Sentencia Penal 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 476/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Jose Antonio, Luz y Jose Daniel como autores de los delitos de pertenencia a grupo criminal y tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en modalidad de notoria importancia, que les eran atribuidos, y al primero también como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, pronunciamiento judicial frente al que se alzan oponiendo los motivos, en parte coincidentes, que trataremos.

TERCERO.- I. La Defensa de Jose Antonio plantea como primer motivo de su apelación el que rubrica "Por infracción del precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, amparado en el art. 24.1 de la CE así como del art. 11.1 de la LOPJ", y en su desarrollo censura que la sentencia apoye el pronunciamiento condenatorio en documentación aportada por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral, consistente en parte de otro procedimiento del que conoció la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid hasta sentencia, no firme, situación que entiende anómala pues debió aportarse la causa matriz en su integridad por parte del órgano competente, siendo éste el Juzgado Central de Instrucción Nº 3, para así garantizar el derecho de defensa y respetar tanto el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, relativo a la validez de medio probatorio dependiente de la legitimidad en la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, como las prevenciones de la Instrucción 2/2017 de la Fiscalía General del Estado.

En parecidos términos se expresa el primer motivo del recurso deducido por el Sr. Jose Daniel y parcialmente el inicial del entablado por la Sra. Luz.

II. La cuestión parte de un error. En realidad las actuaciones que tomó en consideración la Sala de instancia para comprobar la legitimidad de las injerencias en derechos fundamentales - a que luego nos referiremos - no son parte de otro procedimiento sino la causa matriz seguida ab initio en el Juzgado Central de Instrucción Nº 3 - diligencias previas 1/2020 - y, tras su inhibición, en el Juzgado de Instrucción Nº 48 de Madrid, de las que ya se había desglosado una parte dando origen a las diligencias previas 27/2021 del Juzgado Central de Instrucción Nº 3, y por su inhibición conoció el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Madrid en sus diligencias previas 1228/2021 dando lugar a la formación de la presente causa. La incorporación se produjo a instancia del Ministerio Fiscal y precisamente en respuesta a cuestiones previas planteadas por los Letrados de los Sres. Jose Antonio, Luz y Jose Daniel, y, así, el tribunal señaló una vista el 18 de mayo de 2022 y dictó después auto de fecha 23 de mayo de 2022, poniendo a disposición de las partes la integridad de las actuaciones.

Por tanto se procedió a la subsanación acudiendo a la fuente originaria, que a la sazón radicaba en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, competente para el enjuiciamiento del procedimiento 133/2021, antes instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 48 de Madrid, y fue mediante remisión de los originales completos, por encontrarse a su disposición pendiente un recurso de casación interpuesto frente a la sentencia allí dictada.

Este iter procesal es perfectamente explicado por la Sala a quo, y constatable a la vista de las actuaciones; en nada contraría el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 ni la doctrina de que son exponente las sentencias de 29 de diciembre de 2010 y 3 de abril de 2017. Tampoco desoye el criterio de la Instrucción 2/2017 de la Fiscalía General del Estado, que no hace sino interpretar y exigir la aplicación de los artículos 588 bis i y 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la redacción conferida por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de la medidas de investigación tecnológica, reflejan el criterio jurisprudencial en materia de utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales, propugnando la Fiscalía General del Estado la incorporación del material procedente de otra causa tan pronto como sea posible.

CUARTO.- I. El Sr. Jose Daniel, como segundo motivo de su recurso, objeta que se ha vulnerado su derecho a un proceso con las debidas garantías, por falta de traslado del escrito del Ministerio Fiscal para remisión del PA 133/2021 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, pues, añade, de haberlo conocido se hubiera opuesto, y llegado ese punto abre un abanico de quejas, afirmando que no cabía recabarlo por haber sido ya instruido y juzgado por otros órganos judiciales, por ignorarse la forma en que el Ministerio Público tuvo acceso a dicha información y por desconocer si los CD han seguido la cadena de custodia, y de todo esto colige se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías e igualdad de armas dado que el Fiscal tuvo acceso a "información privilegiada" y se produjo "predeterminación del fallo". En suma, a su parecer nunca debió solicitarse ese material probatorio, perteneciente a un procedimiento derivado de otro.

II. Algunas de estas protestas ya han tenido contestación: los antecedentes reclamados son precisamente la matriz de la que se desgajó nuestro procedimiento, y en su seno fueron adoptadas las medidas restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Por otro lado, ningún control cabe hacer sobre la cadena de custodia, como sin desarrollo aventura el recurrente, y carece de consistencia el pretendido desequilibrio de armas por información privilegiada del Ministerio Público, que se ha limitado a cumplir su función acusatoria partiendo de datos y actuaciones públicas y que le incumbe conocer. Además el alegato resulta incongruente si recordamos que las Defensas denunciaron en sus escritos de calificación, y en trámite de cuestiones previas, la ausencia de esos antecedentes procesales porque les impedía valorar la legalidad de las intervenciones telefónicas, lo que exigió la subsanación. Para terminar, no hubo predeterminación del fallo ni en sentido técnico ni en sentido vulgar; parece que se denuncia el peso incriminatorio tenido por la prueba documental, advenida al proceso precisamente con garantía de los derechos de los acusados.

