Sentencia Penal 249/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 117/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO. -Por la representación de D Bladimir se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) "Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y su manifestación con la exigencia de motivación de las resoluciones. Falta de claridad en los hechos probados. Error en la apreciación de las pruebas con infracción del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), infracción del 120.3° CE y del principio de interdicción de la arbitrariedad 9.3° CE".

Expone el recurrente que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción del deber de motivación respecto al testimonio de Simona, prima carnal de la presunta víctima.

Refiere que la declaración testifical en el plenario de Simona contradijo frontalmente la versión de los hechos dada por Kelly, teniendo en cuenta que habiendo manifestado esta última en sus declaraciones sumariales y durante el plenario que los abusos y agresiones comenzaron cuando las tres primas ( Simona, Kelly y su hermana pequeña) dormían en la misma cama y en la misma habitación, Simona afirmó que antes de vivir en la DIRECCION002 las primas nunca habían compartido juntas la misma cama y la misma habitación porque cada familia vivía en su propia habitación. Manifestación que entiende pone en crisis la versión ofrecida por Kelly.

Incide en que si las primas nunca durmieron juntas en la misma cama, como aseveró la testigo Simona, entonces no ha quedado racionalmente motivado en la sentencia el relato de los hechos para luego subsumirlos en el tipo. Añade que las acusaciones no interesaron un careo que resolviera la contradicción

También que habiendo mantenido la presunta víctima que habían tenido lugar episodios de agresión sexual en el domicilio sito en la DIRECCION002, relatando en concreto que mientras ella dormía en la litera de arriba el acusado se introdujo en su cama e intentó penetrarla, el testimonio de Simona refleja que no es cierto que Kelly durmiera en la cama de arriba de la litera ya que quien allí dormía era Simona y que el único momento en que esta última dormía en la litera de abajo fue cuando Kelly dormía en la habitación de sus padres. A lo que entiende cabe añadir que la litera era "muy antigua", que "no había escalera" para subir a la cama de arriba y que para subir había que "mover la litera".

En definitiva, refiere que la presunta víctima ofreció un relato figurado o poco creíble, incurriendo en graves contradicciones y ausencia de esenciales concordancias en el iter de los hechos, evidenciando la presencia de lagunas que entiende ponen en duda su credibilidad.

B) ``Infracción del derecho a la presunción de inocencia (24.2 CE) y el correlativo principio in dubio pro reo; igualmente, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) y su correlativa manifestación en la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales (120.3 CE) junto con la interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE) ".

Incide el recurrente en que no se ha practicado una prueba de cargo que sustente los hechos declarados probados así como en la ausencia de motivación, esgrimiendo que la declaración de la presunta víctima, en la que la sentencia impugnada basa el fallo condenatorio, carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado , no contando con elementos corroborativos objetivos, sin que refiera, la persistencia en la incriminación baste por sí sola, como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de cargo.

Indica que el Tribunal a quo considera elementos corroboradores de la versión incriminatoria los informes psicológicos sin tener en cuenta que parten de una base viciada, al haber adoptado para su elaboración los criterios clínicos previstos para el examen de un menor de edad elaborando su diagnóstico sobre dicha premisa viciada.

Refiere que la sentencia impugnada contraria la doctrina derivada del Tribunal Supremo, al apoyar la tesis incriminatoria en un informe psicológico de credibilidad elaborado sobre persona mayor de edad emitido por la psicóloga Sra. Emma, practicando posteriormente el Instituto de Medicina Legal de Madrid otro sobre la base del anterior, sin examinar a la supuesta víctima. Apunta que este segundo informe ya reconocía que ``la edad de la informada (18 años) resta validez a la prueba, dado que está diseñada para valorar el abuso infantil".

Recuerda que dicha parte ya insto se expurgaran de la causa los informes referidos toda vez que vulnerando la Guía de Buenas Practicas confeccionada por el Grupo de expertos del Consejo del Poder Judicial, se practicó pericial psicológica preconstituida cuando dicho procedimiento solamente está previsto para menores de 17 años.

Tampoco considera que el DIRECCION001 y DIRECCION003 que presentaba Kelly sea corroborador de la agresión sexual, argumentando que la ciencia psiquiátrica nos indica que los orígenes de dichos daños psicológicos pueden tener distinto origen.

