Sentencia Penal 149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 96/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO. - Por la representación de Nicolas se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368. 1 del CP, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esgrimiendo que las pruebas practicadas no resultan suficientes para enervar dicha presunción.

Expone el recurrente que basándose la sentencia impugnada para emitir un fallo condenatorio en las actas de vigilancia, las declaraciones de testigos y en las entradas y registros, en cuanto a las primeras señala que en las 15 actas de vigilancia practicadas durante los 5 meses que se prolongó la investigación no se observa ni un solo "pase" en el que pudiera haber intervenido Nicolas o algún otro acusado, como constató en el plenario el propio instructor de las diligencias, quien afirmó que no vieron nunca vender droga en el local objeto de las vigilancias.

A su vez refiere respecto a las declaraciones de los testigos drogodependientes que son interceptados a la salida del local, que ninguno de los que se hace constar en las actas de vigilancia, indicó que Nicolas se dedicara a distribuir droga en dicho local, hablando de unos varones latinos, haciendo referencia a Nicolas únicamente Virtudes y Silvio, pero para manifestar la primera que la sustancia estupefaciente no se la suministra Nicolas, no declarando en todo caso aquella (ni en instrucción ni en el plenario), no pudiendo por tanto ser sometida a contradicción. Tratándose Silvio de un drogodependiente, respecto al que se desconoce si el día de la vista se encontraba en condiciones de prestar una declaración, que en todo caso estaría desvirtuada por la enemistad que señala mantiene con Nicolas (por motivos de una novia en común, por una pelea ocurrida entre ambos, por un supuesto robo que dio origen a la apertura de otras diligencias). Incide en la falta de credibilidad de dicho testigo quien como señala Jesús Luis le habría amenazado en prisión con declarar en su contra y mentir, si no le entregaba una determinada cantidad de dinero. Mintiendo cuando acusó a Belinda y Berta, de guardar la droga en el domicilio de la CALLE002.

Por último, en cuanto a las entradas y registros refiere que las cantidades y purezas de las sustancias incautadas, son propias de un consumidor, siendo Nicolas consumidor de distintas sustancias estupefacientes, como reconocen testigos y acusados, encontrándose además un papel de plata con sustancia estupefaciente recién consumida en su habitación del domicilio de la CALLE001. Apunta que Nicolas manifestó desde el principio cuando fue reconocido por el médico forense (folio 378) dicha adicción, que entiende se refleja en las pruebas del SAJIAD (folio 844) aun cuando debido a que a pesar de que dicha defensa solicitó una analítica capilar, para detectar el consumo repetido anterior, únicamente se le realizó de orina, no pudo detectarse ese consumo de meses anteriores.

B) Al amparo de lo preceptuado en el art. 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, esgrimiendo que en todo caso los hechos serian constitutivos del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP, teniendo en cuenta la cantidad incautada y las circunstancias especiales del acusado recogidas en el informe del SAJIAD.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión respecto al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

A su vez respecto a la inferencia del destino de la sustancia estupefaciente intervenida, la STS 741/2016, de 6 de octubre, de forma muy ilustrativa señala que: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251/2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

Por su parte en cuanto a la sustancia intervenida se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía excede del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 que fijó, en relación con la cocaína, el consumo medio aproximadamente en 1,5 gramos, presumiéndose finalidad de tráfico en cantidades superiores a 7,5 gramos y en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio).

En relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/ 2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge las declaraciones de los acusados ,indicando como Nicolas "reconoció que conocía a los otros dos acusados, que los conoció por Ángel Jesús, que iba al local de CALLE000, que era un local ocupado por Ezequias y Felicisimo ( Culebras) ,que la primera vez que fue era octubre o noviembre de 2020, que iba a vender ropa o perfumes sustraídos, que iba casi a diario, que le abrían la puerta Pelosblancos ( Ezequias), que estas dos personas estaban de ocupas allí , que él no vivía allí ni hacía vigilancias tampoco los otros dos acusados , que la droga la compraba fuera y la consumía allí ,que él sepa allí se vendía ,que había dos habitaciones ....que él donde vivía era en la CALLE001 , que en CALLE000 dormía a veces, que le conocen como Limpiabotas, a Jesús Luis lo conoce como Jesús Luis ... que el domicilio de la CALLE002 es de su tía, que en el año 2021 no trabajaba ,que hacía hurtos de perfumes y ropa para consumir ,que él consume marihuana, cocaína, porros y a veces heroína, que cuando le intercepto la policía llevaba 4 gramos de cocaína, que otro día también le interceptó, que no tenía 2.000 euros, que de la CALLE001 a CALLE000 iba a pie, que es imposible que haya hecho 47 viajes en Cabify aunque lo ha cogido a veces .... que el 12 de febrero de 2021 no fue a reponer sustancias porque el día 16 su padre falleció y esos días él estuvo con su familia .... que el 26 de marzo de 2021 no tuvo ninguna reyerta con Ángel Jesús, que del 17 de febrero al 27 de marzo de 2021 estuvo en República Dominicana .... que Jesús Luis estaba en la calle cuando le conoció por problemas con su familia y le dijo que su colega Pelosblancos tenía un local y pernoctó allí durante un mes y pico, pero solo iba a dormir y a consumir cuando conseguía droga .... que consume desde los 22 años cocaína base , la heroína la consume desde los 24 años, lo que consume depende del día , que la droga que le encuentran es para su consumo, que el resto no sabe de quién era, que el local era ocupado por cinco personas y luego iba gente a consumir, que el consumía en plata y en pipa , que Silvio y él se dedicaban a los hurtos, que le conoció en el local y se hicieron amigos, que a Ángel Jesús lo detuvieron y él se quedó con su novia y empezó el problema con él y empezó a extorsionarle".