QUINTO.- I. El segundo motivo del recurso entablado por el Sr. Jose Antonio denuncia infracción del artículo 18.3 de la Constitución española en relación con su artículo 24.1 y 2, y artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y tiene por designio impugnar el auto de fecha 30 de diciembre de 2020, de autorización de intervención telefónica, al que atribuye carácter prospectivo y preventivo, como adoptado en base a sospechas y conjeturas. En apoyo cita doctrina relativa a la restricción de derechos fundamentales y al secreto de las comunicaciones telefónicas, con especial incidencia en los presupuestos que justifican una injerencia, y termina por negar que en el supuesto de autos la información policial justificase su adopción, y la medida es tildada de prospectiva, sin otra finalidad que intentar el descubrimiento de posibles futuros delitos.

En parecidos términos, y asimismo denunciando vulneración de los artículos 18.3 y 24 de la Constitución española, derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expresa el recurso deducido por Luz al articular su primer motivo, y el tercero de los formulados por Jose Daniel.

II. Sobre esta cuestión existe copiosa doctrina legal; v.gr. la sentencia del alto tribunal de 24 de noviembre de 2017 explica:

"Los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio de 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autorizaba en el momento de su aplicación (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio de 1992 y Sentencia de 20 de mayo de 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte, si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención.

En suma, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple estos requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

Con anterioridad a la reforma introducida por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, reiterada Jurisprudencia abordaba los requisitos exigibles para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica, y, así, en la sentencia de 3 de junio de 2015 podemos leer, a propósito de la nota de excepcionalidad, de especial interés ahora, que: "De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional", y la sentencia de 13 de noviembre de 2014 perfila en similares términos:

"De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002; 498/2003; 182/2004 y 1130/2009. Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención".

III. Si nos ceñimos al caso de autos, fácil es constatar que la resolución inicial autorizante de la injerencia respeta los cánones legales y jurisprudenciales, y desvela las razones que le dan aliento.

Se trata del auto de fecha 9 de enero de 2020, dictado por la Titular del Juzgado Central de Instrucción Nº 3, en que ya se menciona como uno de los investigados a Jose Antonio, y con punto de partida en el oficio presentado por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado Central, de la Comisaría General de la Policía Judicial, y por exigirlo como medio auxiliar indispensable para investigar al susodicho, a Alvaro y Apolonio, y concretar la forma en que presumiblemente desarrollaban su actividad de narcotráfico, e identificar al resto de integrantes del entramado delictivo, se estima justificado el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones.

Con posterioridad otras resoluciones judiciales acordaron sucesivas prórrogas y diligencias relativas a otras personas, siempre con la debida motivación y sin exceder los plazos legales.

Desde luego el auto inicial de la intervención telefónica debe ser valorado a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, y la corrección jurídica de la autorización ha de operar con perspectiva ex ante, es decir, prescindiendo del resultado a la postre obtenido por la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida, y en el caso de méritos, sin acudir al prisma ex post, se divisa la necesidad de que fuera autorizada la injerencia, pues verdaderamente, por la actuación de la trama delictiva, resultaban insuficientes los métodos de investigación usuales y hasta entonces empleados, y la actuación policial requería tácticas más sofisticadas y eficaces, sin que estuvieran disponibles, en función de las características de la investigación, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos, e ítem más, la comprobación y determinación de autores, se veía dificultada sin el recurso a esta medida.

Además el oficio inicial de la policía, en demanda de autorización judicial para la injerencia consistente en intervenciones telefónicas, es muy extenso y razonado, revela informaciones relativas a los inicialmente investigados, y las pesquisas practicadas mediante vigilancia que arranca del día 4 de diciembre de 2019, de Apolonio, Alvaro - ambos vinculados al narcotráfico - y Arturo, y más adelante Jose Antonio, y su resultado muy sugerente de que se estaba gestando una significativa operación de tráfico de estupefaciente, y seguimientos policiales de los días posteriores, relativos a movimientos realizados por ellos, gestiones de identificación de otros como Basilio, condenado por distribución de cocaína, con detallado análisis policial sobre vehículos y personas, e incluso una vigilancia en que se da cuenta de cierta conversación en un local público sobre las condiciones de compra al por mayor y forma de pago de una importante cantidad de sustancia; por tanto la investigación no se inició con las intervenciones telefónicas, antes bien ya existían indicios racionales fundados, lógicos y bastantes para la adopción de las medidas interesadas en el oficio policial, que por tanto no tuvieron cariz prospectivo ni generalizado, ni asientan en meras sospechas, prejuicios o apariencias; a su raíz, en los sucesivos oficios solicitando medidas y prórrogas, la unidad policial expuso los vínculos que se iban objetivando entre los primeros investigados y Jose Antonio, cuyo seguimiento e investigación condujo a Luz y Jose Daniel, lo que justificaba sobradamente nuevas medidas.