Destaca que no se practicó en el plenario, un interrogatorio que revelase cómo le afectó ni cómo ha vivido la presunta víctima (declaración de impacto) las consecuencias del presunto delito, por lo que refiere el Tribunal a quo ha extraído las consecuencias, con infracción del 9.3 CE y del principio acusatorio, sin fundamento ni motivación jurídica. Añade que ante la ausencia de dicha declaración de impacto, no cabe imponer una indemnización por responsabilidad civil, quedando además cuestionada la propia verosimilitud del testimonio de cargo al faltar un elemento motivacional para analizar si lo declarado es veraz o no.

En definitiva, considera que el testimonio de la presunta víctima carece de verosimilitud, entendida como la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente su testimonio, no habiéndose contado con elementos objetivos, que refiere encontrándose al alcance de la acusación, esta no aporto al plenario, como es la falta de la declaración testifical de la amiga de Kelly, quien supuestamente fue quien la animó a dar el paso de contarle a sus padres los hechos objeto del sumario .La ausencia de un informe clínico histórico, emitido por los especialistas en ginecología o pediatría que hayan venido siguiendo periódicamente a la denunciante como parte de los programas generales de salud (infantil y femenina). Así como de un informe médico forense que con apoyo en el informe histórico clínico, concluyera que la víctima había sufrido abusos o agresiones sexuales o incluso revelado la existencia de lesiones cicatrizadas o antiguas en las zonas genitales.

Finalmente alude a la supuesta incredibilidad subjetiva (animadversión) señalando que el testigo de referencia Dereck, padre de la presunta víctima, reconoció haber agredido al procesado, sin que dicha testifical pueda considerarse como un elemento corroborador.

C)"Infracción del principio acusatorio y su manifestación con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que ha supuesto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) , vulneración de la presunción de inocencia (24.2 CE) por inconcreción de las acusaciones".

Expone el recurrente que los escritos de acusación han incurrido en infracción del art. 24.1 CE, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, por cuanto argumenta es difuso el relato de los hechos que contienen, mezclándose las fechas y describiéndose los supuestos hechos de forma ambigua, sin concreción y sin detallar dónde, cómo, cuántas y cuándo.

Asimismo, alude a la supuesta inconcreción y generalidad de los hechos declarados probados, en los que refiere no se ha precisado ni determinado en qué fechas ocurrieron las supuestas agresiones o abusos. Indeterminación que entiende proviene de la propia declaración de la testigo de cargo quien alude durante el plenario no concretó las fechas de los hechos que se imputan a su representado.

Concluye que la insuficiencia e inconcreción del relato factico recogido en la sentencia, así como en los escritos de acusación, ocasiona una notable indefensión por cuanto señala resulta difícil, siendo imposible, defenderse de una imputación que afecta un período de más de diez años en la que no se acota espacial y temporalmente, los actos concretos que fueron objeto de acusación.

Por otra parte, argumenta que los no concretados hechos delictivos supuestamente ocurridos entre los años 2009 a 2012 (ambos inclusive), habrían prescrito.

D) "Indebida aplicación del artículo 181., 3 y 4 letra e) CP; igualmente, se citan como vulnerados los preceptos constitucionales en cuanto a la conculcación de la presunción constitucional de inocencia proclamada en el artículo 24.2 CE y del deber de motivación de las sentencias recogida en el 120.3 CE".

Se opone el recurrente a la subsunción de los hechos en el art. 181 CP bien sea en su redacción dada por la LO 4/2023, LO 10/2022 o en el artículo 183 CP (LO 1/2015), refiriendo que si los últimos hechos relatados fueron unos abusos sexuales sin penetración no cabe subsumir los hechos como un delito continuado de agresión sexual penada por los subtipos agravados del art. 181 CP o el modificado 183 CP.

Señala que la presunta víctima en ningún momento indico que fuera violada en diciembre de 2019, apuntando a supuestos abusos sexuales.

A su vez refiere que si los delitos, como manifestó la testigo de cargo, se remontan y son anteriores al año 2010 cabrá aplicar el texto penal que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 introducido por la reforma de la LO 15/2003, que penaba los abusos consistentes en acceso carnal con penas de prisión de dos a seis años (183.2 redacción LO 15/2003).