También de Jesús Luis quien vino a manifestar en la forma que recoge la sentencia impugnada como conocía a los otros dos acusados "de fumar", que estuvo viviendo en el local de CALLE000 una o dos semanas "solo iba a dormir y a fumar y se iba", indicando que el no vio que allí se vendiera droga, que el adquiría en la calle la droga que consumía, así como que tuvo un problema con el testigo de cargo Silvio "le amenazó, que se iba a pudrir y que iba a hacer todo lo posible para hundirle ,que fue por una tablet, que le dijo tic toc tic toc vas a caer, y lo decía relacionado con este juicio, que Nicolas consumía en el local, que Nicolas era Limpiabotas, que Culebras le permitió vivir en el local, que Pelosblancos abría habitualmente la puerta ,que era corpulento y medía 1,90 metros...".

Y de Ángel Jesús quien señala refirió al igual que los anteriores conocer a los otros dos acusados de consumir en el local de la CALLE000, en donde señalo no se vendía droga , negando que él realizara funciones de vigilancia o estuviera encargado de la apertura de la puerta o controlara el acceso, negando también tras manifestar que el día 26 de marzo de 20121 se marchó del local por una pequeña discusión con Nicolas que le dijera a la policía (como consta en el acta de vigilancia 12, ratificada en el plenario por los agentes policiales intervinientes) que este último vendía droga y que reponía la sustancia desde la CALLE002, añadiendo "que él se fue al parque y luego volvió al local para consumir , que algún día durmió allí porque no tenía donde ir, que consume porros, marihuana , heroína alguna vez y cocaína base y ha intentado un tratamiento en el CAD de San Blas y en una clínica".

Por otra parte, describe las siguientes declaraciones testificales:

A) Del agente de la policía nacional número NUM011, instructor del atestado que ratifico en el plenario, quien relató como "observaron mucho tránsito de toxicómanos y determinaron quien gestionaba el local.... tenían indicios de cómo se reponía en el local, había afluencia máxima de toxicómanos, que consumían en el interior y cuando se acababa la sustancia, vigilaban el exterior y llegaban dos personas y luego ya se permitía el acceso al interior que antes se había parado .... se levantaron actas a individuos que compraban en el interior .... que Nicolas era el que gestionaba, y se desplazaba muchas veces desde la CALLE001 que era su domicilio... en Cabify, casi unos 50 trayectos, por 1.000 y pico euros, que no tenía actividad laboral ( Nicolas).. también se entrevistaron con la propietaria del local y con una vecina y con Silvio.... la propietaria y la vecina también dijeron que se vendía.... Silvio era un toxicómano que acudía a comprar y una vez denunció un robo con intimidación y se le interrogó y se relacionaron los hechos y explicó toda la dinámica que Nicolas decidía quien vigilaba .... quien estaba al cargo , quien proporcionaba la droga, que tenía colaboradores a sus órdenes ,que cuando él llegaba o lo hacían sus primas, los otros dos vigilaban el exterior... que lo hacían cuando se reponía por si se detectaba policía, que llegaban Nicolas o Belinda y Berta y reponían, y también controlaban el acceso de los toxicómanos ....que llegaron a la conclusión que el dinero se almacenaba en la CALLE001, que reponían en pequeñas cantidades por si había una operación policial no se intervinieran grandes cantidades, que se gestionaba como una tienda , que Jesús Luis y Ángel Jesús vigilaban o permitían o impedían el acceso , que a Jesús Luis le identifican como una persona corpulenta por una refriega , que le identifican por su aspecto físico en relación con la reseña policial , que él no participó en las vigilancias , que en las vigilancias cree que no se vio ningún intercambio , que a Belinda y a Berta no se le hizo ningún acta de incautación pero cuando se impedía el acceso al local y cuando ellas llegaban ya se permitía y que cree que Cabify remitió un cuadro Excel con los viajes de Nicolas".

B) Del agente número NUM012 que tras ratificar el acta de incautación (folio 50) y las actas de vigilancias (folios 30 y siguientes) relató como "vieron un trasiego continuo de personas con aspecto de toxicómanos .... los identificaron y muchos comentaron que vendían sustancias en el establecimiento y quien lo regentaba, que veía a Jesús Luis y Nicolas abrir un día la puerta, que a Jesús Luis estaba al principio en la puerta al parecer haciendo servicios de seguridad abriendo la puerta y luego dejó de verlo, que le daba la sensación que participaba en la gestión del local .... los toxicómanos decían que compraban .... que el 26 de marzo de 2021 hubo una pelea entre dos de los acusados, uno con rastas, Ángel Jesús, discutieron y el de las rastas enfadado .... salió muy enojado pegó una patada en una papelera o contenedor y reconoció lo que decían los otros, que se vendía, que reponían dos primas del que regentaba el local, unos 5 gramos de cocaína base y heroína, y también reponían dinero, que Ángel Jesús dijo que Nicolas quien gestionaba ....que el 7 de abril de 2021 otros agentes de policía que fueron por una pelea identifican a Nicolas ....que también participó en la entrada y registro en CALLE000 que estaba Nicolas que llevaba dinero y droga en una riñonera ......que estaba Nicolas con una mujer que cree que era su novia, que también encontraron cocaína en una habitación donde dormía Nicolas porque cree que se lo dijo él que era allí donde dormía ....que Ángel Jesús vigilaba el local porque se le veía actitud vigilante , que intentaba detectar la policía, el cliente llamaba dos o tres veces , que esta persona se asomaba y le abría ... Nicolas por declaraciones era el encargado de la gestión del local pero él no lo vio, que antes del 17 de febrero de 2021 si estaba Jesús Luis pero no estaba identificado, que ellos estaban a una distancia prudencial, que casi siempre abría la puerta el mismo, a veces se asomaba, otras salía, entonces Jesús Luis le parecía alto y corpulento .... que los toxicómanos señalaban a Nicolas, pero no recuerda si lo hicieron constar en el acta, muchos decían que iban a consumir lo que compraban allí, que no recuerda que otros dijeran que compraran fuera .... Ángel Jesús no llevaba nada cuando le interceptaron que fue el día de la discusión, que Ángel Jesús además de jefe le daba la impresión de ser consumidor habitual, que observaron cómo lo echaban del local, luego Ángel Jesús no volvió y las funciones las hizo otro hombre calvo y que no recuerda cuantos días identificaron a Ángel Jesús, que fueron varios días".

