 € desglosados en las cuentas núm. NUM057 de CaixaBank por importe de 25.161'38 €, núm. NUM068 y núm. NUM069 de Caixa Bank por importe de 191.000 € y núm. NUM063 de Caja Rural de Extremadura de 25.180'22 €.

El Agente NUM093 con especialidad en la materia expuso que no había confusión alguna entre las identidades de Guillerma abuela y Guillerma hija como persona autorizada y que efectuaba las transacciones. Nieves hasta 2015 no tuvo ingresos propios y la documental refleja un flujo de dinero manejado principalmente por Guillerma con un desorden propio de quien realiza actos ilícitos.

Son importantes las contradicciones sobre el destino del dinero de 120.000 € que recibió la abuela Beatriz, su hija Guillerma. En la instrucción declaró que con ese dinero compró un terreno y donó a su hijo Jose Augusto 90.000 €, mientras que en juicio Nieves dijo que los ingresos que figuran en una cuenta a su nombre eran en parte de su abuela por ser la nieta en quien más confiaba. Pero esos cálculos no encajan con el estudio del EDOA en los folios 1149 ss. del atestado patrimonial.

por lo anterior, cotejado que los bienes a disposición de estos acusados y concretamente a nombre de Guillerma, sus imposiciones en efectivo y las amortizaciones de préstamos superan las cantidades que tiene declaradas como ingresos lícitos, resulta acreditada la existencia de ingresos ilícitos a su nombre, los que tienen su origen en la actividad ilegal desarrollada por el grupo familiar. Como valor de los bienes ilícitamente obtenidos por dicha acusada se tienen: como dinero de procedencia ilícita ingresado en la cuenta núm. NUM057 de caixabank 25.161'38 €; ingresado en las cuentas núm. NUM068 y núm. NUM069 (petra) de Caixa bank 191.000 €; e ingresado en la cuenta núm. NUM063 de caja rural de Extremadura 25.180'22 €. Todo ello alcanza un valor de bienes por la suma de 241.341'60 €.

Sobre la procedencia de ese importante patrimonio en el tráfico de drogas se deduce de la investigación patrimonial llevada a cabo por la Guardia Civil y ratificada en la vista oral y de algunas conversaciones telefónicas. En la llamada de 14 de octubre de 2018 Jose Augusto llama a Beatriz y le avisa que han detenido a Julio. Beatriz pregunta si iba Belinda (en dos racas) él dice que Valentín y Julio y que iban "cargados" y se escucha el grito de Beatriz".

Mantiene la recurrente y en orden a justiciar los ingresos y patrimonio de referencia que, además de lo que ya se reconoce en la resolución de instancia, "se omite que interrogado por esta defensa el Agente responsable de la elaboración del Informe Patrimonial Agente NUM093 acerca de si Guillerma se dedicaba a la venta ambulante, el mismo, que afirmó que él es el responsable de elaborar tal informe por la única razón de haber realizado un curso que los demás miembros del Edoa no realizaron, indicó que no le constaba que trabajara "porque no está dada de alta". Siendo así, continuó interrogando esta defensa cómo podía concluir que no trabajaba, si en su propio Atestado Patrimonial constaba que tenía sanciones en materia de Seguridad Social por estar trabajando en el mercadillo sin dar de alta, respondiendo en Agente que no recordaba tal extremo, que consta en su propio informe al folio 137 a 160 de dicho Informe; consta en Sentencia que también se dedica a lo mismo su marido, en tanto comparten puesto, siendo que si la misma tiene bajos periodos de adscripción a la Seguridad Social, los rendimientos que genere consecuencia de esa irregular actividad serán irregulares, pero no ilícitos";

el relato que se dispone en la sentencia de instancia busca confirmación en la documental que refiere y, esencialmente, en la prueba testifical del agente NUM093 con especialidad en la materia; los datos propuestos y que se asignan a la impugnante que no encuentran justificación; no existen elementos que justifiquen el tráfico de efectivo en las distintas cuentas corrientes ni el incremento patrimonial resultante; lo que expresa la parte sobre consecución de otros ingresos "irregulares", no ilícitos hubieran requerido de una prueba más contundente y, esencialmente, respecto a su cuantificación.

Se desestima este motivo del recurso.

NOVENO: Del recurso de apelación formulado por D. Julio:

1.

- Por infracción de precepto constitucional, en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 14 , y 24 de la Constitución Española . Nulidad de actuaciones a partir del auto inicial y, especialmente, el que determina el inicio de la investigación patrimonial de 18 de mayo 2018, con base en la vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 CE y que constituye una pesquisa general al emplear criterios étnicos. Además, se entienden vulnerados el derecho a la intimidad y el principio acusatorio del art. 24 CE .

- Sobre el delito de blanqueo de capitales. Infracción de ley por vulneración del artículo 301 CP y también por infracción de precepto constitucional, al haber vulnerado el principio non bis in ídem, del artículo 25 CE y art. 4 del protocolo 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

- Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 y 240 en relación con el artículo 5.4 todos ellos de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 CE y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce el derecho a un juez imparcial.

- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 LECrim ., al haberse infringido el art. 21.6 del Código Penal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

- Toxicomanía. Infracción de lo dispuesto en el artículo 21.2ª del Código Penal . Queda acreditado en la causa la toxicomanía del recurrente, además se produce un agravio comparativo, vulnerando el artículo 14 CE .

- Infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º CP .

- Por vulneración del principio acusatorio en relación con la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

2

Por infracción de precepto constitucional, en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 14 , y 24 de la Constitución Española . Nulidad de actuaciones a partir del auto inicial y, especialmente, el que determina el inicio de la investigación patrimonial de 18 de mayo 2018, con base en la vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 CE y que constituye una pesquisa general al emplear criterios étnicos. Además, se entienden vulnerados el derecho a la intimidad y el principio acusatorio del art. 24 CE .

Sin perjuicio de sustentar formalmente este motivo de impugnación en la "discriminación por razón de raza o etnia" lo subyacente y más relevante de esta causa de impugnación incide en la denuncia y solicitud de nulidad del auto de 18 de abril de 2018 y subsiguiente de 10 de septiembre del mismo año , con base en los mismos motivos y argumentos que ya eran propuestos por el resto de recurrentes; se trataría, en definitiva, de conseguir la nulidad de estas resoluciones -y por ende de todas las actuaciones procesales subsiguientes- bajo la premisa de que su dictado no obedeció a la existencia precedente de datos concretos (mínimamente contrastados) que pudieran involucrar a los investigados en la ejecución de actos presuntamente constitutivos de delitos "contra la salud pública y medio ambiente, organización o grupo criminal o, finalmente, blanqueo de capitales"; en esta forma se produce, en palabras del recurrente una "actividad investigadora prospectiva inquisitorial o pesquisa general" lesionadora del derecho al secreto de las comunicaciones; esta opción de parte que sustenta en una amplia base jurisprudencial, que se comparte, pero que no resulta de aplicación, ya ha sido objeto de análisis y decisión en esta misma resolución; habrá por tanto de estar a lo dicho al no anexarse por el impugnante elementos nuevos a los que ya eran conocidos al momento de resolver;

a nuestro criterio el segundo de los motivos de impugnación -y en el sentido de que la investigación queda imbuida por razones de "raza o etnia" sobrepasa todo entendimiento; se constituye como un exceso, solo amparable bajo la cobertura del derecho de defensa; bastaría para ello con señalar que ningún otro del resto de los acusados, -ni siquiera de los que ahora se constituyen como recurrentes-, hayan sentido esta discriminación y sin perjuicio de que "a posteriori" se adhieran, con un carácter genérico, a este recurso y en lo que pudiera favorecerles; los agentes policiales no investigan por razón de etnia; investigan, por ser la obligación que les es asignable; son los hechos los que determinarán los sujetos afectados cualquiera sea la etnia a que pertenezcan; y en cuanto a la base o sustento que impulsa la investigación policial previa que permite al Instructor el dictado del auto de 18 de abril de 2018 , bastaría con estar al contenido del recurso que la esposa del ahora recurrente Belinda habilita: "No ignoramos, dice la parte, la referencia a una SUPUESTA APARICIÓN de 10.600 euros en una cuneta que se imputa a Julio, y pese a que son varias supuestamente las personas identificadas, incluso ocupantes de ese vehículo que merodean después por los alrededores del hallazgo como incluso se recoge en Sentencia, e incluso personas que SÍ PORTABAN DROGAS al momento de autos"; son datos concretos, de hechos concretos, ejecutados por el ahora impugnante y que, en el ámbito indiciario, permitían aperturar una investigación por la presunta comisión de un ilícito penal ("razonablemente un delito contra la Salud pública y medio ambiente"); pues bien el contenido de este atestado que, en unión de otros datos mensurables derivados de investigaciones previas, y que se incorporan al oficio de 17 de abril de 2018, justificó en gran medida la emisión de los autos cuya nulidad se reclama, no se utiliza ni una sola vez (salvo error) los términos "gitano, gitana, merchero o Hilarios" a que se hace referencia en este motivo de impugnación; por el contrario los elementos que sí se tienen en cuenta son bien distintos:

"El vehículo que llevaban se trata de un Toyota RAV 4, matrícula NUM000 y propiedad de D. Salvador ( NUM094), con domicilio en C/ DIRECCION037 N° NUM020 de la localidad de DIRECCION000, esta persona propietaria del vehículo es un menor de ocho años de edad, siendo el hijo del conductor del vehículo.

Una vez identificados y tras un palpado y registro superficial de las pertenencias y vestimentas de los mimos así como del vehículo, se le encuentra pequeñas cantidades de droga al copiloto (Hachís y Marihuana) y al acompañante del asiento trasero (Marihuana), en el vehículo no se encuentra nada, proponiéndolos a los mismos para sanción ante la Subdelegación del Gobierno por estos hechos, una vez finalizado dicho cometido, los reseñados continúan su marcha, pero siempre con una actitud de nerviosismo.

A los cinco minutos de haber sido identificados los reseñados vuelven a pasar por las proximidades de los agentes y mirando descaradamente, adentrándose en un almacén de construcción que hay en las proximidades, por todo lo anterior y tras finalizar los cometido asignados, por las Patrullas del Puesto de DIRECCION004, Puesto de DIRECCION000 y del Oficial Adjunto de la 5a Compañía de la Guardia Civil de Caria, deciden debido a la actitud sospechosa de los citados, recorrer a pie y minuciosamente los márgenes de la carretera, anteriores al punto de control establecido, a la altura del punto kilométrico 101, unos doscientos metros antes del punto establecido por los Agentes y en el margen derecho de la vía sentido DIRECCION000, se observa a una altura de un metro del suelo y prendido de unas zarzas existentes en el margen derecho de la cuneta de la citada vía, un envoltorio brillante, el cual causa sospecha a los Agentes, por lo al acercarse se observa como se trata de un pequeño paquete envuelto en plástico transparente y muy fino, conteniendo en un interior a simple vista una gran cantidad de dinero sujeto por dos pequeñas gomas elásticas, billetes fraccionados de 50, 20 y 1O euros, el citado envoltorio tras ser recogido convenientemente será remitido para su análisis a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Cáceres, todo ello tras ser introducido en bolsa de evidencia con número de registro GC-SF2015 449237

Ante la sorpresa del hallazgo se decide precintar la zona y se comienza a batir minuciosamente el lugar del hallazgo y alrededores y en ambos sentidos de la circulación, la búsqueda resulta infructuosa, dificultando esta la existencia en el lugar de mucha maleza y zarzas que lo hacen más difícil aún, por lo que después de más de una hora de intensa y minuciosa búsqueda se decide abandonar la misma sin el hallazgo de nada más que pudiera resultar valioso a nivel policial o Judicial, se hace constar que durante la búsqueda establecida el vehículo reseñado anteriormente con sus tres ocupantes dentro vuelven a pasar por el citado punto a muy baja velocidad y observando con detenimiento a los Agentes que se encontraban rastreando la zona.