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar la supuesta errónea valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

Finalmente en cuanto a la motivación de las sentencias la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

La STS 297/2020, de 11 de junio, recoge que <

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.). ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre). De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 " solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">>. (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración de la presunta víctima, doña Kelly, recogiendo como esta, de 21 años al tiempo del plenario, tras indicar que el procesado es marido de su tía y que actualmente no tiene relación con él ni con su tía, relató como los hechos `` empezaron a suceder cuando tenía 7 u 8 años. Que tenía una relación familiar, que convivían la familia de su tía y su familia. Comenzaron a vivir juntos aproximadamente en 2010. Que los hechos comenzaron incluso antes, cuando ella tenía 7 u 8 años. Sucedían cuando se quedaban al cuidado de su tía por motivos laborales de sus padres, que se quedaban en el domicilio de su tía... Solía ser una vez al mes aproximadamente...Que juntaban dos camas y dormían su hermana, sus primas y ella. Ella estaba en el borde y se despertaba cuando notaba que la tocaban en la zona genital, cuello y otras partes del cuerpo. Que era Bladimir quien lo hacía. Introducía la mano por debajo de la sábana o manta y a veces notaba su respiración en el cuello. Se quedaba quieta y no decía nada porque no sabía cómo reaccionar. No contó nada a nadie. Que no se ponía en el medio de la cama por miedo a que a su hermana le pasara lo mismo".

Que cuando comenzaron a vivir juntos, (continúo relatando) "volvieron a producirse los hechos. Que convivieron hasta 2017. Que a veces hacían viajes juntos...En un viaje a Alicante sus tíos ofrecieron llevarles a ella y su hermana. Estando en la playa Bladimir le dijo que le acompañase a la casa porque se le había olvidado algo, que la tumbó en el sofá y se desnudó, se colocó encima de ella en el sofá comenzó a masturbarse y le hizo que le tocase la zona genital, y cuando finalizó se fueron y no dijo nada... que en otra ocasión se adentró en el baño cuando se estaba duchando, se bajó los pantalones, comenzó a masturbarse, le obligó a hacerle una felación, realizándole tocamientos".

También que la presunta víctima reseñó "que de forma reiterada cuando ya vivían juntos, ya comenzó a introducir la mano por debajo de la ropa interior, que llegó a introducirle los dedos en la vagina. Que sucedió en varias ocasiones. Que esos episodios duraban unos cinco minutos... que en una ocasión se metió en su litera y le dijo "si quería hacerlo", le dijo que no, y él pese a eso le bajó el pijama y la ropa interior e intentó penetrarla, cómo comenzó a quejarse paró. En otras ocasiones le llevaba a la cama o a un sitio apartado".

Y finalmente que "le daba miedo contarlo. Que tenía temor de perder la relación con su tía o sus primas. Cuando se marcharon a vivir a Cádiz, cuando viajaban a Madrid en vacaciones, hacía que fuera a una habitación, le retiraba la ropa y le introducía los dedos en la vagina, y la pedía tener sexo oral. Que él sabía que ella no quería mantener ese tipo de relaciones......En diciembre de 2019 sus padres se fueron a comprar con su tía, y se quedaron ella y sus primas, que él la propuso de ir a una habitación, pero no fueron porque el perro estaba con ella y no quería irse. Una amiga la sugirió contarlo. Que tuvo ayuda psicológica en Cádiz y luego en Madrid".

A su vez, recoge la declaración testifical de Dereck, padre de Kelly, quien tras indicar que el procesado era la pareja de su hermana Yael así como que la relación entre las dos familias era normal, relató que "convivieron juntos unos 10 años. Que en 2017 se fueron a DIRECCION000 (Cádiz). Que la menor le contó lo sucedido en verano de 2020. Que un día la cogió el móvil y vio mensajes con una amiga. Que la pidió explicaciones y fue cuando se abrió y le contó lo sucedido. Que pusieron una denuncia.... que cuando coincidieron él reaccionó quedándose pálido, cabizbajo, nervioso. No llegó a admitir los hechos, pero pidió disculpas. Que fue por videollamada. Que dijo "perdónenme si he hecho algo mal"...... Que la niña ha ido a tres psicólogos. Que tuvo un incidente con el procesado por una discusión con su hermana donde se pelearon y le golpeó, pero eso no significa que tuvieran una pésima relación".

Y la declaración testifical de Simona, hija de la pareja del procesado, quien tras referir convivieron ambas familias durante un tiempo, que las habitaciones no eran muy grandes y que ellos siguen viviendo en el domicilio cuando la presunta víctima y su familia se fueron a DIRECCION000 (Cádiz) así como que actualmente solo convive con su madre y no con el procesado, quien no es su padre biológico, relató "que normalmente en la litera dormía ella, aunque puntualmente si ella dormía en la de abajo Kelly. Que nunca se despertó porque entrase en la habitación el procesado. Que en otras ocasiones cuando venían a la casa dormían en la cama de su madre, las tres, pero no había nadie más...Que en el viaje a Alicante se fueron sus primas con ellos. Que en Navidades iban a Madrid y en verano ellos iban a Cádiz. Que recuerda que Kelly estuvo en su casa cuando se fueron sus padres a Ecuador. Fueron 15 días, que esos días durmieron por separado".