C) Del agente número NUM013, quien manifestó como comenzaron la vigilancia sobre el local de la CALLE000 el día 5 de enero de 2021, "personas con aspecto de toxicómanos entraban y salían, que salió una mujer le hicieron seguimiento, la interceptaron y dijo que había consumido sustancias, no le encontraron sustancias cree , que lo compró dentro y lo consumió en el interior, que estuvo en muchas, que Nicolas era el principal investigado y Ángel Jesús y Jesús Luis eran las personas de confianza que se encargaban del local, que los toxicómanos entraban y salían, muchos decían que les obligaban a consumir sustancias en el interior pero a algunos les localizaban sustancias, que identificaron a Nicolas apodado Limpiabotas y a Ángel Jesús y Jesús Luis, a veces le daban la descripción y otros el apodo, a Jesús Luis lo conocen como Eleuterio ... Silvio les contó un incidente con Nicolas , que le amenazó con un objeto punzante y le sustrajo el móvil, que es el encargado de dirigir el punto de venta y que tiene a dos personas a su cargo, que Jesús Luis recibía a los toxicómanos, abría la puerta de acceso al comprador, que en algunas ocasiones no dejaba entrar hasta que llegaba Nicolas y se activaba el punto de venta cuando él llegaba.....que Ángel Jesús hacía funciones de contra vigilancia, observaba si había policía, y se encargaba de permitir o no la entrada, que cuando Nicolas no estaba los compradores no podían entrar y cuando llegaba Nicolas se activaba ......que hubo una pelea un día entre Nicolas y Ángel Jesús, que sacó a Ángel Jesús de malos modos y le siguen y le identifican y dice que Nicolas es el encargado del punto de venta y que sus familiares reponen 5 gramos de cocaína, 5 gramos de heroína y 5 de cocaína base y se llevaban el dinero ...que también participó en la entrada y registro de la CALLE001, que estaba la madre de Nicolas y localizan algunas dosis de cocaína, básculas y bastantes cantidades de dinero, que la madre identificó la habitación de Nicolas, que a Silvio no le conocían, que Virtudes si la conocían de verla en un parque donde se consume , que no recuerda como identifican a Jesús Luis , que él no cree que Jesús Luis sea corpulento.... que en alguna ocasión los toxicómanos manifestaban que era Nicolas, o daban el apodo o la descripción, pero no recuerda cuando .... que Ezequias hizo las funciones de Ángel Jesús cuando estuvo enfadado con Nicolas, que él no vio el Registro del local de CALLE000 y que no recuerda si Ángel Jesús volvió a aparecer por el local".

D) El agente número NUM014 secretario del atestado, quien tras ratificarlo manifestó como el 18 de marzo de 2021 hizo vigilancia en el local de CALLE000 "toxicómanos trataban de acceder, pero no se les permitía el paso .... Ángel Jesús hacía la contra vigilancia varias veces, que la última dejo la puerta abierta, se reúne con dos chicas sudamericanas ,se reúnen dentro , y se introducen luego en la CALLE002 .....que participó en el registro de CALLE000, llaman y les abrió Nicolas, que incautaron dinero en bolsillo y en el interior sustancias estupefacientes y útiles de distribución, básculas y en una estancia pequeña un cazo y un infiernillo, que sabían la habitación donde dormía Nicolas porque había una cama y se lo dijo él ...".

E) Del agente número NUM015 quien tras indicar como participó en vigilancias afirmó que "vio a Belinda y Berta como iban al local de CALLE000, en otra como una iba a la CALLE002, en otra interceptan a una persona que era comprador en el local y tenía una orden de detención, que no recuerda ... a alguno de los acusados hacer vigilancia, a Nicolas y Jesús Luis los reconoce como los que vio en el local, que regentaba Nicolas y Jesús Luis vigilaba y también otra persona ...que Nicolas regentaba por las manifestaciones de otros compradores o por otras denuncias o por la descripción física, y se le vio discutir con otro pero él no estaba, que Jesús Luis hacia las vigilancias porque lo dijeron sus compañeros pero él no lo ha visto si no aparece en un acta y cuando él estaba vigilaba Ezequias..."

F) Del agente número NUM016 quien relató que "los toxicómanos entraban y salían, que siempre había tránsito de gente, que Virtudes dijo que consumía en el interior, que compró dentro, que en otra vigilancia Jose Augusto llamó, entró, salió y cuando le interceptan llevaba sustancia estupefaciente, otra vez vio a este y a otro que entraban y salían rápido llevaban sustancias o utensilios para el consumo, que consumían y vendían dentro e instigaban a consumir dentro, que dieron como nombres a Limpiabotas que es Nicolas y Eleuterio que es Jesús Luis , que un varón siempre abría, que al principio era Jesús Luis y luego Ezequias, que a veces no permitían entrar pero luego sí por lógica no tenían reserva, y cuando llegaba Nicolas ya había ... que Silvio dijo que Nicolas se llamaba Limpiabotas, que había sustancias estupefacientes, que a Ángel Jesús no lo recuerda de vigilancias, a Nicolas también lo vio en una vigilancia en el aeropuerto porque volvió de República Dominicana y que se fue a su domicilio en la CALLE001....que estuvo en la entrada y registro del local en CALLE000 que estaba con una chica, que se cacheó a Nicolas y se identifica la habitación donde dormía Nicolas porque había un sofá cama, que a Jesús Luis lo identifican por los datos les dan las personas que han parado y por la base de datos suyas, que conocían como Eleuterio a Jesús Luis, que salvo Silvio y otro no recuerda quien dijo que Nicolas y Jesús Luis eran los gestores...".