Acto seguido se trasladan la fuerza actuante en unión del Oficial Adjunto a la base de la Compañía de Caria, haciendo un recuento exhaustivo del hallazgo, el mismo arroja las siguientes cantidades:

128 Billetes de 50 euros que arrojan un valor de 6400 euros.167 Billetes de 20 euros que arrojan un valor de 3340 euros.32 Billetes de 1O euros que arrojan un valor de 320 euros.

Siendo el valor total del hallazgo de Diez mil sesenta euros (10060 euros).

Se hace constar que durante esa misma mañana sobre las 10:50 horas y el punto concreto del hallazgo y sus proximidades y en actitud sospechosa se vuelve a identificar por una patrulla del Puesto de DIRECCION000 a D. Julio ( NUM095) y su mujer Da Belinda ( NUM096) a la cual le constan numerosos antecedentes relacionados con Delitos de Tráfico de Drogas, en este caso llevaban otro vehículo con diferente matrícula NUM002 y puesto igualmente al nombre del hijo de ambos de ocho años, se adjunta exposición de hechos de la patrulla interviniente.

Sobre las 13:43 horas de ese mismo día por el Equipo Roca de la 5a Compañía de Caria, se identifica a D. Bernabe ( NUM097) , caminando por el punto concreto del hallazgo y sus proximidades, en clara actitud de búsqueda, sin dar explicación lógica a los Agentes, se adjunta igualmente exposición de hechos del Equipo Roca.

Ninguna motivación racial se atisba ni deriva del contenido de aludido atestado; el impugnante era el conductor del vehículo y ninguna objeción pusieron los agentes a su marcha una vez identificado; las sospechas surgen, no por razón de su pertenencia o no a determinada etnia, sino porque regresó al lugar en que la Guardia Civil había localizado un paquete con 10.060 euros en su interior y en la forma que refiere en la reseña precedente; la única nota diferencial, si acaso, se produce al añadirse al propio atestado que a la esposa del acusado, Belinda le constaban antecedentes por tráfico de drogas;

por demás esta cuestión era analizada, con acierto, por el Tribunal "a quo", cuyo contenido se comparte: "En el informe final, la defensa de Julio indicó que la actuación de la Guardia Civil tenía un "sesgo étnico" en cuanto que utiliza hasta en 120 ocasiones la expresión "clan familiar" en sus atestados. Indicó que el TEDH ya ha condenado a España por ese sesgo étnico, sesgo que vendría motivado por la pertenencia de la familia Belinda Josefina Mateo a los denominados "mercheros" o "quincalleros". No comprende este Tribunal que utilidad puede tener para el proceso dicha denuncia, suponiendo fuera cierta, que no lo es. La Guardia Civil y el primer auto habilitante utilizan la expresión "grupo familiar" o "clan familiar" que no supone ninguna expresión racista y que es utilizada también por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 24 de noviembre de 2021, núm. 907/2021, rec. 5871/2019 o 29 de abril de 2021, núm. 363/2021, rec. 2785/2019 (clan familiar) o 9 de enero de 2014, núm. 1035/2013, rec. 1969/2012,IdCendoj:, 28079120012014100023 (grupo familiar). Por parte de la Guardia Civil no se utiliza en ningún momento la expresión de forma despectiva o presuponiendo una predisposición criminal por el ese mero hecho. Por lo demás, este Tribunal desconocía hasta el informe final de la defensa de Julio, porque no aparece en ningún sitio en las actuaciones, que Julio pertenece a la etnia de los mercheros".

Se desestima este motivo del recurso.

2.

Sobre el delito de blanqueo de capitales. Infracción de ley por vulneración del artículo 301 CP y también por infracción de precepto constitucional, al haber vulnerado el principio non bis in ídem, del artículo 25 CE y art. 4 del protocolo 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

La naturaleza jurídica y requisitos de obligada concurrencia para el nacimiento de la figura delictiva del "blanqueo de capitales -ex artículo 301.1 del Código Penal- ha sido ya objeto de análisis en el Fundamento Jurídico TERCERO. 4) de la presente resolución y a aquella doctrina cabe hacer remisión; en lo que ahora interesa no se imputa al impugnante el delito de "blanqueo de capitales" con base en las importantes cantidades de efectivo que albergaba en su domicilio (que sí habrán de ser tenidas en cuenta y orden a determinar su procedencia ilícita), sino en actuaciones ulteriores o concomitantes que tienden a "devolver al circuito legal" las cantidades producto de sus actividades delincuenciales; y es de interés el reseñar, a este respecto, que concurre en los actos que se imputan al impugnante el "supuesto singular" en que la jurisprudencia detecta, sin requerimiento de prueba suplementaria, la concurrencia del ánimo (elemento subjetivo del injusto) inherente a esta figura delictiva "realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito";

Y es así que el impugnante junto a su mujer Belinda "invierten" una parte del producto de su actividad ilícita en inmuebles y vehículos a nombre de tercero; y así resulta de interés el relato que efectúa el suboficial de la Guardia Civil, Sargento con carné profesional NUM076: "Tenían conocimiento de que Julio y Belinda se estaban construyendo una casa de lujo de 346 metros cuadrados en un terreno en DIRECCION000 de 2.500 metros cuadrados no urbanizable, hecho por que el finalmente ha sido condenado el primero y uno de los motivos, amén del altísimo nivel de vida de los investigados, que carecen de oficio alguno, por el que se solicitó que las intervenciones telefónicas lo fueran no sólo por tráfico de drogas, sino también por blanqueo de capitales"; es objeto de descripción en los hechos probados de la sentencia de primer grado: "vivienda unifamiliar en construcción, tipo chalet, vivienda ubicada en el paraje conocido como " DIRECCION021", parcela 468 del Polígono NUM014 de DIRECCION000. Se trata de una casa con materiales que pueden calificarse de excelente calidad de 346 metros cuadrados en un terreno en DIRECCION000 de 2.500 metros cuadrados no urbanizable. Según el informe pericial de fecha 10 de diciembre de 2019 la valoración del coste de reposición sin repercusión del suelo, de la construcción que los acusados Julio y Belinda han llevado a cabo en la misma, asciende a 304.702'50 €. La titularidad de las parcelas NUM013, NUM026 y NUM027 al polígono NUM014, sitio DIRECCION021 de DIRECCION000 (Cáceres) figura al 50% a nombre de sus hijos menores de edad Salvador (nacido el NUM028 de 2010) y María Rosa (nacida el NUM029 de 2017), en ellas han construido los acusados dicha vivienda, siendo sus verdaderos propietarios";

es el supuesto típico de "blanqueo"; y no gana relevancia alguna ni tienen interés las vicisitudes ulteriores que deriven del escaso tino con que el impugnante pueda o no llevar a cabo estas inversiones; el que se muestren desafortunadas o infractoras de otras normas podrá o no generar otro ilícito penal ("concurso real de delitos") pero no interfieren en la modalidad delictiva cuya inexistencia ahora se reclama y que se consumó al momento de la "inversión";

en cuanto a los vehículos a que se hacía anterior referencia hacer reseña de los que se identifican en los hechos probados de la sentencia de instancia puestos a nombre de tercero: "Su hijo menor de edad Salvador es titular del Seat León matrícula NUM002 (valorado en 21.900 € y dotado de caleta), Volkswagen Golf NUM003 (valorado en 25.600 €), Golf NUM042 (valorado en 17.621 €), Peugeot NUM083; Citroën C-15 NUM084, Peugeot 205 NUM040, Toyota M- NUM086 y ciclomotor Yamaha C NUM041 y su hija menor de edad María Rosa es titular del vehículo Renault Máster NUM098 y durante 20 días fue titular del Volkswagen Tuareg NUM043 (adquirido el 7 de febrero de 2018 y vendido el 26 de febrero siguiente). Algunos de dichos vehículos han sido los utilizados para el comercio de drogas tóxicas. El valor total de los vehículos cuyo titular es el hijo menor de edad Salvador asciende a 72.584'18 €. El valor de los vehículos cuyo titular es la hija menor de edad María Rosa es de 9.850'40 €.".

No concurre pues la infracción que se denuncia ("ne bis in ídem"); se castigan separadamente porque son hechos distintos que lesionan bienes jurídico protegidos de distinta naturaleza por lo que resultarán aplicables la normas reguladoras del "concurso real";

Se desestima este motivo de recurso.

3.

Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 238 y 240 en relación con el artículo 5.4 todos ellos de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 CE y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce el derecho a un juez imparcial.

El argumento de parte es que:

"La Sala había perdido su imparcialidad al tener decidido con carácter previo que no era necesario una defensa con plenas garantías al haber reconocido los hechos el acusado. La Sala sanciona al Letrado de la defensa por haber tenido que suspender una sesión al haber incomparecido este Letrado, tenía otro señalamiento que también se negó aquella Sala a suspender, en vez de adoptar una de las alternativas que la Sala le ofrecía, que suponía limitar gravemente la posibilidad de interrogar a los principales testigos de la acusación y privarlo de tiempo y las mínimas facilidades a la defensa. El argumento de la resolución era que el acusado había reconocido los hechos.

La cuestión propuesta no es baladí; es de una enorme relevancia; se cuestiona directamente la "imparcialidad del Tribunal" y se hace con base o soporte en la expresión que la Sala de Instancia emitió extramuros del proceso; en el ámbito de un expediente disciplinario dirigido contra el letrado que defiende al impugnante; la expresión de referencia que se inserta en el acuerdo de Sala de 23 de mayo de 2022, es del siguiente tenor:

"en segundo lugar, que su cliente había reconocido los hechos en gran parte, por lo que el interrogatorio cruzado de los testigos tenía menos relevancia".

Al margen de lo que seguidamente se dirá la frase que en literalidad se transcribe, es de todo punto "innecesaria e intensamente desafortunada" al afectar a una materia de "sensibilidad extrema"; y lo es porque permite o puede alentar "en abstracto" una lectura -que la Sala de apelación no comparte-, como la que sustenta la parte impugnante en su recurso aunque, para ello, deba extraerla "de contexto"; ello quiere decir que los términos utilizados no son "unívocos"; permiten más de un lectura; y es por ello que "el contexto" en este concreto supuesto sea, precisamente, de la mayor relevancia y por cuanto mediatiza y disipa el contenido propio de la expresión "menos relevancia" utilizada por la Sala de instancia, como luego se dirá";

Como sustrato normativo la "imparcialidad" judicial queda regulada en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1); en la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( artículo 10) y, finalmente, y el ámbito interno, el artículo 24.2 de la CE; en el ámbito jurisprudencial STS, Penal sección 1 del 01 de julio de 2021 (ROJ: STS 2834/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2834 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24 CE, "comprende, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 79/2014, de 18-2; 897/2016, de 30-11; 517/2019, de 29-10; 477/2020, de 28-9) el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura el derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE; la imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7)".

La imparcialidad del Juez ( STC 47/2011, de 12 de abril) puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril). La garantía de la imparcialidad objetiva ( STC 313/2005, de 12 de diciembre) "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso". Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

En cuanto a su operatividad, las dudas sobre la imparcialidad, para ser atendidas, no pueden basarse en meras impresiones sino que requieren de una justificación objetiva ( STC 149/2013 de 9 de septiembre); es preciso determinar CASO A CASO si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas; pues la imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en contrario (Sentencia Hauschifdt contra Dinamarca);

Respecto a la denominada "apariencia de imparcialidad" la STC 69/2001, de 17 de marzo, señalaba que: "Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas"; pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta.