Por otra parte, se remite al resultado de la pericial efectuada, esto es al informe de Emma, ratificado en el plenario, que apreció en la presunta víctima síntomas compatibles con su relato incriminatorio señalando "que la psicopatología fue estado despresivo o ansioso depresivo. La menor se culpabilizaba de no haber denunciado la situación. Que hubo una entrevista conjunta con ambos padres de Kelly. Que ha utilizado el sistema de valoración global que también valora la credibilidad del testimonio, incluso en adulto".

Y a la pericial de Yadira ( NUM003)y Giselle, ratificada en el plenario, indicando como la primera perito explicó que tuvo en cuenta la entrevista de la psicólogo Emma, y que a través del visionado del video, observando la narrativa de la menor concluye en la existencia de síntomas compatibles con los hechos denunciados.

Finalmente describe el contenido de la declaración del procesado, Bladimir, quien a petición de la defensa declaró en último lugar, tras la prueba referida, indicando como aquel manifestó "que, aunque vivían juntos no tenían la confianza propia de familia. Tenía poca relación con los padres de Kelly cuando no vivían juntos. Que vivieron juntos unos 7 años...Que no es cierto que tocase a Kelly cuando estaba en el dormitorio con sus primas. Que es incierto que se masturbarse o que obligase a la menor a practicarle una felación. Que la relación no ha sido buena, que no ha habido relación de confianza. Que el motivo de pedir disculpas al padre de la niña era por la situación, no por haber abusado de la niña. Que no contemplo la conversación completa por videoconferencia...".

Con dicho acervo probatorio concluye en que ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervar el principio a la presunción de inocencia del procesado, habiendo llegado a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, apreciando en la versión incriminatoria de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala como la declaración de Kelly es persistente en el tiempo, sin incoherencias en las cuestiones esenciales, no observando que concurran elementos que hagan dudar de la credibilidad de su testimonio.

Resalta que la presunta víctima mantiene un nexo lógico y temporal, sin variaciones significativas, entre lo narrado en la denuncia interpuesta con fecha 27 de julio de 2020, en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción el 15 de diciembre de 2020 y su declaración en el plenario, destacando como pese al tiempo transcurrido aquella es capaz de ubicar en el tiempo y en lugar los hechos objeto de imputación.

No otorga relevancia a los supuestos extremos que la defensa entiende controvertidos por la testifical de Simona, prima de la denunciante, como el lugar que ocupaba en la cama, no entendiendo que sea algo significativo "máxime cuando en varios momentos dicha testigo dudó también del lugar donde se ubicaba ella cuando estaban también en la litera".

A su vez el Tribunal a quo no aprecia móviles espurios en la declaración de la denunciante, descartando como tal el pretendido por la defensa sobre que la relación entre el padre de aquella y el procesado no era buena, y que incluso tuvieron un incidente donde el primero llegó a agredir al segundo, apuntando como el propio procesado, durante su declaración restó importancia a esta cuestión y aunque refirió que la relación entre él y la familia de la denunciante era apática, no advierte móviles de resentimiento o venganza que pudieran justificar la denuncia formulada, máxime teniendo en cuenta que la denuncia se produce cuando la víctima ya es mayor de edad y ha trascurrido tiempo desde que cesaron los hechos que imputa al procesado.

Finalmente considera, como elementos objetivos periféricos que abundan en la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima y su coherencia externa, los informes periciales sobre el estado psicológico de la denunciante con los síntomas que presentan y su compatibilidad con la situación de abusos continuados que se refieren sufridos, sin que hayan apreciado las peritos informantes otros episodios traumáticos que pudieran justificar el diagnóstico que alcanzan.

Al respecto, se remite al informe del perito Emma del que si bien prescinde efectivamente de las conclusiones sobre la credibilidad del testimonio dado que, al tratarse de una víctima mayor de edad al tiempo de la exploración, corresponde dicha valoración al Tribunal conforme a los parámetros expuestos, incide en la utilidad de las conclusiones a las que llega la pericia en cuanto a la afectación secundaria de los hechos, detectando en la victima un DIRECCION001 y estado de ánimo depresivo , compatible con los hechos.

Informe ratificado en el plenario en el que la perito añadió que la menor se culpabilizaba de no haber denunciado antes los hechos.