G) Del agente número NUM017, quien señala sostuvo que hizo vigilancias, que vio tránsito de personas con aspecto de toxicómanos, que Virtudes y Silvio dijeron que compraban sustancia y consumían dentro y que les coaccionaban para consumir dentro, que ella no vio a los acusados en sus vigilancias y que Silvio les dijo que a Nicolas se le conocía como Limpiabotas Así como de los agentes números NUM018 y NUM019, quienes manifestaron que acudieron al local de la CALLE000 a identificar las personas que se encontraban allí.

H) Del agente número NUM020 quien tras referir, que hizo vigilancias y participó en la entrada y registro de la CALLE002 manifestó como "apreciaron trasiego de toxicómanos que intentaba acceder y la puerta la abrían los investigados, que a veces estaban largo rato en el interior y en otras entraban y salían, que vio a Nicolas y Jesús Luis, que Jesús Luis contra vigilaba y Nicolas accedía tras la contra vigilancia, que a veces intentaban acceder los toxicómanos y no se le permitían, salía Jesús Luis daba varias vueltas y al poco tiempo Nicolas aparecía, accedían ambos al interior y al poco rato se iniciaba el tránsito de toxicómanos que compraba sustancia dentro, que Nicolas era el encargado y Jesús Luis el encargado de la seguridad y de la apertura de la puerta y controlaba las peleas pero no recuerda si lo dijo Silvio o Virtudes aunque ese día se habló de los dos investigados, que identifica a Jesús Luis porque es conocido del distrito y de otras investigaciones anteriores y que él lo conocía físicamente". Así como de la policía nacional número NUM021 quien tras indicar como participó en la vigilancia del día 21 de abril de 2021 (acta 15) relató que "vio como salía una persona del local, le esperan y le intervienen sustancias ...." Y de los agentes números NUM022 y NUM023, quienes ratificaron su intervención en la vigilancia e identificación de personas en el local de CALLE000 I) De los agentes policiales que intervinieron en la entrada y registro practicado en la CALLE001, domicilio del acusado, ratificando su contenido, Concretamente agentes NUM024, NUM025, NUM026 y NUM027, pertenecientes a la canina. Agente con numero de carnet profesional NUM028 quien señaló había dos personas y se recogieron muestran de papelinas, dos básculas y dos teléfonos móviles. Agente NUM029 quien afirmo "había dos personas, la madre de Nicolas y otro alquilado, que encontraron varias dosis de cocaína y dinero, 1.200 euros más o menos, dos balanzas de precisión y dos móviles, que la madre dijo la habitación de su hijo y que no recuerda si en la habitación de Nicolas había algo que indicara el consumo". Y de los agentes NUM030 y NUM031 en el mismo sentido.

J) De Aurelia, vecina del edificio de CALLE000, quien tras indicar como estaba ubicada su vivienda encima del local ocupado relató "que fueron dos años de infierno, por peleas, que no podía dormir, por trapicheo de drogas, por el olor, la entrada y salida de gente, que no sabe si se vendía, consumir desde luego, más por la tarde y los fines de semana, que a veces la gente estaba poco tiempo y salía porque la puerta hacía ruido , que oía discusiones, que una mujer trató de romper la puerta , que gritaba que iba a llamar a la policía porque se vendía droga ... que era un narcopiso, la gente que siempre veía era española, no sudamericanos, aunque cuando los identifica la policía por los nombres eran sudamericanos ....cuando estuvo dentro la policía oyó el nombre de Nicolas, un nombre compuesto con Nicolas, que fue la policía quien los identificó, que no sabe si éste siempre ha estado allí, y que podría reconocer a los que vivían permanentemente que eran españoles...". Y de Maite quien afirmó ser la copropietaria del local de la CALLE000, que denunció por ocupación y "le informaron que podían ser toxicómanos, que se acercó un día y vio que entraba y salía gente con aspecto delgado y estuvo la policía hablando con ellos y luego estas personas entraron".

