Sentencia Penal 363/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 472/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, por la que se condena a Carlos Manuel, como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 3, en relación con el art. 74.1 del Código Penal, en la redacción operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, a las penas de: nueve años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con DIRECCION000.., su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 500 metros por tiempo de siete años superior a la pena de prisión impuesta en la sentencia y de libertad vigilada siete años superior a la pena privativa de libertad, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores por tiempo de siete años superior a la pena privativa de libertad, así como para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de siete años superior a la pena privativa de libertad.

TERCERO.- El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado, o, subsidiariamente, se tengan en cuenta las eximentes incompletas y atenuantes alegadas, rebajando la pena en el grado correspondiente.

A.- Como primer motivo de recurso se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo se concreta en cuanto a considerar la existencia de error de tipo y de prohibición por el conocimiento del acusado sobre la edad de la menor.

La defensa se basa, en cuanto a la primera modalidad de error en que, tanto la madre de la menor como ésta no le dijeron la edad correcta desde el principio. En instrucción la menor manifestó que le dijo que tenía 16 años.

Estas versiones coinciden con la dada por esta parte durante toda la causa.

a) La alegación de error invencible de tipo formulada, debe ser desestimada por las siguientes consideraciones:

a') Ciertamente uno de los elementos del tipo penal por el que viene condenado el recurrente, tanto en su regulación cuando ocurren los hechos como en la que le es aplicada, como más favorable, es que la víctima sea menor de 16 años.

El examen de las declaraciones efectuadas, tanto por la menor como por su madre, llevan al tribunal a quo, a considerar verosímil la versión del acusado, en el sentido de que la menor le ocultó la verdadera edad que tenía.

En este sentido, la sentencia impugnada alcanza dicha convicción en base al siguiente razonamiento: "A estos efectos, el acusado manifiesta que desconocía la edad de la menor, y más en concreto, que fuera menor de dieciséis años y que contará con trece. Sólo se percató de ello, indicó, la noche en que Violeta. se escapó de casa y se la manifestó, como también su primo.

Sin embargo, el contenido de las declaraciones de la menor y de su madre escasas duda pueden hacer tener de que el acusado era consciente de la edad de la menor, prácticamente, desde el inicio de la relación Son varios los hechos que conducen a tal conclusión.

En primer lugar, que la propia menor declara que le dijo al acusado la edad que tenía. Aun cuando señalara que el mismo no mostraba mucho interés por el particular, claramente manifiesta que le dijo que tenía trece años. Ello desdice las manifestaciones del acusado de que sólo se enteró el día en que la menor se escapó de su casa. Y no hay razón para entender que la menor falte a la verdad cuando ella misma mostró gran disgusto por el hecho de haber sido denunciado Carlos Manuel, incluso uno de los agentes de policía declarantes en el plenario, manifestó que la vio por la calle gritando " Cebollero Cebollero" el día en que su madre interpuso la denuncia.

No se ha de constreñir tal conocimiento a las postrimerías de la relación, habida cuenta que la menor señala que a los pocos días de iniciarla ya se lo dijo. Y la madre de la menor también indica en su declaración que informó al acusado de la edad de la niña, precisamente porque le parecía mal que mantuviera una relación dada la enorme diferencia de edad.

Más allá de estas aseveraciones directas por parte de ambas testigos de que informaron al acusado de la edad de Violeta., existe otro dato que permitiría concluirlo así y es que la menor indica también que le comentó a Carlos Manuel que iba al colegio. Bastaría que una joven manifestara que asiste al colegio para ser consciente de la alta probabilidad de que fuera menor de dieciseis años. Pero es que la propia madre de la menor manifiesta que Carlos Manuel la acompañó en alguna ocasión a recoger a la menor y ésta también señala que un día la llevó al colegio y luego la recogió. Por tanto, las declaraciones testificales de la menor y de su madre fácilmente permiten concluir que Carlos Manuel era consciente, tenía conocimiento, de que la menor contaba con trece años."