También al informe de las psicólogas forenses del Instituto de Medicina Legal, quienes concluyeron igualmente que la peritada presenta sintomatología compatible con un diagnóstico de DIRECCION001 y Estado de Ánimo Depresivo, compatible con la vivencia traumática de los hechos denunciados, recomendando que lleve a cabo tratamiento psicológico con el fin de minimizar el cuadro sintomático descrito.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, presunta víctima, testificales y periciales referidas, ratificadas en el plenario, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, exhaustivamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte del procesado.

En este sentido, aun cuando el procesado, que admitió el marco en el que la presunta víctima sitúa los hechos, con las relaciones mantenidas con la familia de la entonces menor, dado que su pareja es la hermana del padre de aquella, habiendo compartido domicilio unos siete años, hasta el 2017, continuando no obstante después con visitas en vacaciones de la menor y su familia a su domicilio en Madrid hasta el año 2020, niega la realidad de los abusos sexuales objeto de acusación, nos encontramos efectivamente con que la versión incriminatoria de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el procesado, despliega contra ella las conductas sexuales recogidas en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se ha mantenido firme y persistente a lo largo de las actuaciones, sin que se aprecie contradicción relevante alguna (ni la concreta el recurrente).

Al respecto efectivamente la presunta víctima ofreció en el plenario un relato rotundo, espontaneo sin fisuras ni lagunas, facilitando todo lujo de detalles sobre cada uno de los episodios que refería, diferenciando los distintos escenarios espaciales y temporales.

Así describió coherentemente la progresión en la conducta sexual del procesado, que paso de tocamientos desde que tenía 7 años, a la introducción de dedos cuando cumplió los 12 años, obligándole a masturbarle y realizarle sexo oral. Situación que se prolongó hasta el mes de diciembre de 2019, explicando sus reacciones, los motivos de su silencio al tiempo de los hechos, así como a la eclosión del conflicto, cuando con ocasión del cambio de destino laboral de su padre la familia proyecta regresar a Madrid, en donde temía una nueva convivencia con la nueva intensificación de las conductas descritas, contándole los hechos a su amiga y después a su padre.

De este modo relató los hechos acaecidos antes de la convivencia, desde el año 2009 cuando ella contaba con 7 años de edad y sus padres por motivos laborales la dejaban fines de semana en casa de su tía y del procesado y durante la convivencia desde el año 2011 hasta el año 2017. Describiendo igualmente con precisión y detalle los episodios que ubica en el verano de 2012 con ocasión de unas vacaciones en Alicante cuando su tío en el apartamento en el que se alojaban la tocó por todo el cuerpo incluida la zona genital colocándose encima de ella en un sofá con sus pantalones bajados mientras se masturbaba. En el año 2016 cuando su tío se adentró en el baño en el que ella se estaba duchando, se bajó los pantalones y comenzó a masturbarse efectuándole tocamientos, obligándola a hacerle una felación. El intento posterior de penetración vaginal cuando el procesado se metió en su litera. Y los hechos que sitúa a partir del año 2017, una vez cesada la convivencia, cuando procedentes de DIRECCION000 viajaban a Madrid en vacaciones, en los que el procesado repetía las mismas conductas con sexo oral e introducción de dedos en la vagina.

Por otra parte, el recurrente efectúa un esfuerzo argumental en un intento de encontrar un móvil espurio en la versión incriminatoria de la presunta víctima, apuntando a un concreto episodio en el que el padre de esta habría agredido al procesado , que no se sostiene, puesto que con independencia de que se desprende de las actuaciones las dos familias continuaron conviviendo y compartiendo vacaciones, no aparece de la declaración de la presunta víctima, testificales, declaración del acusado ni informes periciales psicológicos que dicha episodio tuviera repercusión en la menor, que ni siquiera lo menciona, teniendo en cuenta además la eclosión del conflicto ajena totalmente a dicho incidente.

Y aparece efectivamente avalada por los informes periciales psicológicos, que como señala la sentencia impugnada apreciaron en la presunta víctima una sintomatología, DIRECCION001 y estado de ánimo depresivo, totalmente compatible con los hechos que describe, sin que hallaran ninguna otra posible causa. Sintomatología constatada por dichos peritos, recogida en los escritos de acusación, sin que se precisara una descripción de los mismos en el plenario por la denunciante, quien en todo caso al igual que su padre, incidió en cómo había necesitado tratamiento psicológico especializado.