K) Finalmente de los supuestos compradores Silvio quien recoge manifestó "que ha sido cliente de Jesús Luis y Nicolas en el local donde vendían , que el que se murió estaba en la puerta, que no sabe quién es Ángel Jesús ,que conocía el local de consumir y compraba allí y consumía también allí, cocaína y heroína ... que regentaba Limpiabotas que es Nicolas ,ratifica la reseña fotográfica del folio 230 que es Nicolas ( Limpiabotas), que era el que llevaba el negocio y vendía, que él le compró, que no sabe si él estuvo un año y Nicolas era el encargado, que Jesús Luis también vendía, que lo reconoció en la reseña fotográfica, que le llamaban Eleuterio, que cuando no estaba el encargado Jesús Luis se encargaba de la venta, a veces estaban juntos, que a él y a mucha gente la recogía Jesús Luis, que reconoce a Ángel Jesús en la reseña fotográfica, que estuvo poco tiempo, que salió tarifando con Nicolas, que a Ángel Jesús también le compraba, que también le vio abrir la puerta y recibir, fue un periodo muy corto porque también era consumidor ....que la noche del 27 de marzo bajó con dinero del paro y dentro estaba Nicolas un poco alterado y una chica y a punta de cuchillo le cogió el móvil y se quedó el móvil y el dinero, que se lo contó a la policía cuando le interceptaron y cuando denunció... que él trabajó para Nicolas, que le vendía lo que cogía perfumes... que la sustancia se reponía ,no había gran cantidad y se reponía, que unas chicas de las que no sabe su nombre ni la relación venían con Uber o Cabify, que en la CALLE001 vivía Nicolas, que él le llevaba allí las cosas robadas, que solo una vez y le enseñó cocaína que no estaba cocinada, que fue en su habitación, que se aprovechaba porque le daba poca cantidad, te pagaban poco por lo que le llevabas robado ....que a Jesús Luis lo conoce desde hace un par de años, que no llega al año desde que lo conocía hasta que lo reconoció en la reseña fotográfica y a CALLE000 hacía dos años que iba, que tenía un número de teléfono que contestaba Jesús Luis o Nicolas o un machaca y Nicolas tenía también otro teléfono, que Jesús Luis era cliente, que no tuvo una pelea con él ni con Nicolas, que no le dejó mensajes que si no le daba dinero lo incriminaba, y lo de tic toc se tuvo que hacer desde el teléfono que se le robó, que no sabe la última vez que vio a Jesús Luis en CALLE000, que fue un par de semanas antes de declarar por las fotos porque el último día que él fue el del robo, el día que le paró la policía fue antes de declarar en comisaría y volvió al local, que abría la puerta normalmente Pelosblancos ( Ezequias), que Culebras dormía allí antes de ser el punto de venta y luego se quedó Nicolas y acabó echándolo de mala manera, que el número de consumidores cada día variaba, a veces 10 o 15 consumidores, con Nicolas no ha consumido, no sabe si Nicolas consumía, que no busca venganza, que salvo lo del robo no ha tenido problemas con Nicolas, que no han discutido por su novia, que no le dijo a Segismundo que tenía que declarar contra Nicolas, que no ha tenido el juicio por el robo del móvil, que de las mujeres no sabe los nombres ni podría reconocerlas y que los nombres se los dijeron a él cuando las reconoció en fotografías".

L) Y de Severiano quien manifestó que conocía el local de CALLE000 de ir a consumir, cocaína, que la compraba en el parque, que iba poco, dos veces, que no sabe si ha visto a los acusados, que no le suenan, que no sabe quién organizaba el local ni vio vender allí, que un día salía del local con cocaína, pero no la había comprado allí.

Con dichas testificales el Tribunal a quo se remite a la documental, destacando las quince actas de vigilancia que abarcan el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2021 y el 21 de abril de 2021, así como las actas de las diligencias de entradas y registros (ratificadas unas y otras en el acto del plenario por los agentes intervinientes) practicadas el día 6 de mayo de ese año en el local bajo de la CALLE000 número NUM000 de Madrid y en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM007 piso NUM008 de Madrid , sin que la diligencia practicada en la vivienda sita en la CALLE002 número NUM009, NUM010 de Madrid aportara indicios relevantes para la causa.

Recoge el resultado no controvertido de las entradas y registros practicadas en las que se intervino además de dinero ,conforme a las periciales efectuadas, no impugnadas, en la CALLE000: un envoltorio que contenía 6,656 gramos de heroína con una riqueza del 20% (1,33 gramos de heroína pura ) , con un valor en el mercado de 49,82 euros por gramos; otro envoltorio que contenía 11,947 gramos de cocaína con una riqueza del 91,5% (10,9 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 1.336,44 euros y un envoltorio que contenía 17,067 gramos de cocaína ,con una riqueza del 82,2% (14 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 1.542,07 euros en la venta por gramos.

También una dosis y un envoltorio blanco que resultó ser 0,265 gramos de cocaína con una riqueza del 91,4 % ( 0,242 gramos de cocaína pura ), con una valor en el mercado de 29,63 euros, y una cuchara con sustancia en la que se detecta cocaína, así como amoniaco y una báscula de precisión .Un envoltorio blanco con roca blanca con un peso de 6,20 gramos que da positivo a cocaína, conteniendo 5,342 gramos de cocaína con una riqueza del 90,8% (4,9 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 596,19 euros en la venta por gramos, un envoltorio que contenía 0,178 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7% ( 0,140 gramos de cocaína pura ),con una valor en el mercado de 14,76 euros en la venta por gramos y un envoltorio con roca blanca con un peso de 05,48 gramos positivo a cocaína que contenía 3,918 gramos de cocaína con una riqueza del 89% (3,5 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 417,41 euros en la venta por gramos.

Y en el inmueble de la CALLE001 una papelina con 0,162 gramos de cocaína con una riqueza del 92,9% (0,150 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado ilícito de 18,67 euros en la venta por gramos, una papelina con 0,188 gramos resina de cannabis ,sin que se haya determinado su riqueza, con una valor en el mercado de 6,06 gramos en la venta por gramos, una tarjeta de color azul con restos de cocaína sin que se haya determinado ni su peso ni su riqueza , por lo que tampoco se ha concretado su peso en el mercado ilícito, y dos balanzas de precisión.

El total de las sustancias intervenidas con arreglo a dichas actas de entrada y registro y a los informes periciales, fue 34,215 gramos de cocaína pura y 0,053 gramos de cocaína sin porcentaje de riqueza; 1,33 gramos de heroína pura y 0,037 gramos de heroína sin porcentaje de riqueza y 1,182 gramos de resina de cannabis. Ascendiendo el total del dinero intervenido a la cantidad de 1.154 euros.

Con dichos elementos probatorios, el Tribunal a quo concluye en la plena acreditación de que al menos desde octubre de 2020 el local ubicado en la CALLE000 número NUM000 NUM032 de Madrid, que era propiedad entre otros de Doña Maite , tras ser ocupado ilícitamente se constituyó en un narco local, dedicándose en su interior a la venta de sustancias estupefacientes a personas que accedían, permaneciendo dentro consumiendo, o bien salían con la sustancia que habían adquirido para su consumo en el exterior, como entiende se desprende de las actas de vigilancia de los agentes de policía, ratificadas en plenario, en relación con las denuncias por posesión de sustancias estupefacientes a personas que salían del citado inmueble y que han sido adjuntadas con las actas. Coherentes con las declaraciones de la propietaria del local Maite, y de la vecina del edificio, Aurelia, infiriéndolo de la presencia constante de personas con aspecto de toxicómanos que accedían y salían al poco tiempo del local, habiendo afirmado incluso los propios acusados que ellos consumían en el interior.