En esta materia, la STEDH, Europea sección 3 del 06 de noviembre de 2018 (ROJ: STEDH 5/2018 - ECLI:ES:TEDH:2018:5) venía en establecer la siguiente doctrina:

"52. Este Tribunal reitera que la imparcialidad normalmente supone la ausencia de prejuicio o predeterminación y que su existencia o inexistencia se puede analizar desde varias perspectivas. De acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou v. Chipre [GC], nº 73797/01, § 118, TEDH 2005-XIII; y Micallef v. Malta [GC], nº 17056/06, § 93, TEDH 2009).

54. En la inmensa mayoría de los casos referidos a la imparcialidad judicial, este Tribunal se ha centrado en el criterio objetivo (véase Micallef, anteriormente citado, § 95). No obstante, no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva, pues el comportamiento de un juez no sólo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (véase Kyprianou, anteriormente citado, § 119). Por ello, en aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional (véase Pullar v. Reino Unido, de 10 de junio de 1996, § 32, Informes 1996-III).

55. Centrándose en el criterio objetivo se debe analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Esto supone que a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto o una Sala carecen de imparcialidad, el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo que es decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado (véase Micallef, anteriormente citado, § 96).

56. El criterio objetivo en gran medida lleva a analizar los vínculos jerárquicos o de otra naturaleza que existen entre el juez y los otros protagonistas de un procedimiento (ibid. § 97). Por lo tanto, se debe analizar en cada caso concreto si dicho vínculo es de tal naturaleza e intensidad como para implicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal (véase Pullar, anteriormente citado, § 38).

57 En este sentido, incluso las apariencias pueden alcanzar una cierta importancia o, en otras palabras, "la justicia no sólo tiene que aplicarse, sino que también debe ser aparente que se administra" (véase De Cubber, anteriormente citado, § 26). Lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar en los ciudadanos en una sociedad democrática. Por lo tanto, cualquier juez respecto del cual pueda existir un motivo legítimo para temer de su falta de imparcialidad debe abstenerse (véase Castillo Algar v. España, de 28 de octubre de 1998, § 45, Informes 1998-VIII; and Micallef, anteriormente citado, § 98)."

dos cuestiones preliminares ganan interés; la primera de ellas hace referencia a que la expresión contenida en la frase de referencia no se pronuncia en el proceso sino al margen del proceso; en un expediente colateral seguido, en el ámbito gubernativo o disciplinario, al haberse incoado contra el letrado del impugnante un expediente (2/2002) por mala fe procesal; en ningún momento y a lo largo de las sesiones del juicio oral se hace reseña de aludida expresión; la segunda incide en que la expresión a que nos referimos se emite después del dictado de la sentencia pues esta última y el acuerdo en que se inserta aquella frase tienen la misma fecha (23 de mayo de 2022); -dado el volumen de la sentencia no es viable que la misma no hubiera sido redactada con anterioridad-;

sin embargo estas dos cuestiones preliminares ganan un mérito menor; lo relevante será decidir acerca del alcance de la expresión: " tenía menos relevancia" que se usa; dicha expresión, como se decía, no es unívoca; permite interpretaciones y, por ello, será preciso estudiar el "contexto" en que la misma se emite; en primer lugar, si examinamos el acuerdo de la Sala de 23 de mayo de 2022 su contenido no guarda relación directa con la causa; podría afirmarse que es "ajena a la misma" pues, lo que el expediente resuelve tiene un carácter autónomo, desgajado de lo que es objeto de análisis y resolución en el proceso, aunque accidentalmente derive del mismo; se analiza la "actividad del letrado" y si su conducta era ajustada a parámetros de "lealtad y buena fe procesal", nada más; y para decidir a este respecto y solo a este respecto y en este ámbito restrictivo, y en orden a "aquilatar la conducta y posible sanción asignable", se incluye la expresión de referencia que viene precedida de otras que sí tienen significación y que modulan la posterior; se hace extracto de aquellas:

"...por Providencia de 15 de marzo y auto posterior de 24 de marzo, se le reitera que no podía accederse a la suspensión de la Vista. Es más, se le daban al letrado todo tipo de facilidades para que se pudiera celebrar ese día la Vista sin incidencia. Se le indicó oralmente el 8 de marzo, como consta en la grabación videográfica, que las sesiones de la Vista Oral, en la que existía coincidencia de señalamiento podía asistir otro compañero de su despacho; ser defendido su cliente esos días por otro letrado defensor de los que permanecen en la Vista Oral, e incluso, puesto que para los días en los que existían esos señalamiento estaban citados testigos, se le entregaría la grabación videográfica el mismo día y, si razonablemente -su cliente había reconocido los hechos- manifestaba la necesidad de interrogar a alguno de los testigos, estos serían citados para otro día para que pudiera interrogarlos";

ocurre, por ello, que la expresión que se incorporó al acuerdo gubernativo y que se usa por el impugnante para legitimar la "duda de imparcialidad" no tiene ni la funcionalidad ni el objetivo de analizar la relevancia o no de la prueba testifical a practicar en el proceso; nada más alejado de la realidad aunque la desafortunada redacción o la ausencia de una matización del "elemento subjetivo" permita esta desviada interpretación; el objetivo del Tribunal era distinto; y lo expresa con contundencia, a lo largo del acuerdo:

"En este caso, hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias para valorar la gravedad de la sanción y la imposición de la multa. - Estamos en presencia de un juicio con 22 acusados, 12 de los cuales se habían conformado y 10 no, continuado el juicio respecto a estos. - Tenían que comparecer 53 testigos y 3 peritos y había una petición de reproducción de unas 300 horas de grabaciones telefónicas. - En las sesiones del juicio oral tenían que estar presentes, aparte de los acusados, 4 abogados defensores, el Ministerio Fiscal y los 3 miembros del Tribunal. - Estaba previsto que la vista se celebrara a lo largo de 12 sesiones. - El día de la suspensión, comunicada la coincidencia de señalamientos con escasos días, estaba prevista la comparecencia de 6 testigos que sí comparecieron y que tuvieron que ser citados para las sesiones de días sucesivos, obligando a los testigos a comparecer por segunda vez y alterando el orden de declaración de los testigos. En suma, valorando ese conjunto de circunstancias, la advertencia previa y reiterada hasta en cuatro ocasiones de que no procedía la suspensión, los perjuicios causados por la suspensión y la presencia en el Tribunal de 23 personas, algunas de las cuales se habían desplazado de puntos lejanos de Cáceres, se considera adecuada la imposición de la sanción de multa de 1.000 euros";

se busca, en definitiva, una solución para evitar tanto trastorno o destrozo; y se ofrecen varias posibles; y es en este contexto en que hay que fijar la dicción de referencia; la expresión "menos relevancia" no se refiere al contenido -cuyo alcance el Tribunal no podía conocer- sino al continente; esto es que, en aquellas concretas condiciones ("elemento descriptivo") podría buscarse una solución alternativa a la suspensión, sobresaliendo entre las propuestas, que se hiciera cargo del interrogatorio un abogado distinto del despacho pues, la complejidad de la defensa quedaría en algún modo aliviada por el previo reconocimiento por el acusado de una parte de los hechos; o lo que es lo mismo no sería requerible el mismo grado de estudio, dedicación o esfuerzo que en un supuesto distinto; y este y no otro es el significado genuino de la expresión, que se dirige al letrado, y en el curso de un expediente en que se analiza su actuación en el proceso y grado de colaboración con la administración de Justicia.

A nuestro criterio el Incidente que se promueve queda así reducido a una expresión inocente y desafortunada que, en el ejercicio legítimo del derecho a la defensa, se utiliza por el ahora impugnante con un fin predeterminado cuya concurrencia no habrá de ser reconocida por este Tribunal toda vez que no se apercibe lesión alguna sobre su derecho a un "Juez imparcial"; una lectura distinta a la que promueve esta resolución sí daría lugar a una "contaminación" que exigiría la nulidad del Juicio Oral y designación de nuevos magistrados.

Se desestima este motivo del recurso.

4

Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 LECrim ., al haberse infringido el art. 21.6 del Código Penal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Dice el impugnante que: "Debemos indicar que la presente causa se incoan las diligencias previas el 12 de abril de 2018. Acuerdan le prisión provisional del Sr. Celestino el día 16 de diciembre de 2018. La sentencia que ahora se recurre es de fecha veintitrés de mayo de dos mil veintidós. Es decir, han transcurrido cuatro años desde la incoación del procedimiento y dictar la sentencia".

Jurisprudencialmente [ ATS, Penal sección 1 del 05 de noviembre de 2020 (ROJ: ATS 11094/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11094A)] para poder ser aplicada esta atenuante se requiere la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril). Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas; con mayor extensión el [ ATS, Penal sección 1 del 29 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 11184/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11184A MARCHENA GOMEZ)], con remisión a la STS 106/2018, de dos de marzo, dispone que la STS nº 318/2016, de 15 de abril, ha establecido que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

La sentencia de primer grado deniega la concurrencia de los requisitos exigibles para la concurrencia de la atenuante de "dilaciones indebidas", bajo los siguientes presupuestos: "En este caso, no se dan los requisitos para apreciar la atenuante invocada, si quiera como simple. Ninguna de las defensas se ha molestado en su escrito de conclusiones, ni en su informe final de señalar los periodos de paralización, motivo más que suficiente para su rechazo. No los han señalado porque no existen. La causa en instrucción tiene 5870 acontecimientos, alguno, como el atestado 102/2018 de 16 de diciembre de 2018 del EDOA, acontecimiento 641, tiene 654 folios. La causa entró en la Audiencia Provincial el 22 de diciembre 2021 y el juicio comenzó el 8 de marzo pasado teniendo 1139 acontecimientos. Si observamos detenidamente la causa, no existe ningún periodo de paralización. Se han practicado diligencias todas las semanas incluso en periodos ordinarios de vacaciones en una instrucción que puede ser calificada de modélica. Se trata de una causa de extraordinaria complejidad, con 22 acusado, 12 de los cuales han sido enjuiciados en pieza separada y con la imputación de numerosos delitos y hechos delictivos ocurridos a lo largo de varios años como se refleja en la declaración de hechos probados. Se han interpuesto por las defensas 58 recursos de apelación y numerosísimos recursos de reforma, habiendo estimado la Audiencia parcialmente únicamente cuatro de los recursos y rechazando el resto. Esto acredita que participación han tenido las partes en la complejidad y la duración de la causa".

La evidencia de aquellos datos hacen enteramente innecesario una mayor argumentación; quizás entresacar la información que allí se proporciona y en el sentido de que: "Se han interpuesto por las defensas 58 recursos de apelación" para comprender, con alguna solvencia, lo inadecuado de la argumentación que ahora se sostiene por el impugnante.

Se desestima este motivo del recurso.

5.

Toxicomanía. Infracción de lo dispuesto en el artículo 21.2ª del Código Penal . Queda acreditado en la causa la toxicomanía del recurrente, además se produce un agravio comparativo, vulnerando el artículo 14 CE .

El recurrente D. Julio es toxicómano de larga duración y se encontraba sometido en el Centro Penitenciario a tratamiento contra ello y antes en el CEDEX (Centro de Drogodependientes de Extremadura).

