Sentencia Penal 94/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 85/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Como reflexión de carácter general relacionada con los motivos primero y tercero del recurso, recordamos que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 20/01/2023, 26/01/2023, 08/02/2023, 09/02/2023 y 27/02/2023).

Ya al hilo de lo anterior interesa subrayar que en el ámbito del Jurado y cuando en apelación se invoca aquel derecho fundamental, la jurisprudencia acota la función del Tribunal Superior de Justicia a la labor de "analizar la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento" ( STS 11/10/2023). Y es que, como advirtió esta Sala en las SSTSJG de 16/02/2016, 31/01/2019 y 27/06/2023, se deben rechazar de plano los motivos de apelación en los que la puesta en cuestión de la valoración probatoria del Jurado se efectúa al margen de la denuncia de existencia de error derivado de algún documento o de una pericial documentada, única e inequívoca, concluyente en sus resultados o con virtualidad per se para evidenciarlo, ya que en otro caso este Tribunal carece de competencia -igual que sucede con el Tribunal Supremo- para valorar la prueba personal practicada; ponderación que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal a quo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con raíz y razón de ser en el principio de inmediación.

La suficiencia del cuadro probatorio para fijar la verdad procesal se funda no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa, esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable y en términos altísimamente prevalentes, a la manera en que debió producirse el hecho histórico, convirtiendo correlativamente a la hipótesis fáctica de la defensa en algo muy improbable y perteneciente al territorio de la mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante ( vid. SSTS 14/03/2022, 24/11/2022, 31/05/2023 y 06/07/2023).

SEGUNDO. - Sobre el dolo eventual nos dice el motivo primero del laborioso texto de 9 de junio (ratificado en la vista del día 20 de noviembre) que hay vulneración de la presunción de inocencia porque "atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta, infringiéndose el artículo 24 de la Constitución Española (CE) también por omisión del principio in dubio pro reo en la valoración de la prueba, no habiéndose suplido por la sentencia el déficit y arbitrariedad del veredicto a la hora de motivar por qué existió dolo eventual de matar con infracción del artículo 61.1 d) de la Ley del Jurado por la que se debiera haber devuelto el veredicto, al amparo por tanto del artículo 846 bis c) apartado a)". Vayamos por partes.

Por un lado, el principio pro reo no es conceptualmente lo mismo que la reaccional presunción de inocencia por mucho que ambos sean manifestación de un genérico favor rei, pues el indubio, perteneciente al convencimiento subjetivo del Jurado , solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las indefectibles garantías procesales, y en el caso, carece de sentido reclamar ex post la duda del Jurado, porque el principio no establece cuándo tiene el deber de dudar, y tampoco asiste a la parte la facultad de exigir a esta Sala que dude donde aquél no halló incertidumbre alguna.

Por otro, ya pone el acento la sentencia de instancia en el tema de la motivación del veredicto y cita una consolidada jurisprudencia en la materia (fundamento primero). Leemos en la STS 03/10/2023 que conviene distinguir entre la suficiencia motivadora de una sentencia y la suficiencia probatoria: la primera atiende al cumplimiento de una exigencia formal que toda sentencia debe cumplir por imperativo del artículo 120 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24, mientras que la segunda deriva del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que toda condena tiene que tener como fundamento la existencia de una prueba de cargo suficiente, valorada con criterios de racionalidad, que deben ser expresados en la sentencia condenatoria. En las sentencias del Tribunal del Jurado, el asunto presenta varias peculiaridades: a la motivación del veredicto (sin demandarle a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico exigible al Juez profesional) se anuda la motivación de la sentencia redactada por el Magistrado-Presidente, donde no solamente habrá que razonar sobre la aplicación del derecho a los hechos declarados probados, sino también concretar la realidad de prueba de cargo requerida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia ( artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado).

Finalmente, la literatura jurídica española y nuestra jurisprudencia manejan un concepto normativo del dolo, que radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada comporta para el bien jurídico protegido (ahora, la vida); obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa y continúa realizando una conducta que somete a la víctima a riesgos que el sujeto activo no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado mortal, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. En el dolo eventual el agente abarca intelectualmente un resultado dañoso, de posible y no necesaria realización y no directamente querido, a pesar de lo cual lo acepta, también conscientemente, porque no renuncia a la ejecución de los actos pensados: "se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido"( STS 05/10/2023) o "hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal, y pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal"( STS 25/10/2023). Todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción ( SSTS 17/04/2013, 11/02/2021 y 02/10/2023).

Así las cosas, la voz del Jurado habla con insólita claridad: hecho 6 "si cuando Luis Antonio yendo por la espalda de Benigno le pasó el brazo por el cuello comprimiéndole, al tiempo que le tapaba nariz y/o boca, conocía el riesgo de que podía causarle la muerte al bloquearle la respiración, aunque este resultado no fuera el deseado, y aun así decidió hacerlo , responde unánimemente que está probado basándose en lo siguiente: "- Declaración de las médicas forenses Araceli y Camino, así como en el informe médico forense definitivo firmado por esta doctora y recogido en la página 390. Consideramos probado el hecho porque en ambos se afirma que Luis Antonio discierne entre el bien y mal y, por lo tanto, entendemos que conocía los riesgos de su agresión independientemente de su conocimiento o no de las patologías previas de Benigno. - En su declaración, las médicas señalan que a pesar de estar en tratamiento con antipsicóticos no hay un diagnóstico de psicosis, y que los mismos se utilizaban para tratar sus rasgos de impulsividad. Asimismo afirman según informe del SERGAS que el paciente venía manteniendo la medicación pautada con buen cumplimiento. - Declaración de la psicóloga del Centro Penitenciario de A Lama ( NUM000) en la que se señala que siendo en un principio internado en un módulo de enfermos mentales se dictaminó que no cumpliendo el perfil se le trasladase a un módulo convencional" . Partiendo de estos datos, la sentencia expresa que los integrantes del Jurado llegaron a la convicción de que "la muerte de Benigno ha sido consecuencia de una acción voluntaria del acusado que pese a conocer el riesgo de que podía causar la muerte de Benigno al bloquearle la respiración tapándole la boca con la mano al tiempo que le comprimía con el brazo el cuello desde atrás aun así decidió ejecutar esos actos; que en esa ejecución vino a actuar de una manera particularmente perversa, al comportarse de una forma alevosa, lo que debe llevar a declarar que los hechos expuestos vienen a integrar un delito de asesinato, definido en el artículo 139.1.1ª Código Penal" y que "la conclusión probatoria a la que llegó el Jurado aparece como fundada, pues, acreditado que agarró por el cuello por detrás con el brazo a Benigno, comprimiéndole al tiempo que con la mano le tapaba la boca, y que en ese momento la inteligencia, las capacidades cognitivas de Luis Antonio estaban íntegras, aun cuando la finalidad directa que pretendiese el acusado no fuera la de matarlo, lo cierto es que no pudo descartar el riesgo de muerte subsiguiente a la acción de asfixia, al ser una acción concreta de peligro y adecuada para causar la muerte, tal y como resulta del hecho probado de que efectivamente la causó, lo que permite inferir que, al menos, el acusado con sus acciones asumió la alta posibilidad o probabilidad de causar la muerte de Benigno y pese a ello continuó ejecutando la acción" ( sic. fundamento de derecho segundo, folio 21 de la sentencia). Este férreo y lógico aval no vive en el territorio del vacío probatorio (véase, fundamento segundo de la sentencia y su escrupuloso análisis de la declaración del acusado, el informe médico-forense de autopsia de Dª Camino y D. Juan Miguel tanto a los folios 418-425 como en el plenario y la aportación coadyuvante de la Sra. Camino respecto a la diligencia de levantamiento del cadáver), y la especulación sobre la disminución de la imputabilidad con reflejo en la comprensión del riesgo generado o su aprobación queda cerrada con la intensa información facultativa acerca de la personalidad del recurrente, la plenitud de sus facultades intelectivas y la comprensión de lo que hacía. Lo demás es hacer supuesto de la cuestión y proclamar contra toda evidencia "sin que los elementos identificados por el Jurado y por la Sentencia sean susceptibles de ser elevados a la categoría de prueba de cargo con entidad suficiente para destruir el derecho constitucional a la presunción de inocencia", como si este asunto caminara en solitario o fuera de la senda trazada por la dinámica histórica en su conjunto- previa: el acceso a la vivienda para comprar cocaína, sin llevar dinero para ello aunque sí cinta adhesiva de embalar, la negativa de Benigno a la venta, la colocación de guantes en el baño y "a continuación fue por la espalda de Benigno, y le pasó el brazo por el cuello comprimiéndole, al tiempo que le tapaba nariz y/o boca, ocasionándole la muerte por asfixia"-, o cupiera exigir un desorbitado o inmoderado aliud probatorio o de inferencia sobre el acreditado presupuesto subjetivo, doble inferencia que aquí llena el triple canon de la suficiencia, la calidad de la conclusión y la constitucionalidad de los criterios. Por eso es tan correcta la impresión final (fundamento cuarto) de que aquella presunción interina "se ha enervado por la actividad probatoria a la que hace referencia el Jurado en su veredicto".

Así pues, a la ausencia de la protesta pedida en el artículo 846 bis c), párrafo final, se agregan óbices de fondo a la tesis defensiva: la condena impuesta no carece de "toda base razonable" y, se mire como se mire, el planteamiento apelatorio no es trenzado en la discusión de la existencia de prueba suficiente para neutralizar la presunción de inocencia sino sobre el intento de una nueva valoración de la desarrollada ante el jurado. Lo que comprobamos es que el razonamiento del Tribunal sentenciador, que presenció directamente toda la prueba (con un relevante componente personal dependiente de la oralidad y la inmediación), resiste cómodamente el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos.

El motivo analizado queda, en definitiva, abocado a la desestimación; con él lo argumentado en el epígrafe segundo del recurso- de nuevo a espaldas de la protesta del artículo 53 de la Ley Orgánica 5/1995-, en tanto que reitera el debate doloso-eventual, aunque ahora volcado sobre el asesinato y desde una presunta vestimenta del error iuris del artículo 846 bis c), letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aun así, cabe anotar que la alevosíaes compatible con el dolo eventual: SSTS 04/07/2012, 30/11/2017 y 17/10/2023.

TERCERO. - El relato fáctico contiene la poderosa seña de identidad de la alevosía. Al dolo homicida se ensambla la aniquilación de las posibilidades de defensa de la víctima; lo impensable de la agresión por la espalda y la sorpresa proporcionan al autor una ventaja ejecutiva que marca asimismo una irrecuperable pérdida defensiva y que le permite poner al atacado a expensas de su voluntad. En este punto, el Jurado declara probado que " la agresión se produjo yendo Luis Antonio por detrás de Benigno cuando este se encontraba sentado, cenando y con la boca llena y ajeno a lo que iba a suceder, de manera que no tuvo ocasión de defenderse ", conclusión alcanzada en función de: "- Declaración del acusado, Luis Antonio, folio 2 del acta del tribunal de la jornada del 20 de marzo de 2023 en la que reconoce haber agredido a Benigno por la espalda. - El informe del médico forense doctor Braulio, jefe de sección de Patología forense y también por la doctora Camino recogido en el folio 423 y ratificado en la declaración del mismo en el acta del tribunal de la jornada del 22 de marzo de 2023. En su declaración, hizo constar que por un lado, a pesar de encontrarse heridas o lesiones compatibles con un intento defensivo, estas son pocas y leves. Asimismo infiere que una serie de circunstancias como presencia de comida en la boca de la víctima, el desplazamiento de su prótesis dental y una semiobstrucción de la laringe provocada por una traqueotomía anterior facilitaron la rápida consecución de la muerte. Entendemos que todo esto hizo que la posibilidad de defensa fuese mínima".

La sentencia de instancia apunta los requisitos necesarios para la apreciación de la circunstancia del artículo 22. 1ª del Código Penal (normativo, instrumental, tendencial y de repulsa social) y las modalidades alevosas clásicas proditoria, sorpresiva y por desvalimiento, y teje el discurso jurídico con la reseña de la doctrina jurisprudencial, a la cual integramos las SSTS 08/03/2023, 20/09/2023, 14/10/2023 y 25/10/2023. Conforme a lo establecido por el Jurado, la resolución entiende que "nos encontramos ante una conducta alevosa en su modalidad de ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto que buscaba asegurar el resultado de muerte sin riesgo alguno para el autor al eliminar toda posibilidad de defensa de la víctima".

Pero, enfatizamos, no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía ( STS 13/01/2022); de ahí que la agravación "no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de aquélla (la víctima), la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida" ( STS 27/04/2016). Por eso, lo alegado como "probablemente", "perfectamente pudiera haber sucedido" y demás suposiciones imaginativas que la defensa incluye en el motivo tercero (la comparación con un disparo de pistola por la espalda) o la afirmación de que "el mero hecho de colocarse por la espalda, cuando lo que se produce es un agarre con las propias manos, presionando cuello y tapando boca, habiendo un forcejeo posterior, no basta para hablar de un modo de ejecución alevoso", o traducen un incorrecto entendimiento de la alevosía o, de plano, combaten deconstructivamente la valoración del cuadro probatorio en su conjunto tratando de suplantar la ponderación crítica y no arbitraria de las pruebas personales vistas y oídas de manera directa por el Jurado por una opinión interesada, contrafactual respecto a "la rápida y completa obstrucción de la vía aérea con la consiguiente asfixia" ( pericial: presión externa ejercida sobre el cuello y la de la mano del agresor sobre boca y nariz, la lesión cicatricial en la laringe por fibrosis, comida en la boca de quien cenaba, desplazamiento de la prótesis dental, los tres últimos factores facilitadores de una muerte rápida) y no incluyente de una hipótesis mínimamente verosímil que arruine la conclusividad alcanzada.

Este vector impugnativo -artículo 846 bis c), letra a-, asimismo lastrado por la omisión de protesta cuando y donde era esperable, sigue la misma suerte desestimatoria que los precedentes: los hechos declarados probados se subsumen en el tipo penal de asesinato y la condena no se sustenta en la nada o en una base mínima o escasamente razonable, ni en una interpretación arbitraria de lo producido en el juicio, sino en un bagaje probatorio lícitamente obtenido y legalmente practicado que es plural, bastante y dotado de nítido y preciso sentido de cargo, aparte de emerger racionalmente motivado.

CUARTO. - La individualización judicial de la pena o medida, que ha sido definida como "la tercera función autónoma del juez penal representando el cénit de su actuación" ( vid. STS 07/02/2019), se traduce en la búsqueda de los marcos abstracto y concreto de la respuesta jurídica y, después, en el ejercicio del arbitrio que el legislador haya eventualmente reservado y que depende de las condiciones personales del culpable y de la gravedad del hecho. Pero esa facultad de particularizar la posee el órgano de enjuiciamiento, correspondiendo a la Sala de Apelación una competencia residual de control en aquellos casos específicos en que sea reconocible una desviación de las reglas normativas existentes para la determinación de la sanción o cuando la operación traduzca arbitrariedad o desconocimiento del principio de proporcionalidad (ínsito en los de tipicidad y legalidad) reconocido en el artículo 49.3 de la Carta de Niza.

No hay una tercera categoría, un tertium genus intermedio en la medición del reproche entre el dolo directo y la imprudencia, y, como anticipamos, la modalidad eventual merece la misma repulsa jurídica que la directa; tampoco existe esa suerte de alevosía blanda que sugiere la apelación ni interesa el número de votos que la edifican. La sentencia de instancia, tras la ponderación de dos atenuantes analógicas que reputa de "poca entidad", asigna en el perímetro comprendido entre los 7 œ y los 15 años de prisión (pena inferior en un grado: artículo 66.1. 2ª) la extensión de catorce años. Esas modificativas ya tejieron la rebaja de la pena tipo y adolecen de la singular potencia reivindicada en su base de política criminal (la analógica de confesión) o en el efecto psicológico del trastorno de personalidad en la analógica de anomalía o alteración: la primera es, como expone la sentencia, parcial y tardía (la Fiscalía añade: no sostenida en plenario) y la concerniente a la imputabilidad del recurrente se define por la merma leve de la capacidad volitiva (fundamento quinto in fine).

Las condiciones personales del culpable y las vinculadas al hecho fueron paulatinamente estudiadas a lo largo del texto judicial de 5 de abril y la razonabilidad de la individualización de la pena tuvo en consideración los motivos que llevaron al apelante a asesinar a Benigno en su domicilio, el desvalor concreto del comportamiento enjuiciado y los rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse. El juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena, en relación con el tipo de comportamiento incriminado es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, las conductas penalmente reprensibles, la clase y cantidad de las sanciones penales y la proporción entre las acciones que pretende evitar y las penas conque intenta conseguirlo. En el caso, la pena es legal y, es, a nuestro modo de ver las cosas, justa. La fundamentación de instancia es, en este orden de conceptos, contextualmente bastante - una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación- y justifica la pena específicamente impuesta ( artículo 72 del Código), sin comprometer el haz de derechos conexos en la materia ( artículos 24.1 y 120 de la Constitución) ni demandar complemento: permite conocer las razones cofundantes de la decisión y contrastar en el recurso lo razonable de la misma. La queja presentada en el apartado cuarto del recurso no puede ser acogida: el apelante no es acreedor del trato de benignidad propuesto en su día ni a la rebaja solicitada en la vista.

QUINTO. - El recurso es, en consecuencia, desestimado sin especial imposición de sus costas procesales ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; SSTS 15/06/2022, 04/01/2023 y 20/09/2023).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.