Al respecto le asiste la razón al recurrente en el extremo en el que señala que dada la mayoría de edad de la presunta víctima, no puede aplicarse las técnicas de la valoración de la credibilidad previstas para menores, como así lo indica el Informe del Instituto de Medicina Legal que determina "que la edad de la informada ( 18 años ) resta validez a la prueba , dado que está diseñada para valorar el abuso infantil ...", pero tal consideración ya ha sido reconocida por la propia sentencia impugnada, que no tiene en cuenta las conclusiones sobre la credibilidad del testimonio del informe de la perito Emma, no invalidando no obstante dicho extremo la sintomatología apreciada en la víctima, totalmente compatible con los hechos.

Como un elemento corroborador más nos encontramos con la propia reacción del procesado, admitida por este último, pidiendo disculpas al padre de la víctima cuando este, una vez que tiene conocimiento de los hechos, le llama por videoconferencia y le reprocha los abusos a su hija, por más que indicara en el plenario que se disculpó por la situación.

Contundente resultado probatorio, razonado y razonablemente valorado en la sentencia impugnada, en modo alguno desvirtuado por la declaración testifical de Simona que frente al persistente rotundo claro y coherente relato de la supuesta víctima afirmando en el extremo que entiende el recurrente desvirtuado, que en la primera fase de los hechos antes de la convivencia de la dos familias en un mismo domicilio, cuando algunos fines de semana se quedaba a dormir en casa de su tía, por motivos laborales de sus padres, juntaban las dos camas y dormía junto a su hermana y su prima Simona, esta última ofreció un testimonio dubitativo, afirmando primero a preguntas de la defensa que entonces no compartían habitación ni cama, para después a preguntas del Ministerio Fiscal admitir que si compartieron cama, añadiendo confusamente que normalmente sus primas no se quedaban a dormir o que cuando lo hacían no había nadie más.

A su vez en cuanto a la supuestas literas en la que Simona admitió dormía junto a la presunta víctima en el domicilio que ambas familias compartieron durante años en la DIRECCION002, si bien aquella primero manifestó que generalmente ella ocupaba la cama de arriba de la litera, tras indicar que había épocas en la que se bajaba a la litera de abajo, cuando Kelly se iba a la habitación de sus padres, manifestó que cuando volvía su prima ella o bien seguía en la parte de abajo, o bien volvía a la de arriba.

Finalmente, no resultan esenciales las supuestas pruebas no practicadas a las que alude el recurrente, no instadas por ninguna de las partes, considerando en cuanto a la amiga de la presunta víctima a la que esta narró los hechos, que dicho extremo ha quedado acreditado en virtud declaraciones de Kelly y de su padre a quienes el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad, siendo coherente con la eclosión del conflicto.

Tampoco la aportación de un informe clínico pediátrico y o ginecológico de la presunta víctima o pericial médico forense al respecto, habiendo señalado en el plenario Kelly la falta de un seguimiento específico al no haber contado lo acaecido a nadie ni presentar ningún problema de salud relevante, no acudiendo al ginecólogo durante el tiempo en el que se desarrollaron los hechos.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución motivada que tras un adecuado análisis de la prueba (que como hemos visto describe con precisión) viene a considerar que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y sin que tampoco se hay vulnerado el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta vulneración del principio acusatorio esgrimido, la jurisprudencia ha declarado que dicho principio se halla ínsito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (RCL 1978\2836) ( SSTS de 3-3-89 [ RJ 1989\2483], 13-12-89 [RJ 1989\9545] y 7-11-90 [RJ 1990\8782]).

Conforme a las SSTS de 15-3-90 ( RJ 1990\2487 ), 23-4-90 (RJ 1990\3300 ) y 11-12-92 (RJ 1992\10169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de lo solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

En la misma línea la STS 156/2021, (24/2/2021),señala cómo según reiterada doctrina de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...".

Incide la STS (709/2021) de 20/9/2022 en que la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio ( 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre). La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En el presente supuesto la sentencia impugnada descarta que se haya producido la vulneración del principio acusatorio aludido, señalando que los escritos de acusación cumplen con lo exigido en la legislación procesal puesto que "fijan los hechos objeto de acusación, los lapsos temporales en los que suceden, la calificación jurídica y la penalidad solicitada".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar por cuanto efectivamente se formuló en tiempo y forma acusación contra el procesado, en la que se recogen los hechos objeto de condena, describiendo la conducta del procesado en cada uno de los espacios temporales y espaciales que delimita, con los concretos episodios que señala, siendo concordante con los hechos declarados probados, sin que se haya condenado por ningún hecho que no se recogiera en los escritos de acusación, ni efectuado una calificación distinta, ni impuesto una pena mayor a la instada.