Consta informe precisamente de ese organismo en el que queda patente que D. Julio inició su primer tratamiento de desintoxicación allá en marzo de 2012 con recaídas e ingresos en prisión.

Se trata de un historial típico de toxicomanía de larga duración.

La sentencia de primer grado deniega la concurrencia de esta atenuante en base a la siguiente argumentación:

En lo relativo a Julio ya lo hemos dicho. El tráfico de drogas es su "modus vivendi", incompatible con la alegada atenuante. Además, no consta en la causa acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. Únicamente, consta un informe de ECA-CEDEX de DIRECCION001 aportado con el escrito de defensa en el que se indica que el acusado inició por primera vez tratamiento por consumo de cocaína y cannabis el 27 de marzo de 2012, tratamiento que luego terminó con resultado positivo en 2013 y reinició en 2014. Fue visto entre el 16 de mayo de 2016 y el 16 de febrero de 2018 con analíticas de control que acreditaban la abstinencia de sustancias. Es decir, a la fecha de la detención sólo consta un informe de unos meses antes que indica que estaba abstinente. No consta ninguna afectación psicopatológica. En la vista oral se presentó un informe de la CRUZ ROJA que indica que este acusado durante su permanencia en el Centro Penitenciario ha tenido contacto con el Programa Autonómico de Atención a Conductas Adictivas desde el 21 de agosto de 2019, cuando ya llevaba 8 meses en prisión. No indica a que tipo de sustancias se le ha incluido en el programa.

Es cierto, como indicó la defensa en el juicio, que en algunas conversaciones de Belinda con Julio se hace referencia a un cierto patrón de consumo de alcohol. Por ejemplo, cuando el incendio de DIRECCION011 la primera le dice al segundo: "la cerveza te lleva a eso". No dudamos que en el incendio tuviera un efecto causal un consumo inmoderado de alcohol, pero no se le imputa ningún delito por dicho incendio

Los datos que proporciona la sentencia de instancia no permiten la aplicación de esta causa de atenuación de la responsabilidad penal; como anteriormente se reseñaba "en esta materia, como también recoge la sentencia de primer grado, es doctrina consolidada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12); siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SsTS de 23-10-1996, 12-4-1995, 1-8-1990 ó 18-11-1997)";

Desde la perspectiva enunciada cabe señalar que con los datos que se aportan por el recurrente no es posible el acogimiento de esta atenuante; como se afirma en la sentencia de primer grado el impugnante se hallaba "abstinente"; por ende sus capacidades intelectivas y volitiva plenamente normalizadas; es precisamente la documentación que se une al proceso la que acredita este extremo.

No se alcanza a comprender la influencia que pudiera tener en la presente causa y, más concretamente, en la decisión de acogimiento o no de esta circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, la decisión que se hubiera adoptado en la sentencia núm. 75/2022, de 8 de marzo de 2022, recaída en una de sus piezas:

"Esta misma Sala y por el mismo procedimiento dictó el ocho de marzo de 2022 la sentencia 75/2022, de conformidad con las partes y condenaba a varios de los acusados por el delito de tráfico de drogas CON LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE TOXICOMANÍA, es el caso de D. Elias, D. Fausto, D. Felicisimo, D. Fernando, D. Eduardo, D. Gines, es decir, a seis de los allí condenados se les aplicó la atenuante de toxicomanía.

Por lo que por un lado son sentencias contradictorias, al aplicar en un caso la atenuante de drogadicción y en otro indicar que por el asunto es incompatible dicha atenuante.

Por ello existe un agravio comparativo o injustificado y flagrante al aplicarle a los acusados de la conformidad la atenuante de drogadicción y a los que no se conformaron negársela, todos ellos acusados por el mismo delito en una misma causa".

Esta atenuante tiene un carácter personalísimo; dependiente de las circunstancia individuales de cada uno de los acusados; es pues que el mero hecho de que, en algún caso, se aprecie y en otro se deniegue no gana peculiaridad; por demás es la propia parte proponente la que manifiesta que, en el primero de los casos, se dictaba una "sentencia de conformidad" por lo que difícilmente (aunque no imposible) hubiera podido el Tribunal hacer un pronunciamiento diferenciado.

Se desestima este motivo del recurso.

6.

Infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º CP.

La resolución de primer grado deniega la concurrencia de esta circunstancia en base a que: "difícilmente se puede invocar dicha atenuante cuando no concurren dos de los requisitos que exige la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 260/2020, de 28 de mayo): que la confesión se produzca antes de que el interesado tenga conocimiento de que el proceso se dirige contra él y que sea veraz. Julio sólo confesó parcialmente y de forma inveraz cuando fue detenido. Admitió la comisión de un delito de tráfico de drogas y exculpó al resto de los detenidos, particularmente a su mujer, cuando los hechos son concluyentes. Además, negó su participación en los delitos de integración en grupo criminal y blanqueo de capitales, particularmente su intervención en la construcción de su magnífica mansión en DIRECCION021, que vino a ser algo así de una donación de su padre a sus nietos con la casa ya terminada, algo que negó hasta su padre en la vista oral, como se ha visto. En el juicio se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. Impropio de alguien que confiesa y colabora con la autoridad. Aunque no fue invocada por la defensa, podría alegarse la atenuante analógica de confesión tardía. Esto sería posible cuando los datos aportados sean especialmente relevantes en función de la trascendencia para el esclarecimiento de los hechos ( sentencia del Tribunal Supremo 129/2020, de 5 de mayo). No es así. Aparte de que la confesión es parcial, parte de los datos ya eran conocidos por la guardia civil y no dio ningún nuevo dato de especial relevancia para la averiguación de los hechos y el resto de los autores";

el acogimiento de esta atenuante resulta imposible y sería también incompatible con los argumentos que fundamentan la presente resolución; a lo largo del proceso se ha constatado que la actividad del impugnante ha sido exactamente la contraria a los principios que fundamentan esta circunstancia de atenuación; no solo no colabora sino que, desde el inicio, proporciona datos conscientemente erróneos sobre la ejecución de los hechos delictivos con el único ánimo de exculpar al resto de acusados; se dice que "reconoció los hechos relativos a la comisión de un delito contra la salud pública"; pero cabe añadir que sólo "a posteriori"; cuando la investigación (registros) había situado a su disposición una cantidad exorbitante de sustancias estupefacientes o efectivo sin causa; y cuando su declaración era inerme o irrelevante; debiéndose por demás añadir que este reconocimiento no tenía por causa "su arrepentimiento", sino la de ayudar, en lo posible, a que otros inculpados quedaran exonerados por los mismo hechos. Con estos datos no se precisa un análisis más detallado, ratificándose sobre estos extremos lo dispuesto en la sentencia de primer grado.

7.

Por vulneración del principio acusatorio en relación con la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

El contenido propio del principio acusatorio - STS nº 1954/2002, de 29 de enero- consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en SSTS de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, pregona que: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo» ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre); o como se afirma por la STC 54/1985, de 18 de abril, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el art. 24 de la Constitución. Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3), "el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado", pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6; y 225/1988, de 28 de noviembre, FJ 1), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; y 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). La STC 12/1981, de 12 de abril, ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces ha declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral",; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia ... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ 5). STC, Constitucional sección 1 del 18 de febrero de 2003 (ROJ: STC 33/2003 - ECLI: ES: TC: 2003:33).

Si examinamos el escrito de calificación del Ministerio Fiscal (Conclusión Segunda y Tercera), se imputa al acusado, ahora recurrente, la comisión de un delito de integración en grupo criminal:

SEGUNDA.- Los hechos anteriormente relatados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de

Un Delito de pertenencia a Grupo Criminal previsto y penado en el art. 570 ter punto 1. b) y 2 b) CP. (Hechos descritos al apartado A)

TERCERA.- Son AUTORES los acusados a tenor de la disposición contenida en los artículos 27 y 28 del Código Penal en los siguientes términos.

Del Delito de pertenencia a Grupo Criminal (Hechos descritos al apartado A) del art. 570 ter punto 1. b) y 2 b) CP. los acusados: Julio alias " Zapatones" -jefe del grupo- y Belinda -jefe del grupo junto al anterior y distribuidora-;

Con las modificaciones que se operaron al inicio de la Vista y en trámite de conclusiones definitivas.

Al margen del juicio de valor que nos merezcan los apuntes que se insertan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en relación a la posible concurrencia de un delito de "organización criminal", lo cierto es que la condena lo es por un delito de pertenencia a "grupo criminal", ajustándose la Sala de instancia a la penalidad que marca la norma (artículo 570 ter) en consonancia con la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal; no existe pues infracción del principio acusatorio ni limitación alguna del derecho de defensa del impugnante que es el bien jurídico (derecho de defensa) protegido por este principio.

DECIMO: Del recurso de apelación formulado por D. Lorenzo.

1.

- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim .., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 de la CE en relación con el art. 24 de la CE ".

- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . Se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art.24 de la CE en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, punto 1, letra b).

- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . Se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art.24 de la CE en relación con el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

- Error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

- Indebida aplicación de las penas privativas de libertad, por la ilógica fundamentación de la Sentencia, contraria a la declaración de hechos probados de la Sentencia.

2.

- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim .., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 de la CE en relación con el art. 24 de la CE ".

El primero de los motivos antedichos se ciñe a postular que, previo al dictado del auto de 12 de diciembre de 2018 por el que se acuerda la entrada y registro de la vivienda del impugnante sita en CALLE000 número NUM016 de DIRECCION008, no consta la práctica de elemento alguno, ni siquiera indiciario y que derivara de alguna actuación policial antecedente (vigilancias, seguimientos, conversaciones interceptadas etc.), para apoyar la presencia de indicios que justificaran el sacrificio del derecho a la "inviolabilidad del domicilio"; en esta forma el auto de referencia, de amplia extensión, no proporcionaría dato alguno, mínimamente contrastado para decidir en el sentido en que se acordó;

lo expresa el impugnante en la siguiente forma: "El buen fin de la investigación no puede justificar la violación del derecho fundamental esgrimido y, por tanto, debe acordarse la nulidad parcial del auto de 12 de diciembre de 2018 en cuanto a la entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de mi poderdante, al haberse autorizado violentando su derecho constitucional y fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo que evidentemente implica la prohibición de valorar como prueba los efectos, objetos y sustancias intervenidos en el mismo, en los términos del art. 11 de la LOPJ y, en consecuencia, ello debe conllevar, la absolución de mi defendido con todos los pronunciamientos favorable en Ley".

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva y ese contenido debe abarcar los siguientes aspectos: Debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 4; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8,. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala venimos reiterando que para acordar la injerencia no bastan simples sospechas, se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas, sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. Deben ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. Quedan, por tanto, fuera de toda cobertura, las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados. Aún hemos dicho que no es una técnica correcta, se admite la motivación por remisión al oficio policial en el que se interesa la diligencia. También resulta exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, es decir, debe existir una sospecha fundada (en el sentido antes expuesto) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas, todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos. Por último, se requiere que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. STS, Penal sección 1 del 07 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3627/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:3627 ORTIZ DE ORBINA);

El auto de la Instructora de 12 de abril de 2018, acordaba la entrada y registro de la vivienda del impugnante en la siguiente forma:

Al domicilio de Lorenzo acudieron Julio y/o Belinda, el día 10-11-2018, en dos ocasiones, permaneciendo allí la primera vez durante 24 minutos, y la segunda durante 18 minutos; el día 11-11-2018 a las 10:29 horas, permaneciendo allí 45 minutos; el día 22-11-2018, estuvo por espacio de 55 minutos; el día 14-11-2018, Mikel junto a Belinda y su hija María Rosa, acudió al domicilio de la CALLE007 número NUM016 de DIRECCION008, donde se encontró con Lorenzo, quien espera la llegada de Julio en su chalet, abriéndole el garaje para que introduzca su vehículo, y tras ello proceden cargar la droga en el doble fondos, y probablemente aprovecha este momento para cobrarle a Julio la droga que le compra. Es decir, en prácticamente once días se ha abastecido de drogas en cinco ocasiones, lo que unido al tráfico de llamadas de Julio y los constantes desplazamientos que realiza, pone de manifiesto que el Trafico de Drogas que desarrolla es muy ajetreado.