El visionado del DVD de la vista oral, lleva a esta Sala a constatar la cohonestación de lo que se expresa en la sentencia y el contenido de la prueba de cargo indicada.

La menor afirma de manera contundente que le dijo la edad que tenía (13 años) al poco de empezar la relación de pareja. Aunque se le pregunta por la defensa si al principio le dijo que tenía 16 años y responde que no se acuerda, lo cierto es que, después mantiene con firmeza que sí le dijo la edad real, por lo el acusado tuvo conocimiento cabal de dicha circunstancia.

Descartado, si se quere muy al inicio de la relación -duró un mes-el acusado mantuvo relaciones sexuales completas con la menor -la última vez, relata ésta, la noche anterior a su detención-conociendo su menor edad de 16 años.

Lo anterior viene avalado por la declaración de la madre, prueba directa, puesto que habló con el acusado, exponiéndole que no veía bien dicha relación con su hija dada la importante diferencia de edad entre ambos, al tener 13 años y el acusado 41 años.

La posibilidad de corroborar la menor edad de Violeta. por parte del acusado y salir de cualquier posible error, como pone de relieve la sentencia impugnada, viene dada por el hecho de que la acompañase en varias ocasiones al colegio, habiendo manifestado la menor que le indicó que iba al colegio y no al instituto.

El elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

En definitiva, como hemos señalado, se acredita positivamente que el acusado sabía, al menos a partir de un momento dado de la relación con Violeta., que ésta tenía 13 años y a pesar de ello, mantuvo relaciones sexuales plenas con la misma. Su conducta, claramente es dolosa y, en cualquier caso, concurriría un dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia.

Al respecto, la STS. 25/2022, de 14 de enero, establece: "Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual.

Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

Debemos recordar, que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido.

No es el caso presente, en el que la defensa, por las razones expuestas, no ha cumplido suficientemente con la diligencia que le corresponde.

a'') Se alega, también por la defensa, la concurrencia de error de ilicitud o de prohibición.

Tampoco, cabe adelantar, en este caso se acredita dicha modalidad de error.

Señalábamos en nuestra reciente STSJM 309/2023, de 8 de septiembre:

"Indudablemente no basta para apreciar dicho error de prohibición, desde luego a quien es nativo del país o lleva un cierto tiempo viviendo en el mismo, con la mera afirmación de dicho desconocimiento. El viejo principio Ignorantia iuris non excusat, ya aplicado en época romana, basado en la presunción de ser conocido el derecho por mor de su promulgación y publicación, tiene su constatación normativa positiva en el art. 6.1 del Código Civil: "La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento."

Al respecto cabe citar la STS. 722/2020, de 30 de diciembre:

"Conviene recordar, de la mano de la STS 73/2019, de 23 de enero,

que el dolo en derecho penal solo exige un conocimiento genérico de la antijuridicidad de la conducta; no un conocimiento de una específica antijuridicidad penal o de la exacta incardinación en una determinada tipicidad. Basta con saber que un comportamiento es antijurídico, aunque se ignore que está tipificado penalmente, para que se integren las exigencias culpabilísticas de una condena penal. A quien conduce a velocidad muy superior a la permitida, y sobrepasa los topes que abren paso a la reacción penal, no le vale como excusa explicar que pensaba que las lindes entre la infracción administrativa y la penal se situaban en un listón superior. Quien defrauda a la Seguridad Social cien mil euros incurre en responsabilidad penal aunque sea capaz de demostrar fehacientemente que actuó en la firme convicción de que la cifra que figura en el art. 305 CP se extendía también a los delitos contra la seguridad social. Lo razonó de forma muy clara la ya añeja STS 1301/1998, de 28 de octubre: "Prescindiendo del problema metodológico de su engarce con los elementos del delito, bien dentro del tipo como uno de los elementos del dolo, bien dentro del dolo como separado del tipo, bien dentro de la culpabilidad concebida como reproche personal al autor del hecho por un comportamiento, la conciencia de la antijuridicidad

como requisito para la exigencia de responsabilidad penal, constituye un verdadero hito en el progreso del Derecho Penal. Fue introducida por vez primera en nuestras leyes en 1983. Hemos de precisar aquí su contenido.