Al respecto recoge como los agentes encargados de la vigilancia interceptaron, según las actas de vigilancia y de denuncias, a las personas que identifican salieron del local portando estupefacientes. Esto es a Jose Augusto quien llevaba una bolsa que contenía 0,037 gramos de heroína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado. A Segismundo con una bolsa que contenía 0,994 gramos de resina de cannabis, con un valor en el mercado de 6,06 euros. A Severiano con una bolsa que contenía 0,093 gramos de cocaína con una riqueza del 87,3% (0,081 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 9,43 euros por gramo. A Carlos María con una bolsa que contenía 0,043 gramos de cocaína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado. A Teodosio con una bolsa que contenía 0,010 gramos de cocaína, sin que se haya podido determinar su riqueza y, por tanto, tampoco su valor en el mercado. A Carlos Francisco con una bolsa que contenía 0,151 gramos de cocaína con una riqueza del 85,3 % (0,129 gramos de cocaína pura), con un valor de venta en el mercado de 14,73 euros por gramo. Y a Natalia con una bolsa que contenía 0,186 gramos de cocaína con una riqueza del 93,2 % (0,173 gramos de cocaína pura) con un valor de venta en el mercado de 21,60 euros por gramos.

Sentado lo anterior con la plena acreditación de que en el interior del local de la CALLE000 número NUM000 NUM032 de Madrid se consumía y vendía sustancia estupefaciente infiere la vinculación del acusado Nicolas con dicha actividad de tráfico y con las sustancias incautadas en las diligencias de entrada y registro destacando:

A) Qué fue identificado por D. Silvio como la persona que gestionaba el local y que también se encargaba de la venta de sustancias estupefacientes. Reconocimiento que señala ha sido reiterado y persistente y respecto al que no aprecia espurios derivados de lo sucedido en la noche del 27 de marzo de 2021 en la que el testigo denuncia haber sido intimidado con arma blanca por el acusado, quien indicó le sustrajo su teléfono móvil y dinero, apuntando que ya el día 5 de febrero de 2021, cuando fue interceptado por agentes de policía a la salida del local, reconoció a los mismos que allí se consumía y se vendía droga y que el que lo regentaba era Nicolas al que se conoce como Limpiabotas y que tenía encargados. Declaración espontanea que figura documentada en el acta de vigilancia y que insiste se produjo cuando aún no había tenido lugar el incidente por el que D. Silvio interpuso denuncia contra el acusado.

B) Que en el acta del mismo día 5 de febrero de 2021 ratificada en el plenario por el agente policial NUM017 Virtudes identificó a Nicolas, apodado Limpiabotas, como la persona que regentaba el local.

C) Que los agentes encargados de las vigilancias al local relataron haber observado como el acceso al mismo de los toxicómanos se detenía en ocasiones hasta que llegaba Nicolas, quien entraba y salía después, reanudándose en ese momento la entrada en el inmueble, coligiendo de ello que era debido a que se habían agotado las sustancias estupefacientes y era necesario un nuevo acopio de las mismas, como así se pronunciaron en juicio los agentes números NUM033, NUM013 y NUM034.

D) Que ni siquiera ha podido demostrar Nicolas su condición de toxicómano, refiriendo que, aunque este manifestó en juicio ser consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes, se ha dispuesto de un informe pericial al respecto y de una analítica realizada por el SAJIAD al mencionado acusado que solo permiten acreditar el consumo ocasional de benzodiacepinas, sin poder precisar grado de adición ni dependencia a estupefacientes.

E ) Que el día que se realizó la entrada y registro en el local de CALLE000 las únicas personas que se hallaba en el mismo era D. Nicolas, que fue quien abrió la puerta a los agentes, y una mujer a la que se denominó como su novia, y en dicho local, dicho acusado tenía una habitación, como él reconoció y como afirmaron los agentes en juicio, hallándose en ese momento en poder del mismo y en las dependencias del local un total de 34,065 gramos de cocaína pura, de los cuales llevaba consigo Nicolas 26,23 gramos, hallándose también había en el local 1,33 gramos de heroína pura, y en la habitación de su domicilio en la CALLE001 0,150 gramos de cocaína pura y una papelina con 0,188 gramos de resina de cannabis.

Destaca como el hecho de que se encontrara solo en el local y que portara consigo la mayor parte de la sustancia permite llegar a la conclusión de que era él quien tenía la disposición de la cocaína y heroína que se distribuía en el inmueble.

A su vez infiere el destino al tráfico del marco descrito anteriormente, apuntando a la cantidad de sustancia intervenida. A que tanto en el local como en la habitación del domicilio de Nicolas se hallaron instrumentos útiles para el tráfico de sustancias estupefacientes como son las básculas de precisión. A la falta de capacidad adquisitiva del acusado quien reconoció que no desempeñaba actividad laboral alguna, en relación con el valor de la droga intervenida y con la posesión de una suma importante de dinero para una persona desempleada (en total 1.154 euros). Así como el uso frecuente (no solo manifestado por agentes de policía sino también reconocido por él) de la utilización de la aplicación Cabify para trasladarse desde su domicilio al local de CALLE000.

Concluye en que la actividad probatoria anterior en su conjunto evidencia que D. Nicolas se dedicaba a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes lo que gestionaba desde el citado local.

No obstante lo anterior, respecto a los otros dos acusados (a quienes no se les intervino sustancia estupefaciente ni instrumentos útiles para su tráfico) considera por los motivos que recoge (no cuestionados, no habiéndose impugnado los pronunciamientos absolutorios emitidos) la prueba practicada no es suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena contra los mismos.