Por los antecedentes policiales y judiciales que tiene Lorenzo, el cual fue detenido en el año 2014, en el Marco de la Operación Lusi, como proveedor de drogas de los principales investigados en dicha investigación que abastecía de cocaína, hachís y marihuana, drogas que le fueron intervenidas en su domicilio, y en el de sus padres donde había habilitado el garaje como un centro de adulteración de drogas, que contaba con fuerte medidas de seguridad, y en el que disponía de dos revólveres y un rifle para los que no estaba autorizados a tener ni usar, y en el que se intervino importantes cantidades de sustancia para adulterar la droga con la que traficaba, disponiendo de una centrifugadora química, para mezclar la droga con las sustancias de corte.

La actividad operativa desarrollada sobre esta persona ha permitido por un lado comprobar que residen en el citado chalé junto a su familia, y es allí donde pasa la mayor parte del tiempo, ausentándose del mismo bien para mantener encuentros relacionados con el tráfico de drogas, alguno de los cuales ha podido aprovechar para vender drogas a sus clientes, aquellos a los que por causas desconocidas con quiere llevar a su chalet, o con personas que junto a él probablemente participen en el tráfico de drogas investigado".

Es una evidencia que la investigación desarrollada en la causa no afecta únicamente al impugnante; es una operación de más amplio espectro y que abarca varios territorios y a un número elevado de investigados; no concurre pues la singularidad o especificidad que se pretende; los indicios base para acordar aquella medida tienen ciertamente un menor impacto si se tienen en cuenta únicamente el resultado de los apostamientos que se llevaron a cabo en relación a la vivienda de la CALLE007 número NUM016 de DIRECCION008, utilizada como domicilio por el impugnante, como parece ahora pretenderse; pero este resultado, -que, por demás, es positivo- se engarza o conecta con otros distintos y que derivan de la actividad imputable a los adquirentes de las sustancias estupefacientes y con los que conforma un "grupo criminal"; en alguna manera, sin embargo, cabe asignar algo de razón al discurso del recurrente cuando propone la posible endeblez de estos "indicios directos", lo que cabe atribuir, sin riesgo de error, a las "extraordinarias medidas de seguridad" mantenidas por el impugnante tanto a lo largo de la instrucción ("no uso de móviles") como en su propio domicilio:

"El acta de fecha 14 de diciembre de 2018, dice la sentencia de primer grado, es rica y prolija en detalle. La comisión judicial tardó 17 minutos en entrar, manifestando el agente NUM099 que había sido la más difícil en su carrera. Fue imposible entrar por la puerta principal por las barras metálicas que tenía y entraron por el garaje y allí se encuentran al acusado y literalmente el acta de registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia indica, "en el suelo 2 bolsas de plástico estrujadas y arrojadas al suelo... el perro recorre la casa, siempre y en todo momento muy nervioso, demasiado alterado... en el baño de la habitación se encuentran restos de polvo blanco en lavabo y cisterna del váter y bidé además de rastro de huella blanco en la mampara de la ducha, se obtienen restos de la mampara que se analizan en bolsa narcotest resultando un líquido de color rosa... en el garaje se encuentra una pistola eléctrica, 943 gr de sustancia blanquecina (que resultó ser de corte), una máquina contadora de billetes.... En una bolsita narcotest se introduce una muestra del líquido del fregadero y resulta positivo a heroína al adquirir color violáceo..."

El sargento de la Guardia Civil indicó que Lorenzo, al acceder la fuerza actuante a su domicilio les dijo: "me ha dado tiempo a ducharme". En el folio 11 del acta de entrada, cuyo original consta en las actuaciones, consta expresamente "manifestando que no puede haber restos en el lavabo porque no ha tirado nada por ahí, lo ha tirado por otro lado, señalando con el dedo el bidé y la bañera";

Pero, en cualquier caso, la posible menor entidad de estos "indicios directos" se compensan, ampliamente, con otros distintos y que provienen del resultado de la investigación policial previa, -con actividades de seguimiento y vigilancia de los miembros que constituyen el "grupo criminal", y a lo largo de 8 meses-, y de la que se obtienen, -esencialmente, a través de las escuchas telefónicas ("judicialmente autorizadas")- "indicios fundados" sobre la existencia de un "grupo criminal" con una estructura en ciernes; en este grupo, como elementos de dirección se identifica a Julio y a Belinda; y son precisamente los seguimiento a estos miembros los que permitirán descubrir el domicilio del ahora impugnante como lugar en que se encuentra la base de suministro de sustancias estupefacientes; y no gana relevancia alguna el que los indicios de referencia no nazcan, precisamente, de una secuencia de apostamiento o vigilancia al recurrente, como ahora parece pretender el impugnante, dada la concurrencia de datos distintos, controlados y contrastados, que permitían la inferencia; y así la intervención de los móviles; el balizado de los vehículos y, singularmente, el seguimiento de los vehículos usados por Julio y su esposa a quien el propio impugnante manifestó conocer; en cuanto al resultado de la diligencia que ahora se impugna queda constatada su bondad, dada la intervención de las diversas sustancias intervenidas y como se constata del literal de la diligencia; es por ello que al momento del dictado del auto 12 de abril de 2018, sí concurrían suficientes elementos indiciarios que justifican la quiebra del derecho a la "inviolabilidad del domicilio";

3.

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . Se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art.24 de la CE en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, punto 1, letra b).

Dice la parte que "se establece, como punto de partida que no se ha acreditado actividad ilícita alguna entre mi defendido y los restantes acusados, más allá de mantener una relación de amistad con Julio y, en caso contrario, en caso de entenderse que esta relación excedía de esa simple amistad, la relación de mi patrocinado igualmente en este entramado únicamente lo sería con Julio. Subsidiariamente, acreditaremos que el Magistrado Ponente da por probados hechos contradichos por las vigilancias policiales que obran en el atestado claramente determinadas, así como por la declaración del Instructor de las diligencias, Sargento de la Guardia civil y que deben conllevar, cuanto menos, a una modificación de los hechos probados".

Inicialmente cabe establecer que esta cuestión de "pertenencia a grupo criminal", ha sido ya objeto de análisis singularizado en la presente resolución; es necesario, por ello, hacer referencia y remisión a lo ya dispuesto en el Fundamento Jurídico TERCERO. 3) que se da por reproducido; y ello porque el estudio de esta propuesta tiene un alcance más plural que el que específico o individualizado que ahora se promueve, y por cuanto la decisión que pudiera adoptarse afectaría, de ordinario, al conjunto de "co-participantes" dado que los elementos del tipo son comunes y los actos subyacentes necesariamente conexos o inter-dependientes; en cuanto a las peculiaridades que ahora se propugnan no ganan excesivo interés; ha sido una obsesión a lo largo del proceso el hacer patente un posible "error" de hecho en la "investigación policial" sobre el número y días concretos en que Belinda o su esposo Julio, son detectados en la vivienda del recurrente Lorenzo; y esto, una vez más, es propuesto ahora con profusión; la sentencia de instancia no regala ninguna influencia a este hecho que, en realidad, resulta intrascendente; no es así, desde luego, a criterio del impugnante que concluye: "así las cosas, el hecho probado es incorrecto y debe modificarse en el sentido que Belinda únicamente acudió al domicilio de Lorenzo, y tuvo contacto con él, el día 14 de noviembre de 2018, algo fundamental, a nuestro juicio, en defensa del motivo que estamos desarrollando, pues, el hecho de haber mantenido UN SOLO ENCUENTRO con Belinda no puede justificar su pertenencia al grupo criminal"; la conclusión es plenamente desacertada; la pertenencia o no a un "grupo criminal" no se halla en relación al número de visitas que un miembro del grupo lleve a cabo físicamente al domicilio de otro (sin perjuicio de que pueda constituirse como un "indicio adicional"); esto es enteramente irreal; y esta no puede ser la base sobre la que se fundamenta la atribución de esta condición; son los indicios, (plurales y unívocos) que concurren los que sí pueden justificar la existencia de los vínculos a que se refiere el artículo 570 ter del Código Penal, y en la forma expuesta en el fundamento jurídico Tercero de la presente resolución al que ahora nos remitimos; el ahora impugnante, -lo que no cabe olvidar-, es la cúspide en el suministro de sustancias estupefacientes del que se nutría la red; así lo establece, sin ambages la investigación policial; allí acude Julio, -a veces en compañía de su esposa Belinda- para la procura de estas sustancias; es un continuo relato de idas y venidas; de ahí también la necesidad que se constata de hacerse con un sinfín de medidas de seguridad que se adopta por el ahora impugnante ("quien no hacía uso del teléfono") para proteger su domicilio y que se relatan pormenorizadamente por la Secretaria del Juzgado en el acta de entrada y registro de 14 de diciembre de 2018; y no se trata, como se pretende, de una mera relación de amistad con Julio; es una relación mucho más intensa que se extiende al ámbito negocial sobre sustancias prohibidas; no es pues razonable buscar la conexión en las posibles peculiaridades que pudieran concurrir sobre un determinado suceso que aconteciese en aludido domicilio o en sus aledaños en una determinada fecha; ello es enteramente accesorio; lo verdaderamente relevante es que sin su estrecha colaboración ("suministro") y unidad de propósito ("permanencia") con el núcleo del "grupo criminal" no era posible esa actividad que se "prolonga" en el tiempo y que justifica la aplicación del tipo delictivo del artículo 570 ter del Código Penal.

Se desestima este motivo del recurso.

4.

Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . Se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art.24 de la CE en relación con el delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Se cuestionan por el impugnante los siguientes hechos:

-Que Julio y su pareja acudieran al domicilio de Lorenzo a proveerse de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína, al no existir prueba que lo determine. En concreto se analizará la declaración del Instructor de atestado, Sargento de la Guardia civil que depuso en primer término y a la que el Magistrado Ponente confiere gran importancia.

-Que constando en la causa que Julio tenían varios proveedores de droga, se dé por probado que el proveedor de Cocaína era Lorenzo cuando tampoco existe prueba que acredite dicho extremo, al no haber existido ninguna intervención de droga y más allá de las presunciones de la Guardia civil.

-La incompatibilidad de la mecánica de actuación del grupo criminal tal y como se recoge en el escrito de acusación del Ministerio fiscal y en la Sentencia impugnada, para lo cual se analizará tanto el atestado como la declaración del Sargento de la Guardia Civil.

-Que en el domicilio de mi patrocinado se encontrara cocaína, valiéndose de una prueba de narcotest no incorporada al proceso y en contradicción con el Informe análisis de la sustancia incautada que determina que no había cocaína. Se analizará el acta de recepción, acta de entrada y registro, así como Informe análisis de las sustancias intervenidas tanto en el domicilio de Lorenzo como en el domicilio de Angelica.

-Se cuestiona la validez jurídica que otorga la Sentencia a las manifestaciones espontáneas de mi poderdante, sin que por el Magistrado Ponente se valoren las circunstancias que dieron lugar a dichas manifestaciones, en este caso, la agresión que sufrió mi defendido por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad de estado, avalado por Informe médico que así lo acredita. Así mismo, se analizará la manifestación de mi patrocinado al respecto de indicar a los agentes la existencia de una bolsa conteniendo cocaína que tras su análisis resultó ser cafeína.