Antes de 1983 nuestro CP. no requería esta conciencia de la

antijuridicidad como elemento del delito. A partir de entonces, con la regulación que introduce del llamado error de prohibición, que es el reverso de este requisito, excluye la responsabilidad criminal de quien actúa con "la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente" ( art. 6 bis a CP 1973) o, como dice el art. 14 del CP ahora en vigor, de quien se halla afectado por un "error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal".

"Conforme a tales normas, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza).

El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la

antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior art. 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente art. 14.3.

...

No basta con confiar que la conducta no es delictiva; o estar seguros de que no podía ser considerada típica; el error invencible exculpante exige la convicción firme (o, podríamos admitir, certeza razonable) de que la conducta no es ilícita, es decir, contraria al ordenamiento jurídico.

El dolo presupone una conciencia de lo injusto; no conciencia de que se trata de un injusto penal. La pregunta que ha de responderse para afirmar el dolo penal es ¿sabía que su conducta era ilícita?; y no ¿sabía que su conducta era delictiva?"

La mera alegación del error, en el sentido de que el acusado no sabía que estaba cometiendo un ilícito, como hemos expuesto, está condenada al fracaso, en orden a la impunidad de la conducta de aquél. Es impensable que el acusado, de nacionalidad española y con más de cuarenta años de edad cuando realiza los hechos por los que viene condenado, no tuviera conocimiento de la ilicitud de dicha conducta, máxime la atención pública que, en cualquier medio de comunicación, está teniendo desde unos años este tipo de delitos, las circunstancias concurrentes y su gravedad.

A lo anterior no empece para la comisión del delito que la madre fuera consciente de la existencia de la relación, tesis de la defensa que solo en parte -la que no implica responsabilidad penal-viene a admitir la madre. Y es que, ni siquiera el consentimiento de la menor daría lugar a que no estuviéramos ante dicho delito, sin perjuicio de la excusa absolutoria del art. 183 bis CP -o el anterior 183 quáter CP--, cuya apreciación, en su caso, no significa dicha no realización delictiva.

Con el alcance que tiene el recurso de apelación, en orden al examen de la alegación del error en la valoración de la prueba, que recordemos se desarrolla con inmediación ante el tribunal a quo, no aprecia esta Sala que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio, por lo que debe ser mantenida su decisión.

En consecuencia, procede desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo de apelación se alega la EXCUSA ABSOLUTORIA, CONTEMPLADA EN EL ART. 183 TER CP , ANTERIORMENTE INCLUIDA EN EL ART. 183 QUÁTER CP .

Cabe suponer que el motivo se refiere a la excusa absolutoria prevista en el art. 183 bis (LO 10/2022)

Establece dicho precepto que: "Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del art. 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica."

La sentencia impugnada, citando la jurisprudencia sobre dicha excusa, de la mano de la STS 478/19, de 14 de octubre, rechaza la concurrencia de la misma, razonando que: "En el presenta caso la diferencia de edad entre acusado y víctima (unos treinta años) excluye per se la posibilidad de plantearse siquiera la cercanía del grado de madurez. En todo caso, es evidente que no existiría tal cercanía, encontrándose la menor todavía en edad escolar y sin acreditarse en la misma una experiencia vital que la acercara mínimamente a la madurez del acusado."

Frente a lo anterior, el motivo, sin desconocer que hay una gran diferencia de edad entre acusado y víctima, discrepa de lo resuelto por el tribunal a quo, quejándose de que no ha valorado la proximidad a que se refiere el precepto desde el punto de vista del grado de desarrollo o madurez.

La defensa, con base en el informe del S.A.J.I.A.D y la declaración del acusado, en referencia al fallecimiento de su padre, unos meses antes de cometerse los hechos, hace hincapié en que: Cuando ocurrieron los hechos el acusado estaba muy afectado por sustancias y que padecía dos enfermedades mentales ( DIRECCION001 y DIRECCION002). Dichas enfermedades posiblemente han resultado agravadas por el consumo de sustancias.