Se ha emitido por tanto un pronunciamiento condenatorio por hechos objeto de acusación debidamente concretados, sobre los que el acusado conocedor de los mismos ha podido alegar e instar lo que ha considerado pertinente ejercitando sin traba su derecho de defensa, hallándose suficientemente delimitados.

SEXTO.-Tampoco puede prosperar la supuesta falta de claridad en los hechos declarados probados.

Indica la STS de fecha 14 del 1 de 2021 ( 8/2021) remitiéndose a la STS. 140/2010, de 23 de febrero, como "las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala (sigue diciendo la sentencia) ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación......Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

En el supuesto sometido a nuestra consideración en modo alguno podemos entender que el relato de hechos probados (insistimos totalmente concordante con la acusación formulada), sea genérico o impreciso, describiendo de forma clara y terminante los aspectos relevantes que permiten subsumirlos en el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art 181.1.3y 4 e del CP que aplica ,en su regulación actual dada por LO 10/2022 de 6 de septiembre de Garantía Integral de la libertad sexual (más beneficiosa a la vigente en el momento de suceder el último de los hechos imputados LO 1/2015) , recogiendo la conducta del procesado quien valiéndose de su relación de parentesco y proximidad con Kelly, sobrina de su pareja, la habría sometido a tocamientos desde que tenía 7 años, para pasar cuando cumplió 12 a introducirle los dedos en la vagina obligándole a masturbarla y a realizarle sexo oral. Delimitando el contexto temporal y espacial de los hechos, con los concretos episodios que recoge en el verano de 2012, en el año 2016, cuando su familia efectuó un viaje a Ecuador y ella se quedó en el domicilio con sus tíos, el intento de penetración vaginal del que desistió al quejarse Kelly del dolor que le estaba causando y la reproducción de las mismas conductas hasta el mes de diciembre de 2019 una vez ya cesada la convivencia cuando su padre le destinaron a DIRECCION000 Cádiz cada vez que regresaban de vacaciones a Madrid .

Al respecto es ilustrativa la STS de fecha 11 de abril de 2018 cuando nos dice que "debe hacerse notar en este punto que ante las alegaciones que suelen hacerse en estos casos de abusos sexuales a menores de edad relativas a la "falta de definición concreta" de las fechas de los hechos objeto de acusación esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 210/2014, de 14 de marzo (Recurso 1737/2013 ), dispone que: " En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , ente las más recientes, y entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre , situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )"

Con ello, en estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el "modus operandi" puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no..... . Esto es exactamente lo que se exige a la menor para que de su declaración pueda el Tribunal, en su inmediación, deducir la veracidad del hecho, y, por ello, la determinación del tipo penal aplicable, así como la concurrencia, o no, de subtipos agravados a la hora de llevar a cabo el proceso de individualización judicial de la pena".

Tampoco puede prosperar las argumentaciones sobre la supuesta prescripción de parte de los hechos , concretamente los situados entre 2009 y 2012, considerando que sin perjuicio de que en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevado a definitivas, no se efectuó alusión alguna al respecto, obvia el recurrente que conforme al artículo 132 del CP (como recuerda entre otras la STS 171/2018 de fecha 11 de abril de 2018) cuando se trata de un delito continuado el término de la prescripción se computa desde el día en que se realizó la última infracción, que en este caso sería en el mes de diciembre de 2019 así como que cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computan desde el día en que esta haya alcanzado la mayoría de edad que en este caso sería el 2/2/2020 ( Kelly nació el NUM002/2002) .

SEXTO.-Igual suerte ha de correr la supuesta infracción legal aludida, oponiéndose como hemos visto el recurrente a la subsunción de los hechos en el art. 181 CP bien sea en su redacción dada por la LO 4/2023, la LO 10/2022 o en el artículo 183 CP (LO 1/2015), refiriendo que si los últimos hechos relatados fueron unos abusos sexuales sin penetración no cabe subsumir los hechos como un delito continuo de agresión sexual penada por los subtipos agravados del art. 181 CP o el modificado 183 CP (apartado 3) Asi como que remontándose el inicio de los hechos al año 2010 cabrá entonces aplicar el texto penal que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 introducido por la reforma de la LO 15/2003, que penaba los abusos consistentes en acceso carnal con las penas de prisión de dos a seis años (183.2 redacción LO 15/2003).

En este sentido en los hechos declarados probados se describe en esencia una primera secuencia desde el mes de enero de 2009 en el que la víctima (nacida el NUM002 de 2002) contaba con 7 años, en el que el procesado "en varias ocasiones cuando Kelly se encontraba durmiendo por la noche, se acercó a su cama y le tocó el cuello y por todo el cuerpo por encima de la ropa". Y una segunda secuencia, cuando la menor cumplió doce años en el que el procesado comenzó a introducirle los dedos en la vagina y a obligar a la niña a masturbarle y a chuparle su miembro viril. Conductas que el procesado habría perpetrado hasta el mes de diciembre de 2019.

Se produjo por tanto penetración desde que la víctima cumplió los 12 años, siendo claramente aplicable el subtipo agravado del apartado 3 del art 181 del CP en su redacción conforme a la L0 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual "cuando el acto sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías .... ( artículo 183, 3 del CP, en su redacción conforme a la LO 1 / 2015 de 1 de julio de 2015.)

Finalmente en cuanto a las alegaciones del recurrente que considera que remontándose el inicio de los hechos al año 2010 cabria aplicar el texto que entro en vigor el 1 de octubre de 2004 introducido por la reforma de la LO 15 / 2003 que castigaba los abusos consistentes en acceso carnal con la pena de prisión de dos a 6 años, es muy ilustrativa la STS 657/2017 de 5 de octubre de 2017 que respecto a la sucesión de leyes en el delito continuado nos dice: "Si el nuevo Código resulta más beneficioso no habrá cuestión: se aplicará en todo caso el nuevo Texto Penal agrupándose bajo un único delito continuado reglamentado por su art. 74 todas las acciones perpetradas, tanto las anteriores como las posteriores al nuevo régimen normativo.

- Si el nuevo Código es desfavorable, la cuestión es mucho más ardua. En primer lugar, debe rechazarse la posibilidad de aplicar la nueva ley más gravosa a los hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigor...

Tampoco parece factible aplicar a los nuevos hechos la legislación derogada más beneficiosa en la medida en que estaríamos ante una ultra-actividad no consentida por la Ley y se llegaría en algunos casos a resultados absurdos: la realización de algún hecho anterior se erigiría en una injustificable causa de atenuación que provocaría agravios comparativos frente a quien realiza los mismos hechos bajo la vigencia de la nueva norma, sin haber cometido ninguno antes (así, quien realizó una conducta anterior y tres posteriores, merecería menor pena que quien sólo realizó las tres conductas posteriores). Entender que en esos casos no es posible construir un delito continuado para calificar por separado los hechos aplicando a unos y otros la respectiva norma según su fecha de comisión resulta en extremo artificioso y podría llevar a soluciones muy perjudiciales para el reo por la duplicidad de penas. Tanto el art. 69 bis derogado como el nuevo art. 74 al hablar de preceptos penales semejantes permiten refundir en un solo delito continuado acciones perpetradas bajo la vigencia de textos penales distintos. Como ha señalado la doctrina no caben soluciones claras y válidas para todos los supuestos. Pero sí se pueden apuntar algunas pautas mediante las que podrá resolverse particularizadamente cada caso:

1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa. - Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado ......habrá que aplicar en todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad.

2. Sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum penológico con arreglo al nuevo Código Penal que hubiera podido aplicarse también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir, se castigará con arreglo al nuevo Código Penal, pero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible con el anterior texto.

3. Como solución excepcional para algunos casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores (por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al nuevo Código Penal.

En el supuesto sometido a nuestra consideración partiendo efectivamente que los hechos que se perpetraron bajo la vigencia de la LO 1 / 2015 que entro en vigor el 1 de octubre de 2015 , prolongándose hasta el mes de diciembre de 2019 , constituirían por si solos el delito continuado aplicado , es acertado como hace la resolución impugnada partir de esta regulación, englobando los actos anteriores en dicha continuidad delictiva , aplicando finalmente en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable la regulación actual dada por Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser más beneficiosa a la vigente en el momento de suceder el último de los hechos imputados -diciembre de 2019- calificando los mismos como un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art 181.1 3 y 4 e del CP

Recordaba la STS 374/2009 de fecha 10/3/2009 como el delito continuado responde a un concepto propio fundado en la unidad jurídica de acción. Tal concepción supone que frente a la teoría de la unidad natural de la acción que ve tantos delitos cuantas acciones se cometen, se estima que en aquellos casos en los que existe una unidad objetiva y subjetiva de agresores y agredidos, así como una identidad o semejanza de bienes jurídicos atacados, hay que estar por la realidad de un delito continuado, es decir por un proceso delictivo que se desarrolla fraccionadamente en el tiempo, y que en consecuencia, su punición es más agravada, precisamente por esa ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del que el acto concreto es solo una ejecución parcial......

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,