CUATRO. - Pues bien, las declaraciones referidas de acusado y testificales practicadas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que efectivamente el Tribunal a quo ha contado respecto al acusado Nicolas, con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, exhaustivamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados.

En este sentido, el recurrente no cuestiona en el que en el local ocupado sito en el bajo de la CALLE000 número NUM000 de Madrid era utilizado como punto de consumo de sustancias estupefacientes, existiendo desde fecha indeterminada, pero en todo caso anterior al 5 de enero de 2021 un trasiego de personas toxicómanas. Ni la vinculación del acusado con dicho local. Ni la realidad de las intervenciones de sustancia estupefaciente recogidas en los hechos declarados probados (heroína, resina de cannabis y fundamentalmente cocaína), efectuadas por los agentes policiales del Grupo de Policía Judicial que llevaron a cabo las labores de vigilancia y seguimiento sobre el referido local, tras el conocimiento de que el mismo pudiera estarse llevando a cabo actividades de venta y consumo de sustancia estupefaciente a pequeña escala, entre el día 21 de enero y el 21 de abril de 2021 a personas que salían del referido local al que habían accedido momentos antes, habiéndose aportado las actas de vigilancia, con las actas de denuncia e intervención, ratificadas en el plenario por dichos agentes.

Tampoco cuestiona el resultado de la entradas y registros practicados en el domicilio de Nicolas en la CALLE001 en cuya habitación se hallaron conforme a dichas actas, así como informes periciales no impugnados, una papelina con 0,162 gramos de cocaína con una riqueza del 92,9% (0,150 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado ilícito de 18,67 euros en la venta por gramos. Una papelina con 0,188 gramos de resina de cannabis, sin que se haya determinado su riqueza, con un valor en el mercado de 6,06 gramos en la venta por gramos. Una tarjeta de color azul con restos de cocaína sin que se haya determinado ni su peso ni su riqueza. Dos balanzas de precisión y dos teléfonos móviles. Encontrándose en una hucha 580 euros.

Y en el local de la CALLE000 en el que cuando se practicó el registro únicamente se hallaba el acusado y su novia, abriendo la puerta a los agentes el primero , en donde aparece se intervino en el cacheo personal al acusado 547,50 euros, un envoltorio que contenía 6,656 gramos de heroína con una riqueza del 20% (1,33 gramos de heroína pura), con un valor en el mercado de 49,82 euros por gramos; otro envoltorio que contenía 11,947 gramos de cocaína con una riqueza del 91,5% (10,9 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 1.336,44 euros y un envoltorio que contenía 17,067 gramos de cocaína ,con una riqueza del 82,2% (14 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 1.542,07 euros en la venta por gramos. Hallándose en una de las dependencias del local, una dosis y un envoltorio blanco que resultó ser 0,265 gramos de cocaína con una riqueza del 91,4 % (0,242 gramos de cocaína pura), con una valor en el mercado de 29,63 euros, y una cuchara con sustancia en la que se detecta cocaína, así como amoniaco y una báscula de precisión y en otra dependencia (cocina) 26,50 euros, y un envoltorio blanco con roca blanca con un peso de 6,20 gramos que da positivo a cocaína, conteniendo 5,342 gramos de cocaína con una riqueza del 90,8% (4,9 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 596,19 euros en la venta por gramos.

Y en la dependencia que era usada por D. Nicolas como habitación un envoltorio que contenía 0,178 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7% (0,140 gramos de cocaína pura), con un valor en el mercado de 14,76 euros en la venta por gramos. Y un envoltorio con roca blanca con un peso de 05,48 gramos positivo a cocaína que contenía 3,918 gramos de cocaína con una riqueza del 89% (3,5 gramos de cocaína pura) con un valor en el mercado de 417,41 euros en la venta por gramos.

En total se intervino cocaína pura 34,215 gramos de cocaína pura y 0,053 gramos de cocaína sin porcentaje de riqueza. De heroína pura 1,33 gramos y de heroína sin porcentaje de riqueza 0,037 gramos. De resina de cannabis 1,182 gramos, siendo el valor total de las sustancias de 4.062,87 euros y el del dinero intervenido 1.154 euros.

Con dichos precedentes lo que viene a cuestionar es su implicación en el tráfico de las referidas sustancias, aludiendo que en las actas de vigilancia los agentes intervinientes no presenciaron acto de trafico alguno. Que ninguna de las personas interceptadas a la salida del local con aspecto de drogodependiente, a los que se les incauto en cada caso la sustancia estupefaciente recogida en las actas, identifico al acusado como la persona que se la había vendido, a excepción de Silvio a quien apunta su supuesta falta de credibilidad y animadversión hacia el acusado, poniendo en duda además su aptitud para declarar el día del plenario dada su condición un drogodependiente y de Virtudes, quien no declaró en el plenario. Y finalmente que las cantidades intervenidas son propias de un consumidor apuntando a la supuesta adicción de Nicolas.