El impugnante es condenado por la comisión de un delito de un delito contra la salud pública y medio ambiente (sustancia que causa grave daño a la salud); los datos que permiten esta asignación se relatan en la sentencia de primer grado:

"Se le considera autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por varios motivos. En su domicilio, aparte de 395,75 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de 29,39%, se encontraron restos de heroína, concretamente 0,69 gramos, y cocaína hallados en fregadero y varias bolsas de plástico utilizadas para hacer papelinas. Es importante reseñar que en su domicilio se encontraron 990 gramos de sustancia adulterante (casi toda cafeína). La sustancia adulterante no es para "cortar" la resina de hachís, sino la cocaína y la heroína. El acta de fecha 14 de diciembre de 2018 es rica y prolija en detalle. La comisión judicial tardó 17 minutos en entrar, manifestando el agente NUM099 que había sido la más difícil en su carrera. Fue imposible entrar por la puerta principal por las barras metálicas que tenía y entraron por el garaje y allí se encuentran al acusado y literalmente el acta de registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia indica, "en el suelo 2 bolsas de plástico estrujadas y arrojadas al suelo... el perro recorre la casa, siempre y en todo momento muy nervioso, demasiado alterado... en el baño de la habitación se encuentran restos de polvo blanco en lavabo y cisterna del váter y bidé además de rastro de huella blanco en la mampara de la ducha, se obtienen restos de la mampara que se analizan en bolsa narcotest resultando un líquido de color rosa... en el garaje se encuentra una pistola eléctrica, 943 gr de sustancia blanquecina (que resultó ser de corte), una máquina contadora de billetes.... En una bolsita narcotest se introduce una muestra del líquido del fregadero y resulta positivo a heroína al adquirir color violáceo..."

El sargento de la Guardia Civil indicó que Lorenzo, al acceder la fuerza actuante a su domicilio les dijo: "me ha dado tiempo a ducharme". En el folio 11 del acta de entrada, cuyo original consta en las actuaciones, consta expresamente "manifestando que no puede haber restos en el lavabo porque no ha tirado nada por ahí, lo ha tirado por otro lado, señalando con el dedo el bidé y la bañera.

En la literatura científica sobre el narco test el resultado rosa es positivo a cocaína, el violáceo es positivo a heroína. De todas las sustancias analizadas en el laboratorio oficial resultaron 0'69 gr de heroína. El narco test empleado para los registros policiales no precisan ser incorporados a los atestados, todo está relatado minuciosamente por el Letrado de la Administración de Justicia que intervino".

Como ya quedaba expuesto con anterioridad la "posesión con destino al tráfico" se documenta usualmente mediante el uso de "prueba indiciaria"; en cuanto a las sustancias estupefacientes que "no causan grave daño a la salud" queda acreditada esta vocación con el solo pesaje de la "resina de hachís" que resulta incautada en la diligencia de entrada y registro (395,75 gramos de resina de cannabis con una riqueza media de 29,39%); excede esta cantidad, en mucho, a la destinada al acopio para autoconsumo en la forma y cuantía referidas en la sentencia de primer grado; quizás mayor entidad o relevancia ostenta la impugnación cuando afirma que no consta acreditada la existencia de sustancias estupefaciente distintas y que resulten incautadas en aludida diligencia; también cuando afirma que: "Antes de entrar en el fondo del asunto, indicar que resulta cuanto menos curioso que este proceso en el que se ha llevado una instrucción que ha durado más de 3 años, en el que se dicta Auto de procedimiento abreviado que se revoca y se dicta por segunda vez; a su vez se formula escrito de acusación que nuevamente ha de volverse a formular a la vista de la revocación del auto de procedimiento abreviado por la Sala de Instancia, y donde mi poderdante siempre estuvo investigado y formalmente acusado por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, resulte finalmente condenado por un delito de tráfico de drogas en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a nuestro juicio, sin existir prueba alguna practicada en el proceso que justifique dicha condena"; así pues y "como punto fundamental a analizar en este apartado veremos que el hallazgo de cocaína en el domicilio de mi defendido no es siquiera objeto del escrito de acusación del Ministerio fiscal, motivo suficiente para eliminar de la Sentencia cualquier referencia a la incautación de cocaína en el domicilio de Lorenzo, en respeto al principio de acusación".

A lo largo del proceso ("auto de modificación del procedimiento" "Calificación provisional del MF" y "auto de apertura del Juicio Oral"), esta concreta cuestión se trata de diferente modo; el primero de los autos ("modificación del procedimiento") que establece los hechos que serán objeto del plenario, señala los siguientes: "En el domicilio del acusado Lorenzo sito en DIRECCION008 (Madrid), en CALLE000 número NUM016 se encontraron: cuatrocientos treinta y dos gramos de hachís, cuyo pesaje neto y valoración constan en los Informes Periciales, quinientos ochenta euros, dos pistolas eléctricas, dos básculas de precisión, una máquina contadora de billetes, sustancia adulterante, RESTOS DE HEROÍNA EN FREGADERO y varias bolsas de plástico; así como fuertes medidas de seguridad que impedían el acceso"; en su fundamentación jurídica el Instructor califica los hechos como constitutivos: " de un delito del art. 368 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud";

el Ministerio Fiscal establece como hechos objeto de enjuiciamiento (escrito de 11 de noviembre de 2021) los siguientes: "En el domicilio del acusado Lorenzo sito en CALLE000 número NUM016 de DIRECCION008 (Madrid): 432 gr Hachís, 580 €, 2 pistolas eléctricas, 2 básculas de precisión, 1 máquina contadora de billetes, sustancia adulterante, restos de heroína en fregadero y varias bolsas de plástico; vivienda con fuertes medidas de seguridad que impedían el acceso. Pesaje neto y valoración económica. Según los Informe Periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 395'75 gr de Resina de Hachís cuya valoración es de 2.255'77 €; sustancia adulterante sin valoración económica; Y 0'69 GR DE HEROÍNA CON UNA PUREZA DEL 47'7 % Y UNA VALORACIÓN DE 160'20 €."; califica los hechos como: "constitutivos de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 CP de sustancias QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, en concurso de normas con un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 CP de sustancias que no causan grave daño a la salud, a sancionar conforme a lo establecido en el art. 8. 4 CP;

en el trámite de cuestiones previas el MF: "modifica la conclusión tercera y quinta respecto del acusado, Lorenzo, se modifica la conclusión tercera para imputar a dicho acusado un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancias, que causan grave daño a la salud en concurso de normas con el delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud a sancionar conforme al artículo 8. 4 del Código Penal. Correlativamente afirma que: "dado que se está imputando, a dicho acusado UN DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS CONCRETAMENTE COCAÍNA Y OTRAS SUSTANCIAS, se solicita para el mismo la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.767, 31 euros; triplo del valor de la droga, que fue incautada; la multa se mantiene"; en cuanto a esta modificación la sentencia de primer grado expresa: "La defensa de Lorenzo se quejó igualmente de la modificación relativa a su cliente. El Ministerio Fiscal consideró que este acusado no sólo era autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del artículo 368 núm. 1 del Código Penal, sino también de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del mismo precepto legal. Se limitó a protestar, sin que solicitara de este Tribunal la práctica de nuevas pruebas, como en el caso anterior. Nuevamente, debemos reiterar la probidad del Ministerio Público al introducir la modificación el primer día de las sesiones del juicio";

en relación a la naturaleza jurídica del auto por el que se modifica el procedimiento hemos dicho que la jurisprudencia es reiterativa en afirmar que el mismo vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ni tiene por finalidad ni naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( SSTS Sala 2ª, 22-5-2014, nº 386/2014, 10-2- 2010, nº 94/2010, 9-11-2000 núm. 1532/2000);

desde esta perspectiva el auto de modificación del procedimiento que se dicta en la presente causa ("6 de noviembre de 2020") traslada a su relato de hechos el contenido del resultado de la diligencia de entrada y registro, casi en literalidad; y así no sólo explicita el hallazgo de "restos de heroína" sino que alude e incorpora la expresión del hallazgo de " varias bolsas de plástico" que es la misma dicción utilizada por la Sra. Secretaria del Juzgado en la diligencia;

las sustancias contenidas en aludidas bolsas es entregada por la Guardia Civil a la Subdelegación del Gobierno - Dependencia de Sanidad- en fecha 15 de febrero de 2019, apareciendo en la causa el Acta de su recepción; es por ende que, a criterio de este Tribunal, el acusado era conocedor de esta imputación desde el momento en que prestó su declaración pues, por demás, estuvo presente en la diligencia de registro.

Lo anterior, en cualquier caso, es irrelevante pues tanto del relato propuesto por la Instructora en el auto de modificación del procedimiento como por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales ("aun sin incluir la modificación") ya se explicitaba lo siguiente: "en aludido domicilio, se incautaron "restos de heroína en fregadero y varias bolsas de plástico". Según los Informe Periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 0'69 gr de Heroína con una pureza del 47'7 % y una valoración de 160'20 €"; la heroína es considerada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud; frente a esta realidad inamovible se opone por el impugnante que:

"2º) Tampoco Lorenzo es acusado por el Ministerio Fiscal de ser proveedor de heroína. Es más, el Ministerio Público ni siquiera menciona en su escrito de acusación la intervención en su domicilio de esta sustancia, más allá del hallazgo de restos de heroína en fregadero, restos tampoco analizados en laboratorio oficial y, por tanto, inexistentes, y que no pueden ser considerados como medio probatorio al no existir certeza alguna de que fueran restos de dicha sustancia. Por tanto, no pueden ser objeto de controversia los 0.69 gramos de heroína incautados en el domicilio de Lorenzo, al no ser objeto del escrito de acusación, debiendo existir un absoluto respeto al principio acusatorio";

respecto al primero de los motivos no puede sostenerse con alguna solvencia la inexistencia de acusación; precedentemente se ha transcrito el relato propuesto por el Ministerio Fiscal: "restos de heroína en fregadero y varias bolsas de plástico". Según los Informe Periciales de análisis y valoración de dichas sustancias, a que alude tanto la fiscalía como el Tribunal, la droga incautada a dicho acusado queda determinada del modo siguiente: 0'69 gr de Heroína con una pureza del 47'7 % y una valoración de 160'20 €"; es por tanto una afirmación vacua, carente de consistencia y contraria al contenido de los hechos insertos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal;

Ya finalmente y en cuanto a la afirmación de que la sustancia estupefaciente ("heroína") era utilizada para su consumo por su condición de drogadicto es enteramente contrario a lo precedentemente mantenido y, en cualquier caso, de imposible asumción; quizás sea expresivo el in corporar en parte la descripción de la Secretaria del Juzgado al momento de ejecutar la diligencia de entrada y registro:

"ante los indicios (2 bolsas de plástico estrujadas y arrojadas al suelo) de que se pudieran haber arrojado sustancias por el fregadero. El perro recorre toda la casa, siempre y en todo momento muy nervioso, demasiado alterado, marcando en la habitación de la niña pequeña una bolsa azul y, a su lado, en el dormitorio colindante ha marcado la caja donde hay unos bolsos. Además en una habitación ha marcado una mochila.

Habitación núm. 4: En una mochila negra, dentro del altillo de un armario hay una bolsa contiendo una "ilegible" con una hoja de planta y la palabra "amnesia" que pesada en la báscula doméstica pesa 432 gramos que se incauta.

Registrado el baño de la habitación se encuentras restos de polvos blancos en lavabo, cisterna del wáter y bidé; además de rastro de huella blanco en la mampara de la ducha. Se sacan fotos; se obtienen resto de la mampara que se analizan en bolsa narcotest resultando un líquido color rosa.

En la cocina: Se incautan los siguientes objetos: - una bolsita de plástico conteniendo unas piedras blancas (en teoría, "piedra lumbre)", según manifiesta una ocupante de la casa.

En garaje: Se registra el anexo al garaje donde, tras sacar fotografías, se aplica el spray narcotest a la superficie de la mesa, resultando grandes manchas azuladas en la mitad izquierda de la mesa de trabajo. En el cajón interior de una estantería se encuentra únicamente un bote blanco tapado, sin datos ni marcas, conteniendo una bolsa de plástico con una sustancia blanquecina que, pesada en la báscula doméstica de la casa, resulta un pesaje de 943 gramos. Sobre la tapa del bote se encuentra una bolsita verde, muy anudada, que pesa en báscula policial de precisión marca 3,1 gramos.

En una bolsita narcotest se introduce una muestra del líquido que se encuentra en el fregadero y resulta positivo a heroína al adquirir un color violáceo.

Las 2 bolsas de plástico conteniendo sustancia residual color ocre, con restos esparcidos a su alrededor, ubicadas ambas bolsas en 2 extremos del suelo de la cocina del garaje. Se introducen, una de ellas (la más alejada de la puerta en bolsa con el número de precinto NUM100.

Finalmente, restando comprobar los desagües del lavabo del baño de la habitación; volvemos a subir, no encontrándose restos en el lavabo, manifestado Lorenzo que no puede haber restos en el lavabo que no ha tirado nada por ahí; que lo ha tirado por otro lado, señalando con el dedo el bidé y la bañera.

Hay pues un exceso o saturación de datos indiciarios que apuntan en la dirección apuntada en la sentencia de primer grado; pero es que, además, concurren otros indicios que también describe la sentencia de instancia que hacen que la hipótesis que ahora se propone no gane fortuna: "Efectúa importantes contra vigilancias y medidas de seguridad cuando contacta y se encuentra con Julio para la venta de drogas, en su vivienda tenía instaladas fuertes medidas que dificultó el acceso policial hasta el punto de que los agentes de la Guardia Civil en la entrada y registro en su domicilio tardaron 17 minutos en acceder al mismo, tiempo en el que el acusado se desprendió por los desagües de la vivienda de la cocaína y heroína que tenía almacenada" o, ya definitivamente y del análisis de la prueba practicada en el plenario: "El sargento de la Guardia Civil indicó que Lorenzo, al acceder la fuerza actuante a su domicilio les dijo: "me ha dado tiempo a ducharme". En dicho registro también participó el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM099 quien indicó que fue imposible entrar por la puerta principal dado que tenía puestas barras de hierro por lo que tuvieron que hacerlo por el garaje. Tras penetrar en el domicilio en la cocina había un fuerte olor a "química". Al abrir las arquetas para ver qué es lo que había tirado por el desagüe, aparecieron las bolsas con restos de unas sustancias que dieron positivo en el narco test a cocaína y heroína y positivo en el baño a cocaína. Tenía también 1 kilogramo de sustancia de corte, incongruente lógicamente con el hachís que se encontró en el garaje, porque dicha sustancia encontrada no se utiliza para cortar el hachís, sino la cocaína y la heroína"

Se desestima este motivo del recurso.

5.

Error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Se insertan en este apartado o motivo, y en entero desorden, un cúmulo de alegatos, alguno de ellos ya estudiados, otros que afectan a tercero (" Jacinto") y que inciden en aspecto que, incluso, ya han sido reconocidos por la presente resolución; se enuncia así que, a su criterio las pruebas de "narcotest" sobre la cocaína debieran haberse unido a la causa; que el supuesto de la también acusada Jacinto se habría producido un falso positivo al usar la prueba de "narcotest"; y que el MF en su escrito de calificación no incluye la "cocaína"; ninguno de los supuestos de referencia requieren de estudio separado y ya han sido objeto de análisis, estudio y resolución.

Se desestima este motivo del recurso.

6.

Improcedencia del comiso acordado sobre los bienes incautados en el registro domiciliario de Lorenzo, concretamente sobre los vehículos. Ausencia de referencia en el escrito de acusación fiscal al comiso de los vehículos. Falta de concreción en los hechos probados de la Sentencia al comiso de los vehículos. La falta de referencia a los mismos y la ausencia de motivación específica sobre el comiso deben conllevar a una declaración de bienes no decomisados. Infracción del art. 24 de la CE en cuanto al deber de motivar las resoluciones judiciales.

Argumenta la parte que, en este caso, se incautaron en el domicilio de Lorenzo los siguientes vehículos:

1) Motocicleta Kymco 125, con bastidor NUM101 y con placas de matrícula NUM102;

2)Volkswagen Sharan, con bastidor NUM103, con matrícula NUM009 y

3) Volkswagen Touran, con bastidor NUM104, matrícula NUM105.

Dichos vehículos, consta en el propio atestado policial que pertenecen a la esposa de mi patrocinado, doña Noelia, ajena a este proceso, no investigada y tercera de buena fe. Por escrito de 10 de julio de 2019 se aportó documentación acreditativa al efecto y en la que esta parte se oponía al uso provisional de dichos vehículos. Se aportaba:

- Informe de la dirección general de Tráfico acreditativos de que la Motocicleta y Volkswagen Sharan son de su propiedad;

- así como de que la Volkswagen Touran serían propiedad de la empresa Futurlania Creaciones SL inscrita en el Registro Mercantil de Madrid y cuya administradora sería también doña Noelia.

A mayor abundamiento, ninguno de los tres vehículos en cuestión aparecen en ninguno de los folios que componen este voluminoso procedimiento. En ninguno de estos vehículos se ha visto a mi patrocinado; en ninguno de estos vehículos se ha visto a Lorenzo realizando portes o transportes de droga; no existe una vigilancia en la que aparezcan estos vehículos intervenidos por la Policía judicial, incautándose solo por el hecho de encontrarse en el lugar de residencia de mi mandante y su esposa, pero fácilmente contrastable que no aparecen ni en un sola diligencia de investigación y, por tanto, no pueden tener la consideración ni de instrumento del delito, ni está acreditada su procedencia ilícita

El comiso, aún de forma un tanto genérica, sí consta reclamado en el escrito de conclusiones del MF: "DECOMISO: Se acordará, asimismo, el comiso de la droga aprehendida, a la que se dará el destino legal previsto en el artículo 127, 127 bis y 374.1.1º CP, al dinero (tanto el ingresado en la CDYCJ decomisado en los registros, como el de las cuentas bancarias bloqueadas), bienes (los vehículos intervenidos y provisionalmente adjudicados e inmuebles embargados), medios, instrumentos y ganancias que constan en el procedimiento como obtenido por los acusados a consecuencia de su ilícita actividad se les dará el destino que previene el art. 374. 2 CP, no pudiendo ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni a las costas procesales. A las armas procede igualmente dar el destino legalmente establecido"; la sentencia de instancia se pronuncia al respecto en la siguiente forma: "Se acuerda, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga aprehendida, a la que se dará el destino legal previsto en el artículo 127, 127 bis y 374.1.1º del Código Penal, al dinero, tanto el ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones decomisado en los registros, como el de las cuentas bancarias bloqueadas a los condenados por el delito de blanqueo de capitales, bienes -los vehículos intervenidos y provisionalmente adjudicados e inmuebles embargados-, medios, instrumentos y ganancias que constan en el procedimiento como obtenido por los acusados a consecuencia de su ilícita actividad se les dará el destino que previene el art. 374. 2 del Código Penal, no pudiendo ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni a las costas procesales";

La cuestión ahora propuesta no gana novedad; era ya reclamada por el impugnante a la Instructora en 10 de julio de 2019 y la petición desestimada; respecto a esta solicitud cabría inicialmente señalar que la titular dominical registral (doña Noelia, esposa del impugnante) no ha efectuado reclamación alguna; como titular dominical "de buena fe" y esposa tendría pleno conocimiento de la situación de los vehículos pese a lo cual no se persona en la causa requiriendo su devolución;

en cuanto a la naturaleza jurídica y requisitos del "comiso" la reciente sentencia del TS ATS, Penal sección 1 del 26 de mayo de 2022 (ROJ: ATS 8864/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8864A HURTADO ADRIAN) señala: "La jurisprudencia de esta Sala -por todas, STS 907/2021, de 24 de noviembre- "considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias". Recogiendo la doctrina de la Sala STS 793/2015, de 1 de diciembre, señalamos que en el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el Código Penal de 1995 es configurado como una "consecuencia accesoria" de la pena ( art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil "ex delicto", ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Se trata de una consecuencia del delito y referido a bienes estrechamente relacionados con la actividad ilícita que es objeto de investigación y punición. Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS 3 de junio de 2002, 6 de septiembre de 2002, 12 de marzo de 2003, 18 de septiembre de 2003 y 24 de junio de 2005). Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad de los arts. 127 y 374 del Código Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos. Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, se incluyó en la norma penal la referencia específica a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

en cuanto a las ganancias provenientes del delito ( arts. 127 y 374 del Código Penal), ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS 924/2009 de 7 de octubre; y 16/2009, de 27 de enero).

Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe, no responsables del delito, que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27 de enero; 11/2011, de 1 de febrero; 600/2012, de 12 de julio; 969/2013, de 18 de diciembre; y 877/2014, de 22 de diciembre). Respecto a situaciones en las que la conducta típica constatada aflora un patrimonio preexistente, esta Sala, reunida en Pleno el 5 de octubre de 1998, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado, adoptando el siguiente acuerdo: "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP. debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio. Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio"

En aplicación de la doctrina antecedente no cabe levantar el comiso acordado sobre siguientes vehículos que fueron intervenidos en la Diligencia de entrada y registro de 14 de diciembre de 2018 y que se identifican, en la sentencia de instancia, como "ganancias que constan en el procedimiento como obtenido por los acusados a consecuencia de su ilícita actividad":

1) Motocicleta Kymco 125, con bastidor NUM101 y con placas de matrícula NUM102;

2)Volkswagen Sharan, con bastidor NUM103, con matrícula NUM009 y

3) Volkswagen Touran, con bastidor NUM104, matrícula NUM105.

Los vehículos de referencia se hallaban en el garaje de la vivienda; la descripción que efectúan los miembros de la Guardia Civil encargados de practicar la entrada y registro sobre aludido inmueble no deja margen de duda sobre su carácter o bunkerización: "tenía instaladas fuertes medidas que dificultó el acceso policial hasta el punto de que los agentes de la Guardia Civil en la entrada y registro en su domicilio tardaron 17 minutos en acceder al mismo, tiempo en el que el acusado se desprendió por los desagües de la vivienda de la cocaína y heroína que tenía almacenada"; "El sargento de la Guardia Civil indicó que Lorenzo, al acceder la fuerza actuante a su domicilio les dijo: "me ha dado tiempo a ducharme". En dicho registro también participó el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM099 quien indicó que fue imposible entrar por la puerta principal dado que tenía puestas barras de hierro por lo que tuvieron que hacerlo por el garaje. Tras penetrar en el domicilio en la cocina había un fuerte olor a "química". Al abrir las arquetas para ver qué es lo que había tirado por el desagüe, aparecieron las bolsas con restos de unas sustancias que dieron positivo en el narco test a cocaína y heroína y positivo en el baño a cocaína. Tenía también 1 kilogramo de sustancia de corte, incongruente lógicamente con el hachís que se encontró en el garaje, porque dicha sustancia encontrada no se utiliza para cortar el hachís, sino la cocaína y la heroína";

esta descripción apercibe a las claras sobre la actividad que se desarrollaba en la vivienda y garaje anexo; era imposible desconocer este hecho; también para la titular nominal de los vehículos; quizás de ahí su escaso entusiasmo para reclamar la devolución de los vehículos; pero es, por demás, la actividad que la sentencia de instancia imputa al acusado, como abastecedor permanente del "grupo criminal" en el que se integraba y que dirigía Belinda y su esposo Julio, y que se dilata en el tiempo genera, por su propia naturaleza, un cúmulo enorme de ingresos económicos; basta con comprobar las inversiones asignadas a los primeros en bienes inmuebles o vehículos; de esta misma forma concurren elementos suficientes para entender, en ausencia de otros datos, que los vehículos de referencia provienen de ganancias obtenidas del tráfico ilícito de estupefacientes.

Se desestima este motivo del recurso.

6. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

Sobre esta cuestión se estará a lo ya dispuesto en esta misma resolución (Fundamento Jurídico NOVENO -epígrafe cuarto), al ser común al motivo propuesto por coimputado Julio, y sin que se aporte por el impugnante ninguna peculiaridad que mereciera respuesta diferenciada.

7.

Indebida aplicación de las penas privativas de libertad, por la ilógica fundamentación de la Sentencia, contraria a la declaración de hechos probados de la Sentencia.

Para el caso de no estimarse los motivos que anteceden, entendemos excesivas las penas impuestas tanto por el delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1b)como de tráfico de drogas, al no haber quedado acreditado en sentencia ninguna acción concreta de venta de droga de mi defendido ni relación con los restantes acusados.

Este motivo y en la forma en que se reseña no afectaría la "dosificación de la pena", como parece desprenderse, sino incidiría nuevamente en cuestiones ya resueltas que afectarían a los hechos que se declaran probados, valoración por el Tribunal y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En cualquier caso el ahora recurrente es condenado a las siguientes penas:

Lorenzo, como autor de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de PRISIÓN y como autor de un delito de TRÁFICO DE DROGAS o contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, las penas CINCO AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (6.767'31 €, triplo del valor).

La sentencia de instancia y por el primero de los delitos impone la pena de UN AÑO y TRES MESES de prisión; lo motiva en la siguiente forma: "En el caso del delito de pertenencia a grupo criminal es procedente imponer a Julio, Belinda y Lorenzo la pena de un año y tres meses de prisión. Dentro de la extensión total de la pena, de seis meses a dos años de prisión es procedente imponer la pena en su mitad inferior y dentro de esta la máxima extensión. Se han valorado tres circunstancias. En primer lugar, que son los jefes u organizadores del grupo criminal, sus máximos responsables y los que dirigen la actividad del grupo como se refleja en la relación de hechos probados. Lorenzo es la persona que suministra de cocaína y hachís a los otros dos, como consta en la valoración de la prueba que hemos hecho en el fundamento jurídico segundo y a su vez estos dos la distribuyen entre el resto de los integrantes del grupo que la reparten entre terceros. En segundo lugar, la gravedad de los hechos, la cantidad de droga, dinero y demás efectos intervenidos al grupo. En tercer lugar, estamos en los aledaños de una organización criminal. Ya hemos señalado en el tercero de los fundamentos de derecho la diferencia entre organización y grupo criminal. La organización criminal requiere un carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. En este caso, el Ministerio Fiscal consideró únicamente la existencia de grupo criminal, probablemente porque la penalidad derivada del artículo 369 del Código Penal hubiera obligado a la incoación de un procedimiento ordinario por delito, con la dilación y complejidad que esto supone. En todo caso, no procede que este Tribunal valorar dicha circunstancia, pero si argumentar para imponer las penas que estamos ante un grupo organizado, estable, con reparto de papeles y que ha funcionado a lo largo de los 8 meses que han durado las escuchas telefónicas, siendo estos tres sus máximos responsables";

La Sala de apelación no reconoce la argumentación de la recurrente y en el sentido de que Lorenzo no adquiriera funciones directivas y que ello deriva de los hechos que se declaran probados; la interpretación es distinta; en tanto Julio y su mujer Josefina tenían las funciones de máxima dirección en la distribución de las sustancias estupefacientes, se atribuye igual cualidad al ahora impugnante Lorenzo pero en funciones de suministro; la pena se encuentra pues plenamente justificada y motivada; las restantes cuestiones se engarzan más en el cuestionamiento de los hechos que fueron objeto de otros análisis distintos a la largo de la presente resolución.

UNDECIMO: Del recurso de apelación formulado por D. Justo.

Justo es condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de UN AÑO de PRISIÓN y como autor de un delito de TRÁFICO DE DROGAS o contra la salud pública, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCUENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (50.768'56 €, valor del duplo) con la responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES de privación de libertad en caso de impago.

Se insta por el recurrente la revocación de la sentencia de instancia en base, esencialmente, a haberse desconocido por el Tribunal "a quo" el derecho fundamental a la presunción de inocencia; en su defecto invoca el principio "in dubio pro reo"; propone que los sucesos acaecidos el 14 de octubre de 2018 en la población de DIRECCION014 - DIRECCION038- (Madrid) en que resulta interceptado sobre las 2,20 horas cuando circulaba conduciendo el vehículo Seat León NUM002, (con doble fondo), que le había prestado la coimputada y esposa de Julio, Belinda en dirección prohibida, tienen como fundamento una llamada que le hizo el coimputado MIKEL, quien se había quedado "tirado" por una avería mecánica cuando conducía el vehículo Audi SQ5 matrícula NUM001, también con doble fondo y cargado de estupefacientes; hace constar que la causa tramitada ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Parla fue seguida tan solo por un delito contra la salud pública y medio ambiente contra el acusado Julio; entiende que no concurren elemento indiciarios que permitan establecer que era conocedor de los hechos que se imputan al coacusado y era enteramente desconocedor de que en el vehículo Audi NUM001, se guardasen sustancias estupefacientes (4'5 kg de resina de cannabis; pureza de 33'2%, cuya valoración económica es de 25.384'28); que carece de antecedentes penales; que no le fue ocupada sustancia estupefaciente alguna con motivo del registro de la casa paterna, concluyendo que: "En conclusión, no existe ni una prueba, ni siquiera indiciaria, que permita al Tribunal encuadrar a mi representado dentro de la pertenencia a grupo criminal, ya que las conclusiones a las que llega Tribunal lo hace de forma arbitraria e irracional, existen documentos probatorios en la causa según se ha expuesto por esta parte que eximen de responsabilidad penal a éste, por lo que debe dictarse una nueva resolución absolutoria en cuanto a referido delito respecto a D. Justo".

La sentencia de instancia describe como hechos probados en relación al impugnante que: "El día 14 de octubre de 2018 Julio realizaba el transporte de 4'5 kilogramos de hachís, mientras circulaba conduciendo el vehículo Audi SQ5 matrícula NUM001, haciendo de lanzadera para él el acusado Justo que conducía el Seat León matrícula NUM002, vehículos ambos del citado en primer lugar, pero puestos a nombre de un tercero, el Audi, o de su hijo Salvador de 7 años entonces, el Seat León. Como consecuencia de una actuación sospechosa del segundo al introducirse por sentido prohibido, fueron ambos detenidos por policía de la localidad de DIRECCION014. La droga iba en un doble fondo o caleta que fue encontrado tras desmontar parte del vehículo Audi. También portaba Julio 3050,61 euros. Justo, es un colaborador del grupo realizando en el mismo tareas de acompañamiento a Julio". En su fundamentación jurídica señala: "En lo relativo a la intervención el 14 de octubre de 2018 en la localidad madrileña de DIRECCION014 en la que fueron detenidos Julio y Justo comparecieron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la detención y el registro de los vehículos utilizados. El motivo de la intervención no fue otro que la actitud del Seat León, propiedad de Julio y conducido por Justo al comprobar que se acercaba al vehículo Audi SQ5 matrícula NUM001, en sentido prohibido recorriendo una distancia de 400 metros en contra sentido. Cuando salieron los acusados de sus vehículos, dijeron a los policías que no se conocían, pero disimuladamente comenzaron a hablar entre ellos y trataron de intercambiarse los teléfonos. Cuando miraron los bajos del vehículo que conducía, Julio se puso nervioso y empezó a decirles de forma altanera a los policías (Policía Nacional 127.986), "no vais a encontrar nada". Claro que encontraron, nada menos que 3050,61 euros y 4,5 kilogramos de hachís, según consta en el atestado de la policía de DIRECCION014, incorporado como acontecimiento 4063 en virtud de requerimiento de inhibición del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coria de 9 de julio de 2020".

De nuevo el recurso incide en proponer un relato alternativo frente a los hechos que como probados refrenda la sentencia de primer grado; y esta no es la función ni la técnica de la apelación; ya se decía, de una parte, ( SS. 2047/2002, de 10- 12, de 25-2-2003 y 6-3-2003) "que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994);

Nada de esto ahora acontece; los elementos indirectos transcritos en este mismo fundamento jurídico, por sí solos, en ausencia de cualquier otro distinto o corroborador, tiene suficiente carga incriminatoria para refrendar la secuencia fáctica que justifica la condena; y esto es lo relevante; no gana interés entrar en el conocimiento de aquellos otros elementos fácticos que se proponen y dirigidos a sustentar, contra toda evidencia, un relato alternativo y que se sustentaría en las relaciones de amistad entre la esposa de Julio y el impugnante que le permitiría el uso de un vehículo (con doble fondo) para su disfrute en fin de semana y que, casualmente, es utilizado para asistir al esposo de la primera que, también casualmente, se hallaba en Madrid; excesivamente alambicada la propuesta; sin atisbo de sensatez en las concretas circunstancias en que los hechos acaecen, máxime cuando en el curso de esta "pretendida ayuda" circula en dirección prohibida a lo largo de 400 metros, lo que denota la premura urgente con que era preciso ocultar la actividad a que se dedicaba; en definitiva la propuesta del impugnante es una proposición "ad hoc" y para salir del trance.

Respecto a la impugnación referida a la pertenencia a "grupo criminal" (por aplicación indebida del art. 570 ter.1b)) se estará a lo dispuesto en el fundamento Jurídico quinto de la presente resolución al constituirse este motivo de impugnación como común al resto de coimputados;

En cuanto a la impugnación relativa a la "aplicación indebida del art. 368, párrafo primero, inciso segundo del C.P. y del art. 369.5 del C.P.", cabe señalar que no gana singularidad; la parte posterga los argumentos que le serían de utilidad ("notoria importancia") para adentrarse nuevamente en la proclamar ausencia de los elementos del tipo base del delito "contra la salud pública y medio ambiente" y el desconocimiento por parte del Tribunal del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ya ha sido objeto de análisis previo.

DUODECIMO: Se declaran de oficio las costas de los recursos formulados, tanto principales como por adhesión; la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en esta materia exige para la condena en costas la existencia de temeridad o mala fe lo que ahora la Sala estima no concurrentes; en esta materia la reciente sentencia STSJ, Penal sección 1 del 03 de mayo de 2022 (ROJ: STSJ PV 728/2022 -ECLI:ES:TSJPV:2022:728), llevaba a cabo una recopilación doctrinal cuya cita interesa en la siguiente forma: "Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere al Tribunal de apelación que la condena sea expresamente motivada con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente".