Sentencia Penal 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 139/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a Adolfo, Evaristo y a la responsable civil subsidiaria, "Administración Concursal Transportes Martínez Souto SL" del delito de estafa del arts. 248 y 250 .1.5 CP y subsidiariamente del delito de estafa impropia del art 251.1 de dicho texto legal.

El recurso ha sido articulado por la Acusación Particular: SAVIA FINANCIACIÓN, S.A. Y SAVIA ASSET MANAGEMENT, S.L, no así por el Ministerio Público que impugna el mismo e interesa la íntegra confirmación de la sentencia; y se ha desplegado un primer motivo que denuncia Infracción de ley, por indebida inaplicación de los indicados preceptos, en consonancia con su escrito de acusación y a las calificaciones jurídicas, que por dicha parte fueran elevadas a definitivas en el Plenario.

La entidad recurrente reproduce en la alzada su argumentación en torno a lo que considera una falsa aportación de bienes para garantizar la solvencia y capacidad de devolución del préstamo que eleva a elemento nuclear constitutivo de un engaño antecedente causalmente ligado a la disposición patrimonial que reuniría los elementos objetivos y subjetivo del delito de estafa en su tipificación especial contenida en el art. 251 del Código Penal, por más que con el fin de elusión de obstáculos vinculados con el principio acusatorio, planteara la alternativa calificación de que se ha hecho reseña.

Reprocha a la sentencia un resultado interpretativo "necesariamente sesgado e irrazonable" en cuanto basa el pronunciamiento absolutorio en la ausencia de un elemento subjetivo, a saber, la falta de acreditación de que llos acusados tuvieran conocimiento al momento de la firma del contrato de préstamo con SAVIA FINANCIACIÓN, S.A, el 20 de noviembre de 2017, de la cesión del crédito a GEDESCO y que esta entidad pudiera ejercitar la citada garantía, lo que la recurrente considera una interpretación "estrecha" de tales presupuestos y en cualquier caso un relato compatible con la subsunción típica que plantea.

La recurrente no ha podido obviar, pese a articular un segundo motivo que impetra la nulidad de la sentencia, que la resolución que impugna ha alcanzado la concusión absolutoria sobre la base de un análisis pormenorizado de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los acusados, las testificales de empleados de la mercantil Transportes Martínez Souto SL, la pericial y la documental obrante en Autos; y así, de forma expresa, lo basa en un error valorativo del acervo probatorio.

El fracaso de dicho segundo motivo se vislumbra ya si tenemos en cuenta que tal pretensión subsidiaria de nulidad del juicio exige, de conformidad con lo previsto en el art. 790. 2 de la LECRIM que venga motivado en la infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia. Ciertamente, en el recurso se omite toda mención siquiera, a las normas legales o constitucionales que se consideran infringidas, ni se alude a posible indefensión que haya podido ser causada.

De este modo no puede eludirse el consecuente escollo inexorablemente unido a los límites del recurso de apelación cuando lo impugnado son sentencias absolutorias o cuando lo pretendido por los recurrentes pasa por solicitar un agravamiento de la eventual condena recaída en la primera instancia.

No pretende la Sala una exhaustiva reproducción de las resoluciones que, a la postre, vienen a conformar una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7 ; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3 , y 73/2019, de 20 de mayo , FJ 32".

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017 , FJ 5).

Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos.

SEGUNDO.- Pese a la brillante argumentación desplegada en el recurso, no puede solaparse lo que se visualiza como la presentación de una alternativa interpretación y valoración del material probatorio con el que ha contado el tribunal de instancia, siquiera el análisis desplegado en el recurso se haga aparecer trufado de cuestiones jurídicas, como las relativas a un comportamiento negligente -que quedaría al margen del esquema acusatorio y de tipicidad en juego- y, con mayor elaboración, de un concurrente dolo eventual que hubiera servido de base para generar el engaño que mueve al desplazamiento patrimonial.

Recordemos, al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, que "también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado".

Doctrina la anterior que dificulta el éxito de la pretensión de la recurrente que, colisiona, por otra parte, con la prescripción del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que instaura el principio general de que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta, cuando lo que se alegue sea error en la apreciación de las pruebas, salvo la concurrencia de las circunstancias que se recogen en el tercer párrafo del artículo 790.2

Este artículo 790.2 establece que "cuando la acusación alega error en la valoración de la prueba para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que justifique la insuficiencia o falta de racionalidad del en la motivación fáctica el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada"

"La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión"

En los casos en que, como el presente, la sentencia sea absolutoria, debe, además, tenerse presente al tiempo de interpretar los casos que abren la puerta a la declaración de nulidad que los parámetros serán aún más limitativos que en los supuestos de sentencia condenatoria, porque, según indica la STS de 12 de marzo de 2018 : "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La reciente STS 865/2022 de 3 de Noviembre establece: "La doctrina constitucional minimizando la revisabilidad de sentencias absolutorias por vía de recurso que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en pronunciamientos posteriores que se cuentan ya por decenas (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : mucho más de un centenar en la actualidad). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes del contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C ).

Una condena, si quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal ad quem oiga directa y personalmente a los testigos, peritos y acusados, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de apelación no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución o conduzca a una agravación de la condena recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Confluye igualmente en apoyo de tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal."

TERCERO.- Pese a lo rotundo y reiterado de tales pronunciamientos, no va a eludir esta Sala - aún sin ánimo de exhaustividad - una respuesta al planteamiento del recurso por más que este es presentado de un modo un tanto artificioso como cuestión jurídica al tiempo que se reprocha al tribunal de instancia haber hecho una interpretación "estrecha" que ha obviado un dolo eventual que la recurrente observa, sin embargo, con luminosa claridad.

De este modo, con respeto incluso a la integridad del relato fáctico, sugiere la recurrente que el dolo se infiere, incluso sin el conocimiento expreso de que los créditos cedidos el 20 de noviembre de 2017 estaban a expensas de cumplir la condición suspensiva pactada en el contrato previo con GEDESCO; afirmando que los acusados actuarían movidos en el entorno de una situación de riesgo consciente y con indiferencia, aceptación o probabilidad hacia el resultado proscrito por el ordenamiento jurídico.

Por el contrario, esta Sala comparte el análisis de la sentencia de instancia que valorando, en ajustada medida y con "suficiente anchura" el material probatorio, hace hincapié en el procedimiento concursal seguido ante el Juzgado de lo mercantil Nº 2 de Pontevedra de declarado en septiembre de 2019 y la conclusión en torno a la eficacia de la cesión de créditos, vinculada con la discutible cuestión -traducida en contradictorios pronunciamientos judiciales- sobre si la cesión de créditos tiene un efecto traslativo inicial o es necesaria la aceptación por parte de los deudores cedidos, en este caso GEDESCO SL.

Como depusiera la testigo María Angeles en el acto del juicio oral, los créditos cedidos no habían sido reclamados por los deudores por lo que entendía que no habían sido trasmitidos y por tanto podían ser nuevamente transmitidos y así lo comunicó al acusado Evaristo el día de la firma, quien actuó con la información proporcionada por la administrativa de la empresa.

Además, la sentencia valora el hecho de que los querellados abonaron dos de las mensualidades que suponía un total de 133.332 euros -dos cuotas-, es decir, un tercio de la deuda, más los intereses, costas y gastos que se habían detraído al inicio, una vez otorgado el préstamo, habiendo dejado de abonar las cuotas cuando se presentó el concurso de acreedores, accediendo la administración concursal a la gestión de la sociedad con exclusión de los acusados.

CUARTO.- No puede afirmarse con la rotundidad que el enjuiciamiento penal y la emanación de una sentencia condenatoria exigen, que las dificultades económicas de la empresa llevaran a incumplir las obligaciones contraídas por aquella en el año 2017. De forma plausible se valora en la sentencia el acuerdo marco aportado por los acusados al inicio del juicio oral donde los acreedores y, sobre todo, el pool bancario, capitaneado por ABANCA, garantizaban el mantenimiento del capital circulante, elemento nuclear el desarrollo de la actividad empresarial destinada a transporte de mercancías puesto que se pagaba a los proveedores de forma inmediata, pero se recibía el pago del transporte a setenta y cinco días.

La Xunta de Galicia facilitó un crédito de dos millones de euros poniendo como condiciones que 200.000 euros irían al incremento del capital social participando en la actividad empresarial y 1.800.000 euros constituían un crédito de naturaleza preferente. Asimismo, en dicho acuerdo marco se estableció como condición la realización de los activos de la empresa y la búsqueda de nuevos socios que introdujeran capital en la misma, así como que los propios acusados debían poner también capital de su propio patrimonio. Se hizo un plan de saneamiento de la situación empresarial que exigía el mantenimiento del capital circulante, lo que así se expresa concretamente en el acuerdo marco citado donde ese mantenimiento del capital circulante se extendería a lo largo de 18 meses.

De este modo, no es consecuencia de un juicio valorativo estrecho concluir la inacreditación de que los acusados tuvieran conocimiento de que la empresa iba a incurrir en una situación de insolvencia en los meses de febrero y marzo de 2018 cuando se solicitó y se concedió el préstamo por la entidad querellante el 20 de noviembre de 2017; lo que dificulta compartir la tesis que incorpora una suerte de fórmula de "comportamiento negligente/dolo eventual", y con menor razón de un engaño bastante, siempre destacado jurisprudencialemente como un ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro.

Es consecuencia de una interesada, excesivamente "ancha" y extensiva interpretación, proscrita en el ámbito penal, la que infiere que el hecho de realizar, en el marco de la situación de dificultad financiera, una segunda cesión; constituya un ardiz desplegado de modo consciente -directo o indirecto- para generar, con la liberalidad de los créditos manifestada en el contrato de préstamo con SAVIA, nada menos que un error en la entidad recurrente que correlativamente diera lugar a la disposición patrimonial, al punto de colmar -como se postula- los elementos típicos del delito de estafa.

Es por todo ello, que el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que "Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrimla condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, por lo que en base a la absolución las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.