Argumentaciones que no pueden prosperar, resultando razonable la inferencia del Tribunal a quo sobre la pertenencia al acusado de la sustancia estupefaciente intervenida así como su destino al tráfico, no solo por la declaración testifical de Silvio, quien ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento de manera firme y persistente, las manifestaciones que el día 5 de febrero de 2021 efectuó ante los agentes policiales cuando fue interceptado a la salida del local ,en las que apunto como en este se consumía y vendía droga, siendo Nicolas el que regentaba y gestionaba dicha venta, sin que se haya objetivado móvil espurio alguno, considerando que efectivamente la denuncia que interpuso contra Nicolas por supuesto robo con intimidación por hechos que sitúa en la noche del día 27 de marzo de 2021 es posterior a las primeras declaraciones inculpatorias y sin que además se cuente con el mínimo resquicio de que el día del plenario el referido testigo no se encontrara en condiciones de declarar, apareciendo su relato claro y coherente en lo relativo a Nicolas sin afectación alguna ,ni así lo advirtió el Tribunal ni lo sugirió ninguna de las partes. Así como de Virtudes quien, si bien es cierto que no compareció a declarar en el plenario, también lo es que aparece en el acta de incautación ratificada en el plenario por los agentes intervinientes, como refirió a estos haber comprado cocaína en el interior del local señalando a Nicolas como el encargado del local, siendo coherentes y concordantes estas declaraciones y las del anterior testigo con el resto de la prueba practicada. Sino también por el resultado de las actas de vigilancia, ratificadas en el plenario en el que los agentes policiales detectaron como en ocasiones el acceso al local por las personas con aspecto de toxicómanos se detenía, volviéndose a reanudar cuando llegaba al mismo Nicolas (extremo del que infieren razonablemente que cuando esto se producía se habían agotado las sustancias estupefacientes y era necesario un nuevo acopio, apuntando a la repetida utilización de la aplicación Cafity para trasladarse desde su domicilio en la CALLE001 hasta el local).

Y especialmente por el resultado de las entradas y registros efectuadas en el domicilio del acusado en la CALLE001 y en el local de la CALLE000 en los que en la forma recogida se intervino la sustancia estupefaciente descrita anteriormente, las balanzas de precisión y el dinero referido, portando la mayor parte de la sustancia el acusado. Con unas cantidades que exceden con creces del acopio medio de un consumidor durante 5 días (7, 5 gramos en el caso de la cocaína) Sin que además ni siquiera se haya probado que Nicolas sea consumidor de sustancia estupefacientes, teniendo en cuenta que sus afirmaciones en tal sentido carecen de documentación, informes o cualquier elemento objetivo que las avale ya que el informe médico forense que refiere el recurrente se limitó a recoger las manifestaciones del acusado sobre su supuesto consumo y el Informe de SAJIAD, con la prueba de laboratorio de detección de drogas de abuso en orina lo único que pudo determinar es un consumo ocasional por parte del acusado de benzodiacepinas. No correspondiendo además el dinero intervenido y el valor de la sustancia estupefaciente con la capacidad económica del acusado, quien como el mismo admitió carece de trabajo o cualquier otra fuente legitima de ingresos.

Contundente resultado incriminatorio no desvirtuado porque no se detectara en las vigilancias efectuadas ningún intercambio concreto de sustancia estupefaciente al haberse contado con una prueba indiciaria concluyente al respecto.

Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que el Tribunal a quo efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO .- Respecto a la impugnación efectuada por supuesta indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo 2 del artículo 368 del CP, la STS núm. 617/2021 de fecha 08/07/2021 tras recordar, que dicho párrafo permite la imposición de la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico de tráfico de drogas "en atención a la escasa gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", prohibiendo hacer uso de esta facultad cuando concurran las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP, se remite a la STS 632/2020, de 23 de noviembre, en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio, en donde se condensa la doctrina de dicha Sala, recogiendo como la primera nos dice que: "La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras)... el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación...Se habla, primeramente, de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo... No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1. 5ª). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)...Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud- los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad" o "menor entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve... El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1. 6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .... Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio, se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero, se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre, no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril, no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero, se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero, se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre, no se aplicó porque el constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

En la misma línea el ATS 22/4/2021 en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP recuerda como dicha Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (...). En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad. Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Subraya la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

SEXTO.- En el caso analizado la sentencia impugnada exterioriza adecuadamente los motivos por los que rechaza la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2 del art 368 CP, incidiendo en cómo no puede concluirse que la conducta desarrollada por el acusado D. Nicolas constituya el último eslabón en la cadena de tráfico ilícito, teniendo en cuenta que por el contrario, dirigía lo que puede calificarse como una actividad organizada, estable, prolongada en el tiempo y destacada por el importante número de personas adictas que acudían a diario al local, lo que entiende permite apreciar una especial peligrosidad como consecuencia de una actividad duradera de tráfico e impide la calificación de los presentes hechos conforme al subtipo atenuando referido.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, no pudiéndose entender efectivamente que concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del subtipo atenuado, considerando la cantidad de sustancia estupefacientes intervenida , así como las circunstancias de los hechos con la utilización mantenida en el tiempo por parte del acusado del local de la CALLE000 para la venta de la sustancia estupefaciente, por el que existió un trasiego de personas con aspecto de toxicómano, realizándose las incautaciones de sustancias a diferentes personas que salían del local, después de haber accedido momentos antes, reflejadas en los hechos declarados probados Todo lo que evidencia como en ningún caso nos encontramos ante un hecho de menor entidad, resultando relevante la intensidad del peligro generado al bien jurídico protegido, sin que efectivamente pueda tampoco considerarse que el acusado constituya el último eslabón del tráfico ilícito ,teniendo en cuenta que como también recoge la sentencia impugnada era el encargado de gestionar y dirigir las actividades de venta de estupefacientes que se desarrollaban en el inmueble de la CALLE000.

Extremos de los que se desprende la corrección de la sentencia impugnada al no apreciar la menor entidad del hecho a los que se une además, el que en contra de las manifestaciones del recurrente, el Informe del SAJIAD solo ha podido constatar el consumo ocasional de benzodiacepinas por parte del acusado, sin poder precisar grado de adicción ni dependencia a estupefacientes, no habiendo quedado acreditado, como también recogen los hechos declarados probados, que sea consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración o padezca dependencia a las mismas. Ni ninguna otra circunstancia especial, que pueda apuntar una menor culpabilidad o reprochabilidad en su actuación, que insistimos, no fue aislada, sino que se mantuvo en el tiempo.

En esta línea en relación a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado destacaba la S.T.S. 878/2011 de 25 de julio, la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad". Circunstancias no concurrentes en el caso valorado.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos de aplicación,