SEXTO.- Como antes indicábamos, la Defensa de Jose Daniel sostiene también el carácter prospectivo de las intervenciones telefónicas, y consiguiente infracción del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, y argumenta que a raíz de la detención de los principales investigados - Apolonio y Dionisio - en agosto de 2020, no procedía mantener las intervenciones telefónicas por otros seis meses más, sino iniciar una nueva investigación policial y un nuevo procedimiento judicial en su caso.

Esta tesis no puede ser compartida. Desde luego no incumbe a la parte decidir el momento en que debe cesar una medida restrictiva de un derecho fundamental, dirigir la investigación penal, señalar su clausura o la iniciación de otra, ni controlar la continencia de la causa. Por lo demás adviértase que la detención y prisión de Apolonio y Dionisio, tampoco agotaba la investigación respecto a personas inicialmente señaladas como posibles implicados, frente a las cuales existían indicios justificativos de la intervención telefónica. Que el Juez Central de Instrucción desglosara la causa es una consecuencia de los resultados obtenidos por las distintas fuentes de prueba durante ese período.

Por último, acomodadas a las exigencias legales las intervenciones telefónicas y practicadas con todas las garantías - el disconforme no llega a señalar quebranto alguno de normas procedimentales o constitucionales más allá de la mera protesta genérica - no tiene sentido predicar la conexión de antijuridicidad.

SÉPTIMO.- I. El tercer motivo de que se vale el apelante Sr. Jose Antonio aduce infracción de la presunción de inocencia, invocando los artículos 24.2 de la Constitución española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dice el recurrente que en el plenario no se practicó prueba de cargo con fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia, y tras citar doctrina relativa al derecho fundamental y su posible enervación pormenoriza que ninguno de los funcionarios declarantes en el juicio presenció actos de tráfico de sustancias ni llevó a cabo ninguna actuación física sobre el disconforme, aludiendo en exclusiva a las intervenciones telefónicas relativas a líneas que tampoco son de su titularidad, sin que se le interviniera terminales móviles, y ni siquiera se ha acreditado que fuese uno de los interlocutores, por lo que la participación en las conversaciones le es atribuida por mera sospecha, sin adveración; de ahí que finalice apelando al principio in dubio pro reo.

II. Este planteamiento hace tabla rasa de la actividad probatoria de cargo practicada en el juicio, que con todo detalle relata la sentencia de instancia. Cumple recordar que en registro domiciliario oportunamente autorizado se intervino en la vivienda, y trastero anejo, de Jose Antonio y Luz los paquetes de cocaína y otras sustancias - cafeína, lidocaína y fenacetina - que relata el factum, con el peso y pureza indicados, por un valor global de 59.193,21 euros la cocaína, y 155.595,38 euros la totalidad, junto a una prensa hidráulica, sobres con anotaciones y 10.043 euros, más las armas y munición que el apelante no menciona.

Al margen de esta posesión, que ya sustentaría la condena por un delito contra la salud pública de tenencia de sustancia que causa grave daño a la salud destinada al tráfico, al concurrir varios signos indicativos de esa vocación, de los que la cantidad de sustancia poseída es el más sugerente pero no el único, pues en igual sentido apunta la intervención de sustancias idóneas para el corte, una máquina apropiada para comprimir, y una inusitada suma de dinero, resulta que otros medios de prueba señalan al apelante como persona dedicada a la elaboración y tráfico de droga, y lo vinculan sin ambages con la operación de traslado de dos kilos de heroína - un total de 514,63 gramos de heroína pura - abortada por agentes de policía, que la ocuparon en poder del coacusado Jose Daniel, tras haber recibido éste la orden de aquél para recogida y transporte del alijo. Especialmente ilustrativas sobe los sucesos fueron las declaraciones testificales prestadas en el plenario por varios miembros de la Policía Nacional; así, el funcionario con carnet profesional NUM008, instructor del atestado, que intervino en la detención del Sr. Jose Daniel, estuvo presente en las diligencias de entrada y registro del domicilio de los otros implicados, y supervisó las actuaciones, de tal forma que aportó detallada información sobre los antecedentes, en concreto las conversaciones muy reveladoras sostenidas entre los dos acusados y con terceros, y de especial interés la mantenida el día 23 febrero de 2021, en que Jose Antonio encargó a Jose Daniel recoger la sustancia y trasladarla a otro lugar a la espera de un nuevo transporte, exhortándole a dar prioridad a esa tarea, con el fruto de que se detuvo rato después al Sr. Jose Daniel portando el alijo. También declararon en el juicio los agentes con identificación NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, que en unas labores u otras participaron en las vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas y registros domiciliarios, y depusieron explicando su actuación, y es singularmente ilustrativa la del funcionario con carnet NUM013, por cuanto expuso el origen de la investigación policial cuyo objetivo era una persona de origen turco, Asik, con la que mantuvo una reunión Jose Antonio, tratándose aquél de una persona potente en el tráfico de drogas a nivel europeo, e interesa ahora destacar, respecto a las escuchas en que intervino el testigo, que atribuye una posición jerárquica del Sr. Jose Antonio sobre el Sr. Jose Daniel, al que daba órdenes y adiestraba. A la prueba testifical directa se suman los elementos heurísticos proporcionados por prueba pericial sobre análisis de las sustancias intervenidas, que en el plenario ratificaron las especialistas del Servicio de Control de Drogas y Agencia Española del Medicamento, relativa a los decomisos de esta causa, y sobre la tasación de la droga, ratificado por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM014. Además la prueba documental es de significativo valor inculpatorio, así, las actas de entrada y registro extendidas bajo fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia, obrantes a los folios 293 a 301 del tomo II, y fotografías de los folios 314 y siguientes, y la transcripción de las conversaciones, de las que destaca el tribunal de instancia las producidas los días 9, 11 y 14 de febrero, 7 de marzo, 7 de junio, 14 de junio y 7 de diciembre de 2020 en que participa Jose Antonio, cuyo lenguaje críptico no engaña y evidencia que hablaban de tratamiento, transmisión y cuentas sobre drogas, mientras que, por otra parte, las excusas ofrecidas por él para desvincularse de esos actos de comunicación son endebles, en tanto resulta inane que se le interviniera, o no, algún terminal, y son conocidas, sin margen de duda, las líneas telefónicas por él empleadas aun sin titularidad formal - NUM015 y NUM016, y compartido con la Sra. Luz NUM017 -, y el timbre de voz sólo es un método identificativo al alcance de cualquier persona, sin menester de especiales conocimientos o titulación.

En definitiva, fue practicada prueba acreditativa de la participación del recurrente en los delitos de tráfico de droga, pertenencia a grupo criminal, y tenencia ilícita de armas mas allá de toda duda razonable, y la postrera invocación del postulado pro reo sólo es entendible desde la perspectiva del derecho de defensa. La protección dispensada inicialmente por la verdad interina de inocencia cedió por suficiente prueba de cargo, practicada con todas las garantías, sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y la certeza del Tribunal a quo va mas allá de toda duda razonable. Además la motivación fáctica de la sentencia impugnada alcanza el estándar exigible, es lógica, coherente y razonable, acorde a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos.

OCTAVO.- I. El cuarto motivo de que se vale el Sr. Jose Antonio para impugnar la sentencia objeta la indebida aplicación del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal; en síntesis sostiene el disconforme que los elementos objetivos del tipo no se dan en el presente supuesto, pues la relación entre la Sra. Luz y el Sr. Jose Daniel sería nula, y la relación de pareja entre el apelante y Luz no implicaría participación o conocimiento de sus actividades, faltando, en definitiva, concierto de voluntades propio del delito de integración en grupo criminal, en ningún caso aplicable a las agrupaciones o uniones de sólo dos personas, a lo sumo calificable como codelincuencia.

Parecido reproche encontramos en el cuarto motivo del recurso del Sr. Jose Daniel, por aplicación indebida del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal - pues sostiene apenas conocer a Luz y el vínculo que le une a Jose Antonio es familiar, sin acuerdo de asociación delictiva - y en el tercer motivo de la apelación formulada por esta última, en que reprocha la falta de explícita indicación en el factum sobre la formación de grupo criminal y de análisis de las pruebas relativas a este aspecto, destacando su falta de protagonismo y que fue tardíamente investigada, sin que las pesquisas policiales se centraron en ella.

II. A propósito del delito de integración en grupo criminal la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal justifica la inclusión del fenómeno de la criminalidad organizada, con un tratamiento distinto a la delincuencia individual y a la codelincuencia, en que son "...agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva" que "...aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de las actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado", y más adelante, en trance de distinguir las nociones "organización criminal" y "grupo criminal", apelando a la jurisprudencia ya recaída, menciona la comprobación de un estructura con vocación de permanencia, a propósito de las organizaciones criminales, "quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de su componentes"; los grupos criminales quedaron tipificados en el artículo 570 ter, equiparándose las conductas de constitución de los