Sentencia Penal 20/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la víctima Nayeli recurre en apelación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia que absuelve al acusado Yohan del delito de agresión sexual.

La parte apelante funda, esencialmente, su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la sentencia de instancia al no declarar probado que, con ocasión de una excursión de buceo a la isla de Cabrera y mientras los que habían concurrido a ella se encontraban realizando una segunda inmersión y la recurrente víctima Nayeli esperaba en la cubierta de la embarcación a su padre y hermana y demás buceadores, el acusado Yohan, que se encontraba en el barco en calidad de patrón del mismo, contra su voluntad y pese a su expresa oposición, la habría agredido sexualmente llegando a penetrarla vaginalmente.

La Audiencia, en cambio, concluyó que la relación sexual que mantuvieron el acusado Yohan y la recurrente Nayeli, extremo en el ambos coincidieron, fue consentida. Para llegar a dicha conclusión la Audiencia tomó en consideración, principalmente, que el acto sexual requirió de la colaboración de la recurrente, para lo cual tuvo en cuenta una serie de indicios o datos que avalaban esa convicción. Así como, porque su conducta posterior se compadecía más con que dicha relación se hubiera producido con consentimiento que sin él y en concreto contra su voluntad. Y descartó que hubiera existido una situación ambiental coactiva que hubiera determinado la prestación del consentimiento, precisamente porque todo ocurrió sobre la misma cubierta de la embarcación, ya que no dispone de techo, estando sus familiares buceando debajo o cerca de la misma.

De acuerdo con el planteamiento impugnativo de la parte apelante la sentencia se habría equivocado al considerar que la declaración de la víctima no resultaba convincente a partir de las contradicciones en que habría incurrido Nayeli en relación con la ingesta o no de pastillas anticonceptivas, duración de la penetración, si fue más o menos rápida o si se prolongó durante unos diez minutos y en el momento en el que se sintió bloqueada.

Asimismo, la parte apelante, en el recurso, consciente de que la sentencia es absolutoria, denuncia que la sentencia lesiona la tutela judicial efectiva porque estima que, a diferencia de las otras dos contradicciones; si Nayeli le comentó al acusado que tomaba o no pastillas anticonceptivas y el extremo relativo a la duración de la penetración; sobre las que la sentencia sí dio respuesta, si bien no la comparte, sobre la tercera, referida a en qué momento de la relación Nayeli se bloqueó, la sentencia no se pronunció; como tampoco lo hizo respecto a las contradicciones del acusado en cuanto al beso inicial: si fue buscado por ambos o si fue dado al descuido por el apelado, o sobre si la perjudicada le hubo masturbado con anterioridad a tener relaciones sexuales completas.

A modo de resumen, la defensa de la perjudicada concluye que en la declaración de la denunciante Nayeli, concurren todas y cada una de las notas de firmeza y persistencia en su relato, sin que las contradicciones tomadas en consideración por la Audiencia puedan ser estimadas relevantes, recalcando y tachando de absurda la conclusión que obtuvo la Audiencia respecto de la existencia de consentimiento en la relación sexual, habida cuenta de que la misma tuvo lugar en una embarcación mientras que el padre y la hermana de Nayeli se encontraban sumergidos debajo de la misma, con el riesgo de que pudieran aparecer en cualquier momento, porque no hubo un previo flirteo entre ambos, la notable diferencia de edad que había entre ella y el acusado (21 años) y porque la razón de haberse quedado en el barco - la picadura de una medusa - y por la que no participó en la segunda inmersión, no parece contexto propicio para una relación consentida.

SEGUNDO. - Impugnación del recurso

La defensa del acusado se opuso al recurso por razones de forma y de fondo.

En cuanto a las primeras, se quejó, como ya lo hizo en el acto del juicio, de la falta de legitimación activa de la Acusación particular para formular recurso de apelación. La queja se sustentó en que antes del juicio la defensa de Nayeli renunció a ejercitar dicha acusación, pese a lo cual compareció nuevamente en el juicio y quiso proponer prueba nueva, lo que le fue denegado por el tribunal a quo, aunque sí le permitió intervenir asumiendo la misma posición acusatoria del fiscal. Esta decisión fue objeto de oportuna protesta por la defensa a los efectos de reproducir ahora la impugnación del recurso.

El motivo expuesto lleva a la defensa del acusado a solicitar la inadmisión de la apelación y la confirmación de la sentencia, porque, si bien el fiscal se ha adherido a la apelación, al ser ésta supeditada a la apelación principal, si la primera decae lo habrá de hacer la apelación adhesiva.

En cuanto al fondo del asunto, la parte apelada nos recuerda que la sentencia recurrida es absolutoria y que no cabe revocarla con fundamento en un error valorativo, salvo cuando concurra patente arbitrariedad. Únicamente es posible su nulidad limitada a aquellas situaciones en las que el fallo absolutorio llega a lesionar el derecho de la víctima a la tutela efectiva, entendida como su derecho a obtener una sentencia razonada y razonable, bastando para ello con que la absolución se sustente en la duda razonable que albergue el tribunal sobre la ocurrencia de los hechos en la forma que sostiene la acusación.

A juicio de la defensa la sentencia explica de modo suficiente y razonable los motivos por los que la Sala de primera instancia considera que la versión del acusado resulta más creíble que la de la víctima; y las mismas circunstancias y discurrir de los hechos, tanto los referidos al encuentro sexual, como los posteriores, avalan que la decisión se presenta acorde a las reglas de la lógica y en modo alguno se puede tachar de arbitraria, en el sentido de extravagante o insensata y, en consecuencia que lesione el derecho a la tutela judicial.

TERCERO. -Personación de la víctima en el proceso para el ejercicio de la acusación

La impugnación de una sentencia solo corresponde a las partes personadas. La personación del perjudicado, aunque sea la víctima del delito ha de verificarse antes del trámite de calificación ( arts. 109 bis y 110 de la Lecrim) .

El TS, sin embargo, huyendo de interpretaciones rigoristas y proclives a favorecer el derecho a la tutela judicial, ha admitido la personación de la víctima con abogado y mediante comparecencia apud acta hasta el mismo momento del juicio, siempre que mantenga la misma posición que el ministerio fiscal y comparezca en ese momento preparada para participar en el acto del plenario, sin perjuicio de la posibilidad de que la defensa pueda solicitar un aplazamiento ( STS 1140/2005, 170/2005, 54/2013, 883/2009, de 10 de septiembre; 271/2010, de 30 de marzo; 385/2015, de 25 de mayo; 724/2015, de 17 de noviembre; 97/2020 de 5 de marzo; 251/2021, de 7 de marzo y ATS 540/17 de 9 de marzo, 285/17, de 12 de enero).

La jurisprudencia permite la personación tardía y lo hace diferenciando entre el ejercicio de la acusación de parte de la perjudicada, que ha de verificarse antes del trámite previsto al efecto, que es el de calificación, con la posibilidad de personarse, que lo puede verificar la perjudicada incluso después de dicho trámite y en el mismo acto del juicio oral.

La Ley que regula el estatuto de la víctima en el proceso penal ( Ley 4/2015, de 27 de abril), en su artículo 12 le confiere la posibilidad de intervenir tanto en la fase procesal, siempre que se persone conforme a las exigencias de la ley de enjuiciamiento - aunque con la posibilidad de recurrir determinados autos de sobreseimiento - y también en la fase de ejecución y aunque ha de notificársele la sentencia (art. 789.4), lo que no resulta posible, por no poder tener entonces la condición de parte, es que pueda impugnar la sentencia.

De lo que no cabe duda es que la personación no resulta factible una vez ya celebrado el juicio. Incluso a este respecto la imposibilidad de formular casación resulta indiscutible: el artículo 854 de la Lecrim habla de que solo pueden interponer este recurso el ministerio fiscal y los que hayan sido parte en el juicio criminal, y así lo tiene declarado el Alto Tribunal; muestra de ello son los autos citados más arriba, aunque la Lecrim admite la posibilidad de formular recurso de casación contra determinados autos de sobreseimiento (art. 636).

No obstante, la posibilidad de que la víctima personada después del juicio oral pueda recurrir en apelación la admite el TS en supuestos de víctimas de violencia de género, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integran contra la violencia de género ( STS 251/2021), si bien la STS 97/20, parece extender la posibilidad de recurso tras la sentencia a otros supuestos, aunque hay otra posterior y más reciente, la STS número 932/23, de 18 de diciembre, que expresan sus dudas.

En el supuesto presente la víctima se personó antes del trámite de calificación y su defensa presentó escrito de acusación.

Lo que ocurre y el matiz está en que a posteriori su representación procesal, antes de que la Audiencia dictase auto admitiendo las pruebas, renunció por escrito a seguir ejerciendo la acusación particular. Con ocasión de dicho escrito la defensa de la perjudicada explicaba que su defendida quería que el fiscal ejerciese la acusación en su nombre y aportaba una carta de su defendida en tal sentido. En dicha carta la perjudicada Nayeli manifestaba que el abogado que le representaba ya no actuaba en su nombre. Y explicaba que no se encontraba en situación económica de poder pagarse un abogado para sostener el procedimiento. Por dicho motivo rogaba que indicasen al fiscal que continuase adelante con sus intereses y con la persecución penal, mostrando su total desacuerdo en que el procedimiento pudiera concluir con algún tipo de acuerdo.

A la vista de este escrito y carta, que fue previamente traducida, el letrado de la administración de justicia de la Sección 2 de la AP, dictó, en fecha 12 de diciembre de 2022, diligencia de ordenación en la que, tras acordar el traslado a las demás partes, dispuso que se tuviera por hechas las manifestaciones realizadas por la acusación particular y por apartada a dicha representación de la presente causa.

Fue posteriormente a dictarse esta resolución y al disponerse por auto la admisión de pruebas, cuando la perjudicada Nayeli, bajo la asistencia de un nuevo letrado y en escrito de fecha 8 de enero del actual, volvió a personarse en las actuaciones y por diligencia de ordenación del día 10 de enero se le tuvo por tal, sin que dicha resolución hubiera sido cuestionada.

Es en este contexto en el que ha de ser analizada la decisión que finalmente adoptó la Audiencia al considerar que la perjudicada estaba legitimada para, no obstante haber renunciado a ejercer la acusación particular antes del juicio, poder comparecer en dicho acto al haberse personado por segunda vez, con la particularidad de que, si bien no era posible retrotraer las actuaciones y admitir la acusación que antes había formalizado, por haber renunciado, sí, en cambio, se le permitió que actuase y participase en el acto del plenario asumiendo la misma posición acusatoria del fiscal.

La decisión adoptada por la Audiencia se basó en considerar que, en realidad, la víctima no había renunciado de modo expreso y tajante a ejercitar acciones penales contra el acusado. Solo había dejado de estar representada al no poder asumir los gastos procesales y, por ese mismo motivo, se sumaba a la posición del ministerio fiscal.

En tal estado de cosas, formamos convicción de que la decisión adoptada por la Audiencia no puede estimarse que vulnere el artículo 109 bis de la Lecrim, por cuanto la perjudicada había ejercitado su derecho a personarse y a ejercitar la acción penal. La renuncia posterior lo fue a seguir personada con abogado y procurador, pero en ningún momento renunció a la acción penal; simplemente expresó que no podía asumir las costas judiciales por el abogado que hasta entonces le defendía y que solicitaba que la acción penal fuera ejercitada por el ministerio fiscal, en quien delegaba su defensa.

La renuncia de acciones ha de ser expresa y clara y aquí no la hubo. Solo a seguir personada, lo que no empece para que lo hiciera posteriormente y, si bien al haber quedado sin efecto la acusación formalizada y dado que la perjudicada había manifestado que quería que la acusación fuera ejercitada por el ministerio fiscal, se presenta razonable que la Audiencia admitiera el nuevo personamiento de la perjudicada para intervenir en el juicio, pero sin retrotraer las actuaciones, de modo que la perjudicada debía asumir la misma posición acusatoria que el ministerio fiscal.

Cumple recordar que en esta materia y en la aplicación e interpretación de los requisitos exigidos por los artículos 109, 109 bis y 110 de la LECrim, ha de ser flexible y en la forma más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24 de la CE.

La intervención de la acusación particular en acto del juicio vino propiciada por una personación que no fue objeto de impugnación por la defensa, la cual tampoco se opuso, frontalmente, a que dicha representación asumiera el papel de parte acusadora adoptando la posición del fiscal, sino que la queja a su legitimación vino propiciada porque dicha parte quiso hacer valer como prueba nueva en el juicio una testifical que constaba solicitada en su escrito de calificación provisional y que no podía utilizar, pues a dicha prueba se había renunciado por no estar ya personada y el ministerio fiscal no la incluía en sus conclusiones y porque además el ministerio fiscal quería hacer uso de dicha prueba.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO. - Facultades de revisión de prueba de naturaleza personal en sentencias absolutorias

Entrando ya en el fondo del asunto, a la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso que, a propósito, nos sirve para sistematizar la doctrina que rige la materia:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal. Para que ello tuviera lugar sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio en segunda instancia o en su caso la celebración de una vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria.

Antiguamente el dolo era tratado como un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal que, si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado el tribunal superior podía apreciarlo, aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación del elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello, no obstante, el TC y el TEDH, han avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que, al exigir una posterior vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera que, no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016. En el mismo sentido y más reciente cabe citar la STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedoy y otros c. España).

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

De todos modos, la modificación del relato fáctico que contiene la sentencia impugnada, exigiría, sino repetir, aunque el TC ha manifestado que la grabación del juicio no suprime la exigencia de la inmediación por parte del juez ad quem en la valoración de la prueba ( STC 120/09), para que pueda operar la revocación de sentencias absolutorias, sí visionar de nuevo lo grabado en el juicio y, tras lo cual, en una vista con intervención de las partes oír al acusado, cosa que no resulta factible (entre otras razones porque debería de ser solicitado por la acusación), incluso tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual aunque reconoce la posibilidad de que la parte apelante solicite - aquí no se ha pedido - una vista pública para que el Tribunal de apelación visione determinadas pruebas grabadas, si así lo considera oportuno ( art.791.1 de la Lecrim) , sin embargo no establece que tras ese visionado - en el que habría que plantearse si cabría incluir la totalidad de la prueba practicada en primera instancia -, pueda ser interrogado el acusado, requisito ineludible - salvo cuando concurra causa justificada que lo impida - que exige el TC - Sentencias 120/2009 y 30/2010 (en la primera se trata el tema de la innecesaridad de inmediación cuando el juicio ha sido grabado) -, para que en segunda instancia pueda dictarse una sentencia condenatoria revocando otra anterior de primer grado de carácter absolutorio basada en prueba de naturaleza personal, tal y como sucede en el supuesto sometido a examen.

Comenta el Alto Tribunal en la sentencia 670/2012 de 19 de julio, atendiendo a que el TC también ha dicho que la declaración del acusado en segunda instancia, aunque no esté expresamente prevista en la ley, en concreto en el art. 790.3 LECR, se anudará constitucionalmente a otras que sí lo están, y ello será posible si el órgano judicial así lo entiende desde una interpretación no irrazonable de la Ley. Pero lo que en ningún caso será constitucionalmente lícito, considera el TC, es la práctica y valoración de pruebas sin las garantías constitucionales mínimas, cosa que sucederá, como hemos señalado, si el órgano valora una prueba personal a la que no ha asistido o que, por la ausencia de otra que se solicitaba en contraposición a la misma, no posibilita su adecuada contradicción.

El TEDH es categórico al indicar que es necesario un nuevo juicio oral cuando se emplace al tribunal de apelación al examinar hechos nuevos probados en la primera instancia y los ha reconsiderado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas (caso Coll contra España, número 37496/04, de 10 de marzo de 2009). E incluso como comenta la STS 363/2017, el TEDH ha llegado a exigir que, aunque el error valorativo se base en prueba documental - en aquellos casos en la valoración de esta no sea autónoma, sino que haya de ser puesta en relación con la prueba personal - o en una revisión de inferencias, la revocación exigiría dar al acusado la posibilidad de ser oído e interrogado en apelación.

En el sentido indicado la STC 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, claramente establece la necesidad de que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce su recurso (en el mismo sentido se expresa el TEDH) y claramente cuando la revisión de la apelación afecta al elemento subjetivo, teniendo dicho que el examen de la grabación no sirve para compensar la repetición del juicio oral, ni capacita al tribunal de apelación para evaluar los testimonios personales, además de que al acusado ha de dársele la oportunidad de ser oído personalmente ante el tribunal de apelación.

El Tribunal Supremo ya ha abordado con posterioridad a la STC 167/2002 y en la STS 670/2012, de 19 de julio, la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo, siguiendo en este punto a resoluciones anteriores del mismo Tribunal( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3antiguo y 790.3º actual).

En resolución del Pleno no jurisdiccional de 12 de diciembre de 2012, el TS proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de revocar una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esta Audiencia no sería compatible con el recurso de casación. Tampoco el recurso de apelación contempla la repetición del juicio y la celebración de vista solo está prevista para supuestos de práctica de prueba indebidamente denegada o que no se pudo practicar por causa no imputable a la parte que la solicita.

2. Ello, no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim) . La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril, aunque el TC ha matizado este aspecto - al menos en lo que se refiere a las sentencias condenatorias -, señalando en las STC 43 y 75/2023 que la vía de aclaración o complemento de una sentencia no puede convertirse en impedimento de la revisión de una condena); como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia ( STC 126/12, 195/2013 y 105/2014).

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la LECrim (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: [<<...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio»].

Sobre esta cuestión, nos recuerda la STS 17-2-2022, (Rc. 5514/2020) ECLI:ES:TS: 2022:680, con base en toda una doctrina elaborada a partir de la conocida STC 167/2002, que cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la acusación solo puede pretender su revocación cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados. No se puede, por tanto, solicitar del tribunal de segunda instancia una nueva revaloración de la prueba, sino que debe interesarse la nulidad de la sentencia cuando se identifiquen defectos estructurales de motivación o de construcción que lesionen el derecho a la tutela judicial efectiva. Por el contrario, cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia condenatoria, el tribunal de segunda instancia puede revisar no solo el razonamiento probatorio que fundamenta la condena, sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia o no, para enervar la presunción de inocencia

La STS 30-05-2019 (Rc 1273/2018) ECLI:ES:TS:2019:1715 llega a decir, incluso, que sería temeraria la pretensión que se desentiende de la normativa regulatoria que le resulta aplicable (en referencia a lo que establece el artículo 792.2 de la Lecrim) , particularmente en aquellos supuestos en los que la pretensión contraría una disposición legal clara e ineludible como es la imposibilidad de revocar en apelación una sentencia absolutoria dictada en la instancia, si el recurso de apelación exclusivamente se asienta en la errónea valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).

El anterior criterio, sin embargo, ha resultado matizado a partir de la sentencia de 8 de junio de 2018, número 277 (dictada en el conocido caso Noos), en la que el TS ya indica que dado el tiempo transcurrido desde que opera la doctrina del TEDH en relación a la sentencias absolutorias y la reforma operada por la ley, la nulidad de las sentencias absolutoria ha de ser postulada y no cabe ampararse en la alegación de la vulneración a la tutela judicial efectiva, además de que en sede de recurso ha de construirse la irracionabilidad de la motivación como causa para instar la nulidad, ya que solo esa vía posibilita repetir el juicio, como único cauce para una nueva revaloración de las pruebas personales que el legislador reserva para que se efectúen ante el juez de primer grado, habiéndose decantado el legislador porque tal repetición se verifique previa declaración de nulidad y que dicha repetición tenga lugar en la primera instancia, ya ante el mismo tribunal u otro distinto.

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias. El estándar de motivación de las sentencias absolutorias se conecta con la lesión a la tutela judicial como fundamento para anular una sentencia absolutoria.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre)» de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una insuficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos» ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada «suficiente» para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de «razonabilidad». Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad, más no de lesión al derecho fundamental a la tutela efectiva, en el que se fundamenta la nulidad de una sentencia absolutoria, dado el blindaje que supone su revocación. Cuando tal apartamiento desborda lo «razonable» o lo «defendible» desde el punto de vista del ordenamiento jurídico y entra de lleno en la arbitrariedad, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

8. Cuando se demanda la nulidad de la sentencia absolutoria al considerar que la valoración de la prueba practicada resulta contraria a las reglas de la lógica, con base a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECRIM; bajo estas situaciones de error valorativo para las que sí está previsto como posibilidad de anulación de las sentencias absolutorias, no puede la parte apelante pretender encubrir ni disfrazar una pretensión de revaloración de la prueba, queriendo significar que la tesis de la acusación se presenta más plausible que la versión judicial que narra la sentencia de primer grado.

Al margen, de que el tribunal de apelación pudiera compartir esa hipótesis, pues como veremos la naturaleza de la apelación cuando se trata de sentencias absolutorias no es un nuevo juicio, ese no puede ser el objeto del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, ya que desde esa perspectiva se invadirían competencias que corresponde al juez sentenciador, al haber sido él quien ha valorado las pruebas personales practicadas a su presencia, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

En resumidas cuentas, el papel del tribunal de apelación en la revisión de sentencias absolutorias solo puede encuadrarse en el proceso valorativo y en su racionalidad y especialmente en si la motivación, por no existir, ser incompleta o contradictoria o ser claramente insensata, arbitraria, irrazonable e ilógica, hasta el punto de poder llegar a favorecer situaciones de impunidad, partiendo de criterios de valoración objetivos y asumibles por cualquiera, ha podido lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental éste que, frente al de presunción de inocencia predicable de toda persona acusada, asiste a las víctimas y también a los condenados, pero en un plano diferente.

En realidad, bajo la pretensión de nulidad de la sentencia o/y del juicio, pues ambas opciones son posibles cuando se alega la motivación irrazonable como causa del error de valoración en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, se han de cobijar supuestos en los que la sentencia carece de base fáctica o esta se presenta claramente incompleta, insuficiente o contradictoria; la prueba no ha sido valorada o se ha dejado de valorar alguna prueba de cargo, pero cuando esta pudiera tener un valor esencial y determinante para mudar el sentido del fallo y siempre que implícitamente no quepa entender que la valoración realizada, por ser claramente contraria y opuesta a la prueba de cargo que se denuncie omitida, haya de considerarse desechada, y aquellos casos donde la valoración de la prueba se presenta clamorosamente contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, a partir del juicio que pudiera realizar un observador extraño y lego en derecho y siempre tomando como referencia los juicios de inferencia que exprese el juzgador de instancia.

En estos casos habrá de comprobarse si el argumento absolutorio es arbitrario de forma patente, de modo que pueda tenerse como inexistente (cf. STS nº 671/2017, de 11 de octubre) y habrá de recaer ese error patente y esa comprobación en el presupuesto, predominantemente fáctico, en que se asienta la resolución, resultando determinante para la misma; error que, además, debe ser inmediatamente verificable e inobjetable a partir de las actuaciones judiciales, desplegando efectos negativos para el justiciable (cf. SS. TC. nº 78/2002, de 8 de abril y nº 141/2006, de 8 de mayo, entre otras).

A propósito de lo que ha de entenderse por resolución absolutoria razonable nos recuerda la Circular 1/2018, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado, comentando el art. 790.2 de la LECrim. , que el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia exige su aplicación restrictiva, porque como se ha venido interpretando en el ámbito civil, debe tratarse de casos en los que el razonamiento contravenga la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí mismos de acuerdo con el principio «res ipsa loquitur», tratándose de supuestos en los que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba supone inferir de modo incuestionable aquello que se quiere acreditar.

9.- Y, finalmente, El Tribunal Constitucional al tratar del alcance del recurso de apelación en el ámbito de la revisión de sentencias absolutorias, nos recuerda que tiene una naturaleza limitada, por contraposición a la apelación de sentencias condenatorias, que concede plenas facultades devolutivas al tribunal de apelación. Se admite un control sobre lo resuelto o revisio prioris instantie, dice El TC, y estamos ante un «novum iuditium» ( STC 120/2009, de 21 de mayo y 2/2010, de 11 de enero).

QUINTO. - Valoración de la declaración de la apelante víctima y nulidad de la sentencia de primer grado

Expuesto lo anterior, huelga cualquier comentario o examen acerca de las alegaciones que la parte apelante vierte en su recurso a propósito del error valorativo en que denuncia habría incurrido la sentencia apelada, en cuanto a la mayor credibilidad que la Audiencia debió de conceder a la manifestación de la víctima Nayeli sobre la del acusado absuelto.

La modificación de la conclusión absolutoria por la condenatoria que postula la defensa resulta de todo punto inviable al haberse sustentado la absolución del acusado apelado Yohan en prueba de naturaleza personal y su revaloración por este tribunal, conforme a la doctrina más arriba transcrita, incluso procediendo al visionado del juicio que obra en acta grabada, no resulta posible al no haberse practicado la prueba a presencia de este tribunal. Caso contrario, se produciría la quiebra del derecho a un proceso justo, a la presunción de inocencia y, en todo caso a la defensa, en cuanto que la modificación de los hechos y la sustitución de un fallo absolutorio por otro condenatorio precisaría haber oído y podido interrogar al acusado en una vista a presencia de este tribunal.

La única opción factible pasa por la solicitud de anulación de la sentencia para que por la Sección Segunda de la AP se dicte otra, en la que, según solicita la defensa, «se valore y detalle las versiones que supuestamente provocan una contradicción en la testifical de Nayeli y se proceda a una valoración conjunta a dictar la sentencia que sea ajustada a Derecho (...)».

Sin embargo, basta con explorar la solicitud anulatoria que hace la defensa, dirigida a que la Audiencia dicte una nueva sentencia, para comprobar que en realidad lo que la parte pretende es que la Audiencia vuelva a revalorar y a reconsiderar la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto la versión que ofreció la víctima Nayeli en el plenario, dado que a su defensa le parece más creíble y cierta la versión de esta última que la del acusado Yohan, e incluso se dice que la Audiencia no valoró ni tuvo en cuenta las contradicciones en que éste último incurrió, olvidando que le ampara la presunción de inocencia.

La Audiencia, en la sentencia apelada, ciertamente, en ningún momento considera que la versión de la víctima pueda ser tachada de falsa e inventada y admite que de alguna manera pudiera estar corroborada por los informes de salud.

No obstante, sí entiende que analizada su versión y la del acusado, confrontadas ambas con el curso mismo de los hechos sucedidos coetáneos y posteriores, aparece más razonable que la relación sexual habida entre ambos, y que nadie discute, hubiera sido consentida y no que se hubiera verificado contra la voluntad de la víctima que, según la narración fáctica del escrito del fiscal, cuyas conclusiones fueron elevado a definitivas, después de negarse repetidamente a la misma habría finalmente accedido a consumar la relación aterrorizada por el miedo que la dejó bloqueada.

La Sala de instancia hace esta afirmación, pues concurren una serie de circunstancias o datos; como que ambos hablasen de si la víctima Nayeli había tomado o no pastillas anticonceptivas, con tal de que el acusado llegase a eyacular durante la relación, la situación en la que esta tuvo lugar: en la cubierta del barco, el que la víctima llevase puesta la parte de debajo de un traje de neopreno y unas botas, prendas ambas que, necesariamente, se tuvo que quitar para llevarse a cabo la relación sexual con penetración, para lo cual era necesario su colaboración, que al regresar al barco ni a su padre ni a su hermana la perjudicada hubiera revelado lo ocurrido, actitud anómala en quien acaba de ser objeto de una agresión sexual bajo intimidación, que el acusado solicitó después de haber tenido relaciones sexuales a la recurrente que le facilitase su número de teléfono para seguir en contacto, cosa que ella le proporcionó y por eso él le remitió dos mensajes en horas posteriores queriendo volver a quedar, que otro miembro de la escuela de buceo hubiera subido a las redes sociales una foto de la excursión y que la víctima hubiera contestado positivamente con un "me gusta" y, finalmente, que una vez ya entierra, el acusado y la víctima, junto con su familia, se fueran a un bar juntos a tomar algo, sin que tampoco en ese momento la víctima le reprochase lo sucedido en presencia de su padre. Datos todos estos cuya presencia se compadece más con una relación sexual previa consentida, que llevada a cabo contra la expresa oposición de la víctima y atenazada después de reiteradas negativas por el miedo, siendo así que no cabe estimar que la sentencia recurrida, al decantarse porque la relación debió de ser consentida y aceptada por la recurrente, se tratase de una decisión de todo punto arbitraria, insensata y que repugne o sea clamorosamente contraria a las reglas de la lógica.

Por el contrario, la conclusión a la que llegó la Audiencia aparece perfectamente verosímil, hasta el punto de que objetivamente podría ser asumida y dada por válida por cualquier observador ajeno al caso. Distinto es si desde la posición acusatoria dicha parte discrepa de esa conclusión y estima más acertada, que no insostenible, la contraria.

Cumple significar que en ningún momento la acusación - muestra de ello es la calificación - construyó esta sobre la base de que el consentimiento de la víctima se hubiese obtenido viciadamente por una situación de abuso de superioridad derivada de la diferencia de edad entre acusado y la víctima - 21 años, ella tenía 18 y el 39 -, sino que se justificó en la negativa reiterada de la víctima y en el miedo y temor que sintió, derivado de que ella y el acusado estaban solos en la embarcación y fondeados junto a la isla de Cabrera, pero sin presencia de otros barcos, mientras el resto del grupo se encontraba sumergido, situación que para la Audiencia resultó equívoca, precisamente porque la embarcación era de tipo descubierta y porque los familiares y amigos de la víctima se encontraban buceando en las inmediaciones, hasta el punto de que en algún momento uno de los integrantes del grupo dijo haber transitado por debajo del barco; además de que existía entre el acusado y el padre de la víctima una relación anterior de confianza por haber participado juntos en otras excursiones. Todo ello debería haber hecho pensar en el acusado la posibilidad de que, si cometía una agresión sexual sobre Nayeli, ella inmediatamente lo relataría, a no ser que lo ocurrido hubiera sido fruto del consentimiento o fuera difícil de explicar que no se hubiera dado o que la reacción de Nayeli ante la conducta sexual del acusado hubiera sido equívoca en cuanto a su negativa, generando en este la creencia de que la relación fue consentida, de ahí su conducta posterior a consumar la relación.

En suma, esta Sala, atendidos los argumentos que contiene la sentencia recurrida y que llevaron a la Audiencia a declarar probados los hechos que en ella se narran, no aprecia que la absolución del acusado haya lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la víctima, desde el momento en que la Audiencia ha justificado, de modo suficiente y comprensible, los motivos y razones por las que, sin tachar de mendaz o incierta la declaración de la víctima, estimó que la versión del acusado, respecto a que la relación sexual fue consentida, resultaba mucho más probable y verosímil que la de la víctima Nayeli, que dijo haberse opuesto a dicha relación en hasta siete ocasiones y que hubo un momento en que, atenazada por el miedo, se quedó bloqueada, actitud dual que llama la atención ante la inexistencia de ninguna clase de amenaza previa (y una posible intimidación ambiental ni tan siquiera resultó descrita por las acusaciones al formular sus conclusiones), siendo así que, aún en todo caso y de aceptar que la declaración de la víctima pudiera llegar a ser posible, al no haberse apreciado en ella móviles de venganza o de resentimiento que pudieran explicar las acusaciones que realizó en contra del apelado, ante la existencia de dos versiones encontradas, pero que confluyeron en admitir que ambos mantuvieron relaciones sexuales y pudiendo ser ambas igualmente factibles, sin base suficiente para que una prime sobre la otra, la balanza probatoria, a tenor del principio in dubio pro reo, al que sin expresamente citar hace referencia la Sala de instancia en la valoración del cuadro probatorio, han de ser resueltas e inclinarse a favor del acusado apelado Yohan y al dictado de una sentencia absolutoria, en los términos que contiene la recurrida.

SEXTO. - Costas procesales

En ma teria de costas del recurso de apelación, tratándose de un recurso interpuesto por la acusación particular y no por el condenado, no rige el principio del vencimiento objetivo. El criterio ha de ser el de la temeridad o la mala fe procesales y resulta de aplicación, en todo caso, el principio dispositivo, de tal manera que no basta la solicitud genérica de costas por la desestimación del recurso, sino que ha de ser introducida en el debate y justificada, esto es, explicada, la existencia de mala fe o temeridad y el tribunal de apelación debe motivar expresamente la condena, exteriorizando el proceso de ponderación que avale dicha imposición ( STS de 24 de marzo de 2022 y 6 de octubre de 2021).

En el caso presente la parte apelada ha solicitado expresamente la condena en costas por temeridad, toda vez que, a su juicio, el recurso se ha basado, en esencia, en la errónea valoración de la prueba. Y el recurso se hallaba abocado al fracaso desde su inicio, precisamente porque la posición de la parte impugnante era contraria a la jurisprudencia aplicable que, prácticamente, veda toda posibilidad a la revocación de una sentencia absolutoria.

Creemos que asiste la razón a la parte apelada impugnante cuando afirma que la acusación ha operado con temeridad. El recurso, como hemos expuesto en su momento, en realidad se sustenta en el error de valoración que habría cometido la Audiencia al dar mayor crédito al acusado que a la declaración de la víctima, discrepando en la apreciación de un aspecto: el relativo al momento en que la víctima se hubo quedado bloqueada, el cual ni tan siquiera se describió en los hechos objeto de acusación (en él se construye la agresión en la intimidación y en la negativa de la víctima). Muestra de que la valoración que hace la Sala no es patentemente arbitraria ni ilógica, aunque no la comparta, es que el ministerio fiscal no formuló recurso autónomo frente a la misma, sino que se adhirió al de la acusación particular, pero por remisión al mismo, sin mayores argumentos ni comentarios.

Un examen ex ante al recurso y el análisis de los razonamientos de la sentencia y hechos en ella declarados probados, ya permitía advertir los reparos al mismo y la extrema dificultad de que la sentencia pudiera ser anulada con base en el error valorativo, por cuanto la recurrida satisface el estándar de motivación que requiere una sentencia absolutoria cuando la prueba manejada por el tribunal tiene carácter personal. Dicha dificultad se acrecienta al revisar el posicionamiento de la parte apelante, en la medida en que su pretensión anulatoria la construye sobre un extremo controvertido que no se incorporó a los hechos objeto de enjuiciamiento (el relativo a que Nayeli una vez el acusado la hubo penetrado se quedó bloqueada), pues la acusación se basó en que la víctima se opuso reiteradamente a la relación y si cedió a la misma fue porque se vio atenazada por el miedo que sintió y fue por dicho motivo por el que no pudo evitar que el acusado la desnudara y luego la penetrase vaginalmente. La acusación, por el contrario, según declaró la víctima, sitúa el bloqueo de la víctima una vez se produjo la penetración y a su juicio esta vendría propiciada porque el acusado se habría prevalido de la diferencia de edad y de ambos estaban solos en la embarcación y esta amarrada en un lugar alejado de la costa.

La inviabilidad ex ante a la que estaba llamado el recurso sometido a examen frente a la sentencia absolutoria sometida a revisión, por argumentar su impugnación en la presencia de un error de valoración, al no haber otorgado mayor credibilidad a la versión de la perjudicada frente a la del acusado, de una parte, pretensión ante la que solo cabía objetar la arbitrariedad, cosa que no era apreciable de la lectura de la recurrida, en la medida en que en ella se explicaba, de modo razonable y comprensible, los motivos que llevaron a la Audiencia a esa preferencia; y entre ellos por albergar dudas razonables de que la relación sexual entre acusado y víctima fue consentida o pudo serlo. Y, de otra parte, al postular el recurso la nulidad de la sentencia, como única vía factible para atacar la absolución, en adolecer de motivación y lesionar la tutela judicial que asistía a la víctima Nayeli, en el extremo relativo a que la Audiencia no había dado respuesta al momento en el cual la víctima se llegó a bloquear, pero sin justificar en el recurso que la ocurrencia de los hechos que narraba la sentencia no pudieron haber sucedido en el modo en que en ella se relatan, por resultar de todo punto contrarios a las reglas de la lógica y de la experiencia, nos ha de llevar a concluir que procede imponer a la acusación particular recurrente la mitad de las costas procesales del recurso por apreciar temeridad en su planteamiento. La otra mitad de las costas, al haberse adherido el ministerio fiscal, las declaramos de oficio.