Sentencia Penal 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 9/2023 de 21 de abril del 2023

Primero.- El primer motivo de recurso se articula a través de la la valoración de la prueba, con proyección en la presunción de inocencia. En síntesis, se sostiene que la prueba podría ser válida y constitucionalmente suficiente, pero incorrectamente valorada puesto que, entienden los recurrentes, la condena se ha basado en meras sospechas, no hay valoración de las testificales favorables y propuestas por la defensa, no se encontró sustancia estupefaciente alguna en los registros domiciliarios, la sustancia, teórica, de "corte" se explica por ser de la propiedad de Dª Luisa, y no de los acusados, sus haberes se justifican en actividades de construcción pagadas en dinero que no aflora a efectos tributarios, incluso la propia empresa "Revestimientos Rubén" para la que trabajan actúa de dicho modo, teléfonos facilitados por terceros no habrían sido investigados, tampoco los "pases" han sido adverados por los receptores y, en definitiva, la condena se basa exclusivamente en el testimonio de los agentes de la autoridad, careciendo de otra prueba directa, con independencia de que las cantidades no resulten coincidentes.

En relación con la presunción de inocencia, se hace necesario recordar que es reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre), que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Y ninguno de estos es el caso que nos ocupa. A diferencia de lo que el recurso sostiene, en el presente caso, concurre una prueba directa, de primera magnitud, que es la testifical de los agentes intervinientes en el operativo que, tras seguimientos y comprobación directa de las entregas, ratifica en sede del plenario cumplidamente los "pases" que fundamentan la condena. Comencemos por destacar que la referencia a "sospechas" no deslegitima la actuación policial. Es perfectamente lícito que una operación de seguimiento y control parta de orígenes diferentes a una denuncia formal, como pueden ser informaciones suministradas por el vecindario o la propia experiencia personal de los agentes de la autoridad. Lo relevante no es como se inicia el seguimiento, sino lo comprobado en su desarrollo. Y, en este sentido, ha quedado claro en las testificales de los agentes NUM002, NUM003 y NUM004 el desarrollo de los acontecimientos, comprobado a través del seguimiento de vehículos y uso de prismáticos, hasta alcanzar intervenciones de cocaína. A partir de esta testifical, hemos de compartir con la sala de instancia el estimar acreditado que tales entregas de cocaína se realizaron en las fechas, horas y a las personas que figuran en el atestado inicial. Nada afecta a esta conclusión que en el plenario se rechace lo reconocido ante los agentes, pues con independencia del móvil del cambio de versión, lo que prevalece es lo que los agentes de la autoridad han contemplado.

A diferencia de lo que el recurso sostiene, entendemos igualmente que los registros domiciliarios acreditan las actividades de los recurrentes. No es necesario que en dichos registros se haya intervenido cocaína, pues basta relacionar los "pases" observados directamente con lo que se encuentra en los domicilios para concluir que tal actividad no era ocasional sino que se integraba en un "modus operandi" habitual, significado por los recortes de bolsas encontrados, el tipo de alambre para el cierre de ellas (al margen de que fuera de un color diferente), efectivo, tarjetas SIM y, lo que es más importante, una sustancia (cafeína) coincidente con la que es de corte de la cocaína intervenida, sin que pueda entenderse que las finalidades de cosméticas alegadas en cuanto a su titularidad por Dª Luisa, lleven a conclusión diferente.

Que los ahora recurrentes desarrollen, en concurrencia con D. Vidal, actividades en el sector de la construcción, en nada afecta a descartar los hechos probados. Es evidente que las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes son compatibles con muchas otras de carácter lícito. Lo que aquí se pone en cuestión son tales actividades, no el modo, más o menos jurídicamente correcto en el que las actividades de reforma, rehabilitación o construcción se han efectuado igualmente.

Segundo.- El segundo motivo de recurso, con invocación del principio de intervención mínima, es, en realidad, una reiteración del primero. El motivo tiende a minimizar los hechos por la vía de plantear la escasa cantidad de cocaína intervenida, en relación con el resultado de los registros domiciliarios. Debemos insistir en que las entregas están suficientemente constatadas y en la irrelevancia de que no se encontraran cantidades a mayores en los domicilios, cuando se encontraron efectos necesarios para la actividad y la sustancia de corte.

Tercero.- Se alega igualmente el principio de proporcionalidad de la pena, postulando que se imponga la pena inferior en grado en atención a la escasa cantidad del hecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código penal.

Dispone dicho precepto lo siguiente: <

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370>>.

Para resolver esta primera cuestión, tal vez sea necesario distinguir entre escasa cantidad de sustancia intervenida y escasa entidad del hecho. La primera hace referencia a la que es propia del consumo singular y, la segunda, a una circunstancia ocasional o aislada que pueda fundamentar la rebaja de la pena que el legislador ha previsto. Pero es que en el presente caso no podemos hablar de escasa entidad del hecho cuando estamos hablando de seis entregas diferentes de un lapso temporal que discurre entre el 8 de marzo de 2019 y el 30 de marzo del mismo mes.

