Sentencia Penal 6/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 309/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del penado Oscar, impugna la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada basando su discrepancia en un único motivo, dedicado en exclusiva a la denuncia de error en la apreciación de la prueba, que desarrolla en una sucesión de referencias individualizadas a las pruebas practicadas en la vista oral, y cuyo análisis, en síntesis, desglosa sobre los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar se refiere al " Viaje a Miami desde la República Dominicana", y sostiene que -como ha reiterado en todo momento- nunca existió plan alguno relativo a este viaje, pese a lo cual se declara como hecho probado en la sentencia apelada, lo que lleva a pensar que la Sala sentenciadora aceptó de plano lo expresado por el Ministerio Fiscal sin tener en cuenta siquiera las declaraciones sobre tal extremo de la propia denunciante.

2.- A continuación se refiere a los títulos académicos y cursos de doctorado correspondientes al apelante, que la Sentencia recurrida pone en duda, y afirma: a) ante todo, que fueron protocolizados ante Notario, por lo que no era necesaria su compulsa ni cotejo, sin entrar a analizar si son o no verdaderos. Añade en este punto el recurrente que su tarea es propia del ámbito de la investigación, para lo cual no es necesario disponer de un determinado título académico. Completa las precisiones discrepantes con la sentencia apelada diciendo que la labor investigadora se ha realizado en el extranjero, que puede ser tratado como "Doctor" pues está en posesión de un doctorado, y además es licenciado en medicina, aunque se trate de "medicina natural".

3.- El tercer punto de este motivo dedicado a la valoración de la prueba se centra en la sociedad mercantil "Citi Pharmaceuticals Corp" ubicada en los Estados Unidos de América. Se enlazan una serie de interrogantes e hipótesis con una conclusión que carece de correspondencia documental: que la denunciante en un momento dado se arrepintió de su inversión en las acciones de esta corporación y ello -unido a un mal asesoramiento- desembocó en la interposición de la denuncia.

4.- Trata en el siguiente punto el recurso de poner de relieve lo que considera que son contradicciones en las declaraciones prestadas por la denunciante. Las concentra en dos detalles: si estaba en la creencia de que hacía un préstamo personal o un préstamo a la sociedad; y en el miedo que dijo sentir en la República Dominicana a ser secuestrada (pág. 5 del escrito de impugnación).

5.- En el siguiente apartado se analiza en el recurso la declaración testifical de Dña. Remedios, y -con notable brevedad- se alude a su desconocimiento para con el apelante, y a una puntual diferencia entre lo que declaró en fase de instrucción (motivo del viaje de Caridad a Dominicana era ver unos laboratorios), pero luego no lo dice en el plenario.

6.- En el último apartado expresa el recurrente que la testigo Dña. Socorro "prácticamente, salvo insultar (maltratador, estafador...) ni aclaraba ni explicaba nada, es que ni sabía el contenido del supuesto documento" (hecho en su ordenador).

Concluye, por todo ello, suplicando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra nueva por la que se decrete la libre absolución del recurrente.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto en nombre de Lucas, se basa en una constante posición, que no es otra que negar toda concurrencia de engaño (en las distintas acciones imputadas al apelante), afirmando que se trabó una simple relación contractual sin ardid alguno. Se desarrolla el recurso, en síntesis, sobre las siguientes consideraciones y motivos.

1.- En el motivo primero se denuncia también el error en la valoración de la prueba, de modo que atendida la practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta. Encontramos dentro del desarrollo de este motivo varios bloques, que -a fin de clarificar la respuesta- estructuramos (en el recurso no se enumeran) en los siguientes apartados:

A) Una consideración inicial expresa que en el relato de hechos probados la Sentencia presenta "absoluta unidad e identidad" llegando hasta la propia confusión entre lo que puede atribuirse a cada uno de los acusados. A tal efecto se "dividen" a continuación con arreglo a la siguiente disposición.

B) Llama la atención el recurso sobre la calificación de ilicitud que se hace en la sentencia sobre los préstamos llevados a cabo entre la denunciante y la entidad Inmunoprevent S.L. (6.600 euros y 20.000 euros). No se soporta a la luz de la declaración de Caridad que -según el escrito de recurso- explica la razón del primer préstamo: "dada la relación social que los mismos mantenían ... decide realizar un préstamo para que pueda salir adelante. No puede por lo tanto, apreciarse engaño previo y bastante. Tampoco puede considerarse probada una firme y previa voluntad de incumplimiento de la devolución del préstamo por parte del acusado, ya a su costa o con cargo a las cuentas de la empresa, que viene comercializando un producto desde el año 2015. La misma ausencia de engaño se da con relación al segundo préstamo. Ambos tuvieron por objeto acreditado determinados pagos (a proveedores y para la obtención de la distribución en exclusiva del producto Novaxel) y gozan por lo tanto de completa licitud. Por otra parte, no existe duda acerca de las facultades de obligar a la empresa que tenía el acusado, al ser apoderado de la misma. Asimismo afirma el recurso que la obligación nacida de los contratos de préstamo permanece incólume a través de la relación contractual, con independencia del producto que comercialice la sociedad mercantil. No puede considerarse engaño el hecho de la comercialización de un determinado producto, cuyas propiedades terapéuticas en nada afectan a la realidad de su legítima comercialización.