Lo anterior ha producido una disminución de las bases de la imputabilidad, siendo menos reprochable su conducta, al limitarse su capacidad de control, por la necesidad de consumir drogas.

Concluye la defensa que "el grado de madurez de mi cliente y el de la niña, en el momento de cometerse los hechos era similar."

A juicio de esta Sala, dicha conclusión carece del suficiente apoyo probatorio, pues aparte de no resultar del informe del S.A.J.I.A.D., a salvo los datos sobre consumo y enfermedades que padece -y que analizaremos en el apartado siguiente--, ninguna otra prueba pericial psicológica sobre la madurez del acusado se ha practicado, por lo que dicha conclusión no deja de ser una mera hipótesis de la letrada de la defensa, en aras a lograr una resolución favorable a los intereses de su cliente.

Por el contrario, lo que sí resulta de la prueba practicada es "la evidencia de lo normal", atendidos los criterios de la lógica y la experiencia, no desvirtuados por prueba en contrario.

El acusado es mayor de edad, nacido en 1979, sin que se haya acreditado ningún déficit en su normal desarrollo madurativo, ni en aspectos físicos ni psicológicos. Así se aprecia en su declaración en la vista. Dicha normalidad, que despliega su eficacia en su trayectoria vital, adquiriendo los conocimientos y comprensión de las normas de conducta y comportamiento debidos básicos en una sociedad humana, alcanzan, sin duda, a una faceta de la personalidad del ser humano, como es la correspondiente a la sexualidad y su evolución madurativa.

La hipotética incidencia de la muerte de su padre, o el consumo de drogas y alcohol, aun cuando sea cierto, no determinan, en este caso concreto, un déficit en el desarrollo madurativo de la personalidad en todos los aspectos del acusado, hasta el punto de que su capacidad de comprender, adaptarse, comportarse y aceptar/asumir los avatares de la vida, no sean los que cabe esperar de una persona de 40 años, con una experiencia vital acorde con los retos asumidos, para bien o para mal.

El informe del S.A.J.I.A.D., si bien pone de relieve una historia vital disfuncional caracterizada por el consumo de drogas, vinculación a entornos marginales y realización de actividades de la misma índole, que le han supuesto ingresos penitenciarios, una trayectoria educativa deficiente, incluyendo la ausencia de pautas educativas paternas, y una cierta desestructuración familiar propia, no pone de relieve una evolución madurativa deficitaria, ni tampoco una involución.

Francamente, no alcanzamos a ver, en el caso presente, la alegación de que el recurrente tuviera limitada su capacidad de control, para infringir la norma penal por la que viene condenado, por la necesidad de consumir drogas.

Y tampoco las enfermedades diagnosticadas implican un desarrollo deficitario de la madurez vital, sin perjuicio de que puedan tener incidencia por suponer una alteración de las capacidades de obrar del sujeto, lo que, por otra parte, adelantamos, no se acredita en el caso presente.

En el caso que enjuiciamos, como concluye la Sala de instancia, la sustancial diferencia de edad, que supone una radical desigualdad de trayectoria madurativa vital, pone de relieve la falta de proximidad a la menor, en la faceta de madurez física y psicológica, por lo que resulta ajustada a derecho la desestimación que hace el tribual a quo de la aplicación de la excusa absolutoria, prevista en el art. 183 bis CP.

C.- Como tercer motivo de apelación se alega EXISTENCIA DE EXIMENTES INCOMPLETAS Y ATENUANTES DE DROGADICCIÓN Y DE ALTERACIÓN PSÍQUICA.

Subsidiariamente se solicita su apreciación, bien como atenuante simple, bien como atenuante por analogía.

La defensa se apoya para su solicitud en el informe del S.A.J.I.A.D. obrante en el procedimiento, junto con las propias manifestaciones del acusado.