Y significamos esto porque vemos en ello lo que ha llevado a la Audiencia a imponer la pena de cuatro años de prisión a cada uno de los acusados, ante la ausencia de circunstancias modificativas, a partir de la "asiduidad de su conducta" (fundamento jurídico quinto), elevando así la pena impuesta sobre la que es el mínimo (tres años, hasta un total de seis) del artículo 368 CP.

Sobre la motivación de la pena, en otras ocasiones hemos razonado: < STC 67/21, de 21 de marzo , señala lo siguiente:<< Como recuerda la STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7, el tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por lo que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación de la legalidad no arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en un error patente. Esta exigencia resulta reforzada en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, en muchas ocasiones, con el derecho a la libertad personal. El deber de motivación incluye la obligación de fundamentar no solo los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta, por cuanto el margen de discrecionalidad del que goza el juez penal legalmente en la determinación de la pena que debe imponerse no justifica por sí mismo la decisión finalmente adoptada, sino que el ejercicio de aquella facultad se subordina a la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad>>.

Por su parte, la STS 26/1/23, recurso 668/21, destaca: < artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

En el caso, el Tribunal de instancia impuso una pena de 4 años de prisión, sin consignar las razones que aconsejaban superar el mínimo legal. Es cierto, como se alega, que existe una cierta inconcreción respecto de la cantidad de droga que el recurrente tenía a su disposición o con la que traficó. Ello impide considerar proporcionada la pena impuesta a la gravedad de los hechos o a las circunstancias del culpable cuando no se efectúa consideración alguna en uno u otro aspecto>>.

Y en nuestra sentencia de 15/12/22, RPL 110/22, indicamos que: < art. 66 del CP. y el apartado 1 del art 139 del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado, por el delito de asesinato la pena de 23 años de prisión, al fijar en la mitad superior la pena a imponer por concurrir la circunstancia agravante de parentesco. Asimismo procede imponer la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación o comunicación por cualquier medio, bien directamente o mediante persona interpuesta, con la madre, hijos y hermano de la víctima, por un periodo de 33 años, tal y como obliga el art 57.2 en relación con el art 48.2 del C.P . Asimismo procede imponer, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, la medida de Libertad Vigilada de acuerdo con el art 106 por un periodo de 10 años, en los términos que se fijen llegado el momento».

A tal efecto conviene recordar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivación de las sentencias en cuanto a la extensión de la pena. Podemos así leer en la STS (Sala 2ª) de 505/2016, de 9 de junio , que «aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 )».

Lo cierto es que por mucho que rebusquemos en el cuerpo de la sentencia de instancia, no hallamos elementos en los que basar la exasperación punitiva y que nos permitan suplir la inactividad motivadora de la Audiencia Provincial en la determinación de la pena. La muerte alevosa (por cuanto ocurrida en un baño de reducidas dimensiones sin posible huida, la profunda afectación psíquica de la víctima por el consumo de alcohol interactuando con su medicación habitual) ya resulta considerada en la propia penalidad ordinaria del asesinato y el hecho de la relación sentimental también ha sido tenido en cuenta en la apreciación de la agravante de parentesco. Lo demás que podemos leer, buscar una coartada, limpiar la escena del crimen, obstaculizar la acción policial, son actos que no fundamentan una mayor antijuridicidad o culpabilidad dignas de ser retribuidas al alza.

Por consiguiente, ante la falta de elementos en los que basar una exasperación de la pena, se está en el caso de estimar el recurso e imponer la pena de 20 años y 1 día de prisión, mínima legal del asesinato alevoso agravado por el parentesco>>.

En el caso que ahora nos ocupa, la elevación de la pena sobre el mínimo discurre entre una suerte de inviable delito continuado impropio y la denegación de la aplicación del tipo atenuado. Lo cierto es que la denominada "asiduidad de la conducta", forma parte del tipo que justifica el rechazo del tipo atenuado que pretende la defensa, rechazo que compartimos; pero, a partir de ahí, no se aprecian en la sentencia otras justificaciones que permitan entender suficientemente motivada la elevación de la pena sobre el mínimo, carencia que nos lleva a revocar la sentencia en este punto para imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión.

Cuarto.- El recurso propone igualmente la aplicación del artículo 66 CP en relación con la atenuante prevista en el artículo 21.6º CP, dado que han transcurrido más de tres años entre la fecha de los hechos y el dictado de la sentencia de instancia, con independencia de que la Policía Nacional dejara de remitir al juzgado elementos que fueron recordados en cuatro ocasiones.

La STS de 14/10/2021 (recurso 4516/2019) señaló lo siguiente < artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

Complementariamente, nuestra Jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo ).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo , nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril , respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo , por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo , nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero , por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre ; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero , que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento>>.

La doctrina anterior nos lleva a rechazar este último motivo de recurso pues, de una parte, el plazo máximo de enjuiciamiento encaja dentro de lo razonable y, de otro, como el propio recurso reconoce, en el presente caso no hay dilaciones indebidas por parte del juzgado, que ha desarrollado la instrucción correctamente, reiterando el cumplimiento de las actuaciones acordadas, con independencia del resultado final de su actividad.

Quinto. - No se efectúa especial imposición de las costas procesales ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y SSTS 02/12/2010 y 30/05/2019 en cuanto a la pauta de la temeridad).

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,