En suma, insiste el recurso en que no nos hallamos ante ningún tipo de inversión de la denunciante en la empresa, sino solamente ante el otorgamiento de un préstamo a la sociedad. Un préstamo, además, cuya devolución se reclamó no pasados cinco meses, lo que representaba imposibilidad de devolución. No existe tampoco engaño previo ni por ello inducción a error, sino una simple relación contractual consentida de préstamo.

C) Discrepa también el recurso de la declaración de coautoría de este acusado con el Sr. Oscar en lo referente a la operación de compraventa del 30% de las acciones de la entidad "City Pharmaceutical Group". Ambos acusados mantienen una relación comercial desde 2015 para la comercialización de un producto que, si bien no es un medicamento, es un complemento alimenticio (pág. 9). El Sr. Lucas no ha tenido ninguna intervención en la operación de compraventa de las acciones. No le resultaba exigible a este recurrente el conocimiento de la condición ni capacitación profesional del Sr. Oscar. Se limitó a poner en contacto a la denunciante con el Sr. Oscar y no interviene ni participa en nada más acerca de esta operación.

2.- El segundo motivo se encauza como infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 , 250.5 y 74 del Código Penal , pues los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa.

La denunciante supo desde el primer momento que prestaba a la sociedad Inmunoprevent, y no intuitu personae al Sr. Lucas. Conocía la actividad societaria de comercialización del producto Novaxel, y nunca se hizo depender de las propiedades curativas de este producto el préstamo. Faltan los elementos del delito de estafa; no existe ánimo inicial de incumplir lo convenido. Cuestión distinta es que pueda existir un vicio de otorgamiento del contrato, pero ello no encuentra encaje en los negocios jurídicos criminalizados, sino que existen eficaces mecanismos en la vía civil de reparación de la lesión contractual.

Por otra parte, tampoco puede afirmarse la posición coadyuvante del Sr. Lucas en la operación de compraventa de las acciones.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del presente recurso, con el dictado de sentencia absolutoria para el apelante.

TERCERO.- A modo de introducción, y con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente -como hemos hecho en anteriores ocasiones- recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

CUARTO.- Al invocarse en ambos recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías". La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer".

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

QUINTO.- Recurso interpuesto por D. Oscar.

Como ya avanzamos en el resumen contenido en el FJ Primero de la presente resolución, descansa este recurso primero en un único motivo, que cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia. Dada la sistemática con arreglo a la cual figura construido, daremos a continuación respuesta a cada una de las alegaciones fácticas que sirven de sustento a la impugnación, que se concretan a diferentes aspectos de la sentencia apelada con una concreción acotada.

De acuerdo al mismo orden con el que figuran expuestas:

1.- No presenta suficiente contundencia la desautorización que pretende llevar a cabo el recurso en primer lugar al referirse al testimonio de la víctima en lo que respecta al viaje a Miami.

Se combate la declaración como hecho probado (Nº 4 de la resolución recurrida) de que el viaje a la República Dominicana que realiza Caridad en compañía de Oscar tenía prevista una continuación a Miami para ratificar allí notarialmente la compra de una participación en la supuesta empresa americana. Dice el apelante que nunca se reconoció este hecho por la propia víctima.

No se corresponde con esta lectura de la declaración aludida cuanto consta en la sentencia y en la grabación del juicio. Se resume en la resolución (pág. 9) la declaración que presta a preguntas del Ministerio Fiscal y podemos verificar a partir del momento 1:49:50 de la grabación, y -como no puede ser de otro modo- advertimos una fidelidad incuestionable entre el resumen recogido por la Sala y el contenido del soporte audiovisual. Según la Sentencia, Caridad declara que le dijeron que tenía que ir a Miami para firmar la adquisición de las acciones. También declara que en la República Dominicana fue donde recibió los mensajes telefónicos que la alertaron de que todo era un montaje y le aconsejaron que saliese de allí puesto que corría peligro (momento 2:02 en adelante, de la grabación).

Sea cierto o no (hasta ahí tampoco llega la Sentencia) este último riesgo, lo que resulta palmario es que no puede reprocharse a la Sala de instancia haber apreciado o interpretado mal la declaración de la víctima en cuanto al viaje al que se dedica este primer punto del motivo que estamos analizando. Pero lo que es más importante: no alcanzamos a ver la trascendencia que puede tener la frustración de este viaje en el resultado de condena que pronuncia la sentencia, más aún cuando -como luego veremos- lo que ni siquiera se ha demostrado es la existencia real de esa supuesta corporación farmacéutica americana de la que el acusado afirmó (ante Notario) ser nada menos que absoluto propietario.

2.- De difícil comprensión resulta el comentario que constituye la vertiente formal del punto segundo de este recurso de apelación. La Sala sentenciadora expresa sus dudas de credibilidad en torno a estos títulos (página 11 de la Sentencia), pero -pese a lo condensado que resulta el razonamiento- no deja margen en torno al objeto de la incertidumbre. En una lectura lógica de la referencia a la "dudosa credibilidad" es evidente que aflora la puesta en cuestión de la realidad de la titulación o formación que pretende esgrimir el acusado; no en cuanto a la tarea formal de verificación de coincidencia de un original con la copia que se somete a compulsa. La compulsa (sea notarial o de otra naturaleza) acredita la coincidencia de un documento con la copia que se somete a contraste. Pero es obvio, que no da fe de la indiscutible realidad que sustentan o puedan sustentar las menciones de contenido que refleja el documento, pues dicha afirmación no resulta exigible a quien solamente tiene a la vista un documento y su correspondiente copia. Nada más.

Compleja es también la argumentación que se inserta en este mismo apartado del recurso, en cuanto a la proyección de la formación del apelante, su cualificación científica, y su condición de "licenciado en medicina".

Deberíamos comenzar llamando la atención sobre la naturaleza en cierto modo instrumental de este conjunto de aseveraciones. Lo que se discute en el presente proceso es si se produjo un engaño a la víctima a través de la presentación de un conjunto de circunstancias que la llevaron al convencimiento (irreal) de que estaba invirtiendo en un prometedor negocio de investigación y comercialización de un medicamento destinado al tratamiento efectivo (intención de curación por tanto) contra el cáncer. Lo que ha de verificarse es si esta falsaria proyección resulta acreditada mediante prueba bastante (exigencia derivada de la presunción constitucional de inocencia), y cuanto apreciamos en este punto concreto del motivo del recurso es un intento de precisión desarrollado a través de una serie de consideraciones solo en cierto modo tangenciales. Relativizamos esta calificación puesto que -no cabe duda- entre los elementos que pueden contribuir a la afirmación del dolo falsario, no puede despreciarse en el supuesto que nos ocupa, la apariencia de solvencia científica (y de soporte oficial) desplegada por el Sr. Oscar ante la denunciante. Es evidente que dada la naturaleza del proyecto que según la Sentencia apelada se presenta a la denunciante, la presencia en su construcción de un médico respaldaría muy notablemente la capacidad de convicción. Y por médico, en España, se define habitual e indiscutiblemente, a un licenciado en Medicina, que pueda colegiarse en la corporación oficial en que consisten los Colegios Médicos y ejercer la profesión que todos identificamos con las distintas ramas de los centros de salud o de atención hospitalaria. No se llama médico en España a quien se dedica al naturismo. Por lo tanto es adecuada la conclusión a la que llega la Audiencia negando rotundamente la consideración de Médico al acusado, sin perjuicio incluso de su falta de colegiación (folio 70 de las Diligencias Previas).

Las alegaciones que se refieren a los recortes de prensa carecen de incidencia en el verdadero peso de la prueba documental. Haber obtenido en un evento una fotografía con S.M. La Reina Doña Sofía (folio 28 de la Pieza Documental I) no certifica absolutamente nada en cuanto a la realidad de lo que se prometió a Caridad. Por otra parte, los hechos enjuiciados suceden en el año 2017, y los eventos o coincidencias en los que el acusado se fotografió con otras personas en distintas exposiciones no sabemos a qué fecha corresponden. Sí es importante destacar un hecho nuclear: en la actualidad el medicamento que se prometía como tan eficaz solución contra el cáncer no consta que haya obtenido una divulgación de uso masivo, ni que se administre con el éxito curativo con el que se han tratado de presentar muchas otras soluciones asombrosas.

3.- Se pone en duda en la Sentencia la realidad de la constitución de la sociedad mercantil americana "Citi Pharmaceuticals Corp", y ello es motivo de discrepancia en este punto del recurso.

Se dice que no se ha probado documentalmente su "vida fiscal" y el apelante sigue insistiendo en que se trata de una sociedad "constituida hace muchos años" (página 4 del recurso), sin aportarnos más datos. No se nos ofrece, por tanto, identificación alguna de la base de la discrepancia: ni documental ni de otro tipo; no se demuestra en que consiste el error de la Audiencia provincial al dudar hasta el extremo sobre la existencia real de la sociedad. La debilidad de la argumentación del recurso en cuanto a este extremo es más que notable.

Lo único que podemos hallar entre la prueba documental (folio 84 de la causa) es una advertencia del Notario constatada en la escritura pública de 17 de marzo de 2017 -elevación a pública de la venta privada de un paquete de acciones de dicha entidad a la denunciante-: no le consta al fedatario público acreditación alguna de la propiedad de las acciones que proclama el Sr. Oscar; y así lo advierte en la escritura.

Razón asiste a la Audiencia para dudar de la existencia real de esta supuesta empresa: no se ha aportado a la causa documento alguno contrastado que permita demostrar que no se trata de una falsa ideación. Como hemos apuntado -y resulta ser un extremo altamente relevante en el enjuiciamiento de estos hechos- es que en el recurso -y ello le resultaba obligado- no se nos indica sobre qué documentos, registros, actividades tangibles o elementos de similar naturaleza verificable ha de tenerse por errado al órgano sentenciador. No se identifica absolutamente nada que nos conduzca a la convicción de que la empresa existe en la realidad del tráfico mercantil, o que tenga actividad y tal ausencia de prueba constituye un elemento de más que considerable potencia a la hora de examinar la base de toda la operativa. Si se venden a la víctima por ingentes cantidades de dinero unas acciones de una empresa cuya realidad, objeto, estatutos, actividad o tráfico efectivo mercantil no se demuestra en modo alguno, en pura lógica solo puede llegarse a una conclusión: todo era un engaño destinado a obtener el dinero de la denunciante sobre ficciones de las que fue intencionadamente convencida bajo apariencia de verdad. Lo único que hallamos en las actuaciones (folio 106) es que no existen indicios de actividad de una empresa llamada "Citi Parmaceutical S.L. pero que ni siquiera sabemos si se trata de la misma, pues ésta tiene su domicilio social en Barcelona (y no en los Estados Unidos de América).

De nula repercusión es, por último, el argumento que se incluye en este punto del recurso al decirnos que "si se hubiera querido estafar/engañar de primera hora a la Sra. Caridad se hubiese constituido una sociedad en España...". La idea adolece de una extrema debilidad: si se hubiese engañado a la denunciante constituyendo una sociedad en España, hubiese resultado sumamente fácil investigar su realidad y operaciones en el tráfico mercantil por parte del Juez de Instrucción, cosa que no resulta igual de sencilla cuando se habla de una sociedad existente en América.

Las alegaciones han de seguir la misma suerte desestimatoria que las anteriores.

4.- Lo que se consideran contradicciones en la declaración de la víctima en el siguiente apartado de este motivo no pueden ser tenidas en puridad por tales.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno al valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo otorga relevancia a la coherencia como criterio interpretativo (no es lo mismo que la persistencia). Es uno de los distintos criterios a tener en cuenta a la hora de calificar como incriminatoria o de cargo esta prueba personal, y de "medir" su potencialidad en orden a la destrucción de la presunción de inocencia.

Ahora bien: no todo relato que presente variaciones en el tiempo pierde por ello cualidades incriminatorias. Ha de valorarse a la hora de calibrar la fiabilidad del testimonio en este aspecto, la entidad de las contradicciones que se denuncian por parte de la defensa. Es línea doctrinal consolidada. Como -por citar una entre las más recientes- nos recuerda la STS de 24 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4389/2022): " debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad" (FJ 3).

Las observaciones que resalta el recurso (brevemente) no dejan de ser puntualizaciones de detalle, que no afectan ni remotamente a lo sustancial del relato: el desembolso del dinero de la víctima que lograron motivar los acusados no respondía a la base fáctica ni mercantil que le presentaron como causa de una inversión fructífera y finalísticamente digna de una seriedad (científica e incluso humana) que no se correspondía con la verdadera realidad en la que se movían los dos promotores de la captura económica.

La alegación carece de virtualidad.

5.- Escasa es también la entidad de la contradicción que pretende denunciarse para descalificar la prueba testifical recibida de la Sra. Remedios. A lo expuesto en el apartado anterior (en buena medida reproducible) tenemos que añadir que no puede construirse normalmente con firmeza un recurso destacando una palabra en concreto de entre todas las que integran un relato testifical, a no ser que resultase determinante para la calificación nuclear de los hechos. No es en modo alguno el caso.

6.- Similar inconsistencia presenta la última referencia de esta relación de pruebas: la que lleva a cabo el recurso con respecto a la testifical de Dña. Socorro.

No alcanzamos a comprender con qué finalidad se insertan en el escrito de impugnación entrecomilladas algunas expresiones correspondientes a la declaración de esta testigo, que la Sentencia recoge en amplia síntesis en sus páginas 8 y 9. Aparte de la denuncia de falta de respeto de esta testigo para con el letrado defensor (que fue corregida por intervención de la Presidencia) la alegación no aporta nada a la puesta en cuestión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de enjuiciamiento. En consecuencia, ninguna trascendencia podemos otorgarle.

En conclusión: ninguna razón, crítica fundada, desarrollo argumental o evidencia se nos aporta en el recurso que pudiera provocar la desautorización de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador con relación a la participación en los hechos del acusado Sr. Oscar. Su intervención en la operación de captación de dinero sobre la víctima se edificó sobre una sucesión de mentiras y apariencias destinadas desde el inicio a obtener un enriquecimiento económico carente de otra motivación que la propia del delito de estafa.

El recurso, en consecuencia, ha de verse desestimado.

SEXTO.- Recurso interpuesto por D. Lucas

Comenzando por cuanto se refiere a la valoración de la prueba, ya debemos avanzar que las razones esgrimidas en el recurso interpuesto en nombre de este apelante no resultan suficientes, a juicio de esta Sala de apelación, para lograr la reversión de la condena.

A) En primer lugar hemos de proclamar que difícilmente puede admitirse la crítica vertida sobre la sentencia recurrida en cuanto a la estructura del relato de hechos probados. No apreciamos esa confusión de acontecimientos, relaciones, personas, empresas, momentos, ofertas, propuestas y frustraciones que la defensa del acusado nos presenta como algo poco menos que ininteligible, en tan importante apartado de la Sentencia. Al contrario, cuanto podemos leer se ajusta a una clasificación diferenciada de datos fácticos, ordenada y que responde a una estructura y secuencia perfectamente ajustada a lo que debe ser la técnica de redacción del soporte fáctico de la sentencia penal.

Como, por ejemplo, nos recuerda la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014. FJ 7º): "Es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3)".

En el supuesto analizado, ninguna duda nos asalta para una perfecta comprensión de los hechos juzgados, sus diferentes vertientes y la participación que en ellos el órgano sentenciador asigna a cada uno de los acusados.

B) A continuación (la división en apartados es nuestra) se aborda en el recurso la defensa de la licitud del préstamo (primero) por importe de 6.600 euros, y se trata de edificar esta defensa sobre el objeto y la intención de la denunciante -a juicio del letrado del acusado, transparente y completamente altruista- de acuerdo con la expresión (no recogida en la sentencia) que pone en boca de Caridad: para que "conocido el estado patrimonial deficitario del Sr. Lucas" éste pudiera salir adelante.

Es evidente que si hubiese sido esa motivación la verdadera (libre y desprendida ayuda a una empresa en apuros) no entraríamos en el terreno propio del delito de estafa. Lo que ocurre es que de la declaración de la denunciante no podemos extraer -como tampoco hizo la Audiencia Provincial- que esa desprendida (casi humanitaria) intención fuese la que movió la voluntad de la Sra. Caridad. En la síntesis de la declaración prestada por esta testigo que figura en la sentencia no se recoge la frase que en el recurso (página 3) comienza con el signo de entrecomillado.

En la grabación del juicio en soporte DVD verificamos que Caridad declara que Lucas le habla del medicamento experimental y añade -entre otras cosas- que invirtiendo en el negocio ella podía también trabajar (momento 1:50). Al preguntarle la Sra. Fiscal por el motivo de la entrega de las cantidades de dinero, por la causa, ella responde que se trata de un préstamo para el negocio del medicamento. Es crucial la respuesta que se da en el minuto 1:53:32 por cuanto la entrega de las dos cantidades tenía como única causa "el negocio que le ofreció el Sr. Oscar". La respuesta guarda absoluta coherencia con las que se suceden. La voluntad de Caridad no era la propia de un mero préstamo altruista, ni que se hubiese apiadado de la precaria situación económica de Lucas, sino que estaba invirtiendo (creía ella) en el negocio. No solo en la empresa de Lucas, sino también en la entidad norteamericana del otro coacusado (1:57 en adelante). La creencia de la denunciante era que entraba a ser partícipe de "un todo" relacionado con los medicamentos para curación del cáncer que ella asumió que gestionaban ambos acusados. No ofrece margen alguno a la interpretación. Es difícil concebir tanta generosidad como para entregar -por pura piedad- tanto dinero por parte de una persona que se había quedado sin trabajo. Esto escapa de forma radical a las reglas de la experiencia y de la lógica. Muy al contrario, todas las cantidades entregadas por la denunciante, de una u otra forma, bajo las distintas modalidades de negocio jurídico que queramos, tenían como causa y origen la oferta de participación económica y de trabajo que le hizo principalmente el acusado Sr. Lucas, que es quien la conoce, y asimismo le plantea toda la operación bajo una argumentación que giraba una y otra vez en torno a la lucha contra el cáncer y encauzada como inclusión de la denunciante como empleada de la empresa (sino veladamente como socia). No podemos compartir en absoluto la vertiente desconectada de este motor de la voluntad que se presenta en el recurso y por ello alcanzamos la inequívoca conclusión de que la valoración de la prueba por parte de la Audiencia provincial es acertada.

C) Similares razones, finalidad y motivación podemos deducir en toda lógica de la realización del segundo préstamo, esta vez por importe de 20.000 euros. En este caso el recurso se explaya más al destacar que la finalidad del dinero era cubrir las deudas que tenía contraídas la empresa del acusado (obligaciones con proveedores, y gastos de la entidad, aunque se añade también el fin de obtener la distribución en exclusiva del producto Novaxel en España). Sigue fracasando la idea de liberalidad en la denunciada.

Cuestiona el recurso que la Sentencia declare que la empresa Inmunoprevent supuestamente estaba dedicada a la comercialización de productos contra el cáncer cuando en realidad su objeto social era el comercio al por mayor de productos de alimentación, bebida y tabaco (pág. 5). Esto es una realidad que refleja el documento obrante al folio 79 de las Diligencias Previas (no discutido por el apelante).

No aparece en ningún momento en la causa que la intención de la denunciante fuese sencillamente ayudar económica y generosamente a un empresario de la alimentación, bebidas y tabaco, sino que cuanto se hizo creer a la Sra. Caridad era que estaba prácticamente invirtiendo, generando una expectativa de lícito enriquecimiento personal y laboral (no simplemente prestando dinero sin condiciones) en un próspero negocio farmacéutico específicamente dedicado a la comercialización de un prometedor tratamiento contra el cáncer, y llega incluso a utilizarse un argumento de naturaleza personal y de innegable potencia motivadora, al presentar el acusado esta operación relacionándola con el fallecimiento - precisamente por causa del cáncer- de la madre de Caridad.

No puede decirse, ante esta presentación de un panorama construido sobre información engañosa, que lo ocurrido encuentre sus márgenes de enjuiciamiento simplemente dentro de las obligaciones derivadas del contrato clásico de préstamo, cuyo incumplimiento (que además se niega en el recurso al decir que no era vencido, líquido ni exigible todavía) hubiese de dirimirse ante los órganos judiciales de la jurisdicción civil/mercantil. Todo conduce, desde una perspectiva racional, lógica, acorde a las máximas de la experiencia y palpable a la luz del resultado de la prueba a una unívoca inferencia: en realidad la denunciante fue convencida de que estaba ante una verdadera inversión económica y no -como insiste en sostener el recurso al final de la página 6) ante un simple préstamo sin apenas condiciones.

Analizaremos la crítica que se contiene en esta parte del recurso hacia la incardinación de los hechos dentro del ámbito de los llamados "negocios jurídicos criminalizados" al abordar el motivo segundo. Pero ya en este instante, dentro de la denuncia de error en la valoración de la prueba, debemos afirmar que las expectativas y fines que se llevan al convencimiento de la denunciante por parte del Sr. Lucas constituyen elemento nuclear a la hora de evaluar su propósito. Esta generación de expectativas es lo que mueve verdaderamente la voluntad, y no nos cabe la menor duda que se cimentaron sobre un engaño de origen.

Por último, consideramos que tampoco resultan baladíes -como pretende el recurso- los aderezos de la oferta. No resulta inocua la llevanza al convencimiento de Caridad de que el "socio" (más que mero conocido comercial) del Sr. Lucas era médico (cuanto en realidad no lo fue nunca). Si esto se une a que no resulta en modo alguno tangencial el presentarse ante la denunciante con la pantalla de invertir en la comercialización de un prometedor medicamento contra el cáncer (y no en la de cualquier producto de alimentación) llegamos a la conclusión de que se construyó un ardid que a todas luces influye en la voluntad de una persona normal de manera indudable y determinante.

C) En la página 9 cuestiona el recurso que se haya relacionado a este apelante con el otro acusado hasta el punto de identificarlos como coautores de la operación de compraventa del 30% de las acciones de la empresa americana "City Pharmaceutical Group".

En el recurso se nos presenta la relación entre ambos como meramente comercial o mercantil, debido a la comercialización por parte del Sr. Lucas del producto Novaxel que distribuye la empresa Novoceutica, a la que representa el Sr. Oscar. Se niega cualquier género de conjunción entre ambos para tramar la operación fraudulenta relacionada con la compra por parte de la denunciante de acciones de la corporación americana. Se admite que Caridad contactó y tuvo conocimiento del Sr. Oscar a través de Lucas, pero que a éste ni se le puede exigir que conociese la titulación real (o no) de médico del Sr. Oscar; se añade (pág. 10) que: " si bien transmitió [ Lucas] la identificación como médico [a Caridad] en modo alguno puede determinarse que preconcebidamente lo hiciera al objeto de facultar o dotar al negocio jurídico... de credibilidad... ".

Resulta difícil compartir que entre ambos existiese una relación tan superficial, y que el apelante fuese ajeno por completo a la orfandad de fundamento que tenía la operación de compraventa de acciones. No podemos admitir que nos hallemos ante una participación "meramente testimonial" (pág. 12 del recurso) de Lucas en el conjunto de las acciones juzgadas.

La declaración de la víctima reúne todos los elementos para erigirse como prueba de cargo en cuanto a este punto. Desde un primer momento, el Sr. Lucas le habla de "un amigo suyo, médico" y de la molécula experimental. El contacto lo organiza Lucas en su casa. Este le dice a Caridad que si invertía en el medicamento (pues la empresa de alimentación que regentaba no nos consta que tuviese en ensayo la molécula experimental) ayudaría a muchas personas y se beneficiaría laboralmente. Es otro hecho no discutido -lo reconoce el propio recurrente en su declaración en juicio- el acompañamiento por parte de Lucas al Sr. Oscar a la Notaría donde se eleva a público el contrato de compraventa de acciones de la empresa americana (cuya existencia el Notario advierte que no consta). Lucas gestiona algunos pagos sin aclarar si eran para él o para el Sr. Oscar.

Este conjunto de circunstancias fácticas apuntala en incuestionable lógica indiciaria, una relación estrecha entre ambos acusados, que lleva mucho más allá de ese conocimiento casi lejano que nos describe el recurso, y que al contrario pone de manifiesto una comunidad de intereses digna de la captura de fondos sobre una víctima a la que conoció por casualidad Lucas y en la que hallaron una fuente de financiación inesperada que aprovecharon -cada uno mediante su activa participación en la determinación de la voluntad de la víctima- hasta que ésta se percató -ya tarde- de la falta de realidad de cuanto le habían prometido para lograr que se desprendiese del dinero que tenía.

Como, por ejemplo, señalaba la STS 25 de Septiembre del 2013 (ROJ: STS 4663/2013): "La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre, 573/1999, de 14 de abril, 1263/2000, de 10 de julio, 1240/2000, de 11 de septiembre, 1486/2000, de 27 de septiembre, 1166/2002, de 24 de junio, 326/2013, de 7 de febrero y 760/2012, de 16 de octubre, entre otras), establece que en la coautoría como "realización conjunta del hecho" no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común..."

En el presente supuesto, la consideración por parte de la Audiencia Provincial de que en la defraudación correspondiente a la compra de acciones de la supuesta sociedad americana participaron ambos acusados en calidad de coautores es absolutamente conforme con las exigencias del artículo 28 del Código Penal.

En conclusión, el motivo del recurso basado en la denuncia de error en la valoración de la prueba, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo del recurso se articula por el cauce de infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 248 y ss del Código Penal, que regulan el delito de estafa.

Plantea el apelante el desarrollo del motivo en similar estructura al que decantó la crítica a la valoración de la prueba: invocando la distinción entre los hechos cuya autoría se le atribuyen en solitario respecto de aquellos otros por los que la Audiencia Provincial le considera coautor.

Expone que la Sra. Caridad fue consciente de que prestaba el dinero (en las dos ocasiones pormenorizadas ya) a la sociedad Inmunoprevent y no intuitae personae al acusado. Carece de fundamento basar la voluntad engañosa en la falta de comercialización de productos contra el cáncer, y por lo tanto no resulta acreditada la concurrencia del delito de estafa. Reitera que nos hallamos, a lo sumo, ante un incumplimiento contractual. En cuanto a los hechos que se le atribuyen en coautoría con el otro acusado, reitera argumentos ya expuestos, que se centran en limitar su papel en ellos a la mera puesta en contacto de la denunciante con el Sr. Oscar.

1.- Deberíamos comenzar recordando -dado el rótulo que identifica el cauce empleado- que, como por ejemplo, señala la STS 628/2017, de 21 de septiembre, al autorizar la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

2.- Sin necesidad de abundar en la doctrina jurisprudencial invocada, el motivo tropieza de inicio con la contundencia de los hechos probados de la resolución recurrida. En ellos podemos leer que el acusado se ganó la confianza de la denunciante, y tras hacerla creer que era dueño de la sociedad Inmunoprevent, solicitó de ella dos préstamos ofreciéndole a cambio entrar a trabajar como comercial, sin tener -desde el primer momento- intención de devolver el dinero. También leemos que "puesto de común acuerdo con el también acusado Oscar, guiados ambos por el ánimo de enriquecerse ilícitamente...". Es decir: la sentencia describe en su apartado fáctico no solo los elementos propios del engaño que resulta consustancial a la acción que configura el delito de estafa, sino también el ánimo, la intención de obtener un enriquecimiento ilícito gracias al desplazamiento patrimonial provocado fraudulentamente en la víctima. Sería esto motivo bastante para la desestimación del motivo, al concurrir todos y cada uno de los elementos propios del tipo descrito en el artículo 248 del Código Penal.

De acuerdo, a título de ejemplo, con lo señalado en la STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5573/2014): "Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

Ninguna duda cabe que la conducta descrita en los hechos probados encuentra perfecto encaje en la doctrina que desarrolla el delito referido. Es más: discrepando de la expresión que utiliza el recurso (pág. 15), no se trata de "acreditar un delito", sino de acreditar unos hechos, cuya subsunción en un determinado tipo penal es, precisamente, la tarea a la que luego -en una fase intelectual posterior- está llamado el Tribunal. No albergamos ninguna duda a la vista de la sentencia recurrida que el acusado, aprovechando la relación que entabló con la denunciante, decidió deslizar un engaño (apariencia del proyecto empresarial que manejaba), lo llevó a efecto a lo largo del tiempo y en distintas ocasiones, consiguió el desplazamiento patrimonial oneroso para la víctima, y con ello le causó a ésta un considerable perjuicio económico.

3.- Pero abundando en algunas de las razones que se insertan a lo largo del motivo (entre reiteraciones ya expuestas a propósito de la crítica del motivo anterior), hemos de reiterar lo dicho: no se trató de un simple préstamo altruista y desinteresado, sino de una verdadera aportación a la empresa desde el convencimiento de que, si no se trataba de una auténtica inversión, obtendría ventajas patrimoniales, comenzando por la expectativa de un trabajo. Ninguna duda cabe en cuanto a la segunda operación (concertada sin duda con el Sr. Oscar) que la entrega de dinero bajo el paraguas falsario de la compra de las acciones de la hipotética empresa farmacéutica se hizo en pura calidad de inversora.

En nada incide el hecho de que la petición de las dos entregas iniciales se hiciese "en nombre de Inmunoprevent". Pese a que la sociedad figura formalmente a nombre de la hija del apelante, ninguna duda cabe acerca de que es éste su verdadero gestor, y como apoderado, dotado de plenas facultades para llevar a cabo cuanto hizo. Ningún beneficio empresarial tangible se ha demostrado para la empresa; ni siquiera fue traída como testigo por la defensa a juicio la administradora única de la entidad, lo que hubiese sido acorde a la más elemental lógica defensiva ante la batería probatoria desplegada por la acusación.

De todo ello se alcanza por esta Sala la misma inferencia que llevó a cabo la Audiencia Provincial: todo (los préstamos y la compra de acciones) responde al esquema de una operación orquestada sobre un dolo inicial de apoderamiento ilícito, sin retorno, despojando de su dinero a una persona que -por las circunstancias personales que atravesaba- fue objetivo fácil de la envolvente engañosa. Ninguna muestra se ha dado a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, de la intención de devolver ese "préstamo" que el acusado dice una y otra vez que se mantiene incólume en cuanto a sus obligaciones derivadas.

Este modo de proceder se muestra en absoluta sintonía con lo que la doctrina jurisprudencial ha dado en calificar como un negocio jurídico criminalizado. Desde hace mucho tiempo viene afirmando el Tribunal Supremo que esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Ninguna tacha merece la Sentencia recurrida en cuanto a la calificación jurídica otorgada a los hechos probados. El motivo ha de correr igual suerte que los anteriores.

OCTAVO.- Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,