El tribunal a quo examina lo anterior y establece: "Estas conclusiones en modo alguno permiten establecer un grado de alteración de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto que justifiquen una alteración de su responsabilidad criminal por la vía del art 21.1º en relación con el art 20,1 ª ó 21,7ª CP. Que pueda presentar problema de consumo de alcohol no aparece relacionado de modo directo con la comisión de delito de la naturaleza del que es objeto de acusación. Y lo mismo respecto del hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes en un grado que tampoco se llega a determinar.

Igualmente, y en relación con el DIRECCION002 y DIRECCION001 que causan déficits importantes en su esfera personal, esa mera referencia, sin un mayor estudio por parte de perito psiquiatra sobre el alcance de tal trastorno, no justifica la apreciación de una causa de atenuación de la responsabilidad criminal."

c') El examen del citado informe del S.A.J.I.A.D, (fol. 178 y ss. del rollo de la Audiencia), establece las siguientes conclusiones:

- El peritado ha mantenido una trayectoria de uso de sustancias de larga evolución que ha derivado en una problemática de consumo de alcohol de carácter grave. Respecto al uso de cocaína, se considera la presencia de, al menos, un consumo perjudicial sin tener datos suficientes objetivos para acreditar una problemática de mayor entidad. Asimismo, ha utilizado múltiples sustancias psicoactivas (MDMA, cannabis, benzodiacepinas) sin que sea posible determinar el alcance o gravedad de estos consumos referidos.

- El peritado presenta desde la adolescencia una trayectoria enmarcada en un estilo de vida disfuncional que incluye escasa supervisión parental y temprana integración en grupos anormativados que han podido dificultar su adaptación al medio.

- En la documental revisada consta sintomatología clínica diversa, teniendo diagnosticado DIRECCION002 y DIRECCION001, apreciándose a lo largo de la exploración déficits importantes en la esfera personal y emocional, que parecen dificultar el adecuado ajuste del peritado.

c'') En relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, que en cascada propugna la defensa, la jurisprudencia tiene señalado que: "La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito; o a una analógica del artículo 21.7ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, cuando es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 60/2002, de 28 de enero; 174/2010, de 4 de marzo; 893/2012, de 5 de noviembre; 644/2013, de 19 de julio; 489/2014, de 10 de junio; 725/2016, de 28 de septiembre; o 205/2017, de 28 de marzo)." ( STS. 488/2020, de 1 de octubre)

Tampoco, conforme a la doctrina expuesta por la citada sentencia del Tribunal Supremo 488/2020, cabría apreciar la atenuante por analogía. Así, indica la citada resolución: "No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se relama. La misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad. Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos."

En consecuencia, debemos avalar la conclusión probatoria, en este caso de su insuficiencia, que se recoge en la sentencia impugnada, para rechazar la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, en cualquiera de sus opciones de exención o de atenuación, con lo que no se aprecia la denunciada inaplicación indebida de los preceptos invocados.

c''') El informe del S.A.J.I.A.D, que resulta conforme con el informe médico-forense definitivo (fol. 411 y ss. del rolo de la Audiencia), resulta insuficiente para fundamentar, no solo la exención de responsabilidad (eximente completa) o la muy importante atenuación, que supone su forma incompleta, sino siquiera la moderación de dicha responsabilidad por mor de la apreciación de la atenuante simple y por analogía, dado que, como acertadamente señala la sentencia, ninguna relación tiene el historial de consumo con el delito por el que el acusado viene condenado. Aun admitiendo dicha pauta de conducta, y partiendo de que el mero consumo de drogas o de alcohol, no es bastante, no se ha acreditado que la capacidad de aquél, para comprender o para determinar su conducta de obrar conforme a dicha comprensión, se hayan visto afectadas sustancialmente en las ocasiones en que mantuvo relaciones sexuales con la menor.

En consecuencia, procede desestimar el motivo examinado.

CUARTO.- La entrada en vigor de la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y su examen a la luz del art. 2.2 del Código Penal, determina, en el caso presente que la regulación introducida por dicha Ley sea más favorable para el condenado, por lo que resulta ajustada a derecho la aplicación normativa realizada por la Sala de instancia, lo que por otra parte no ha sido cuestionada por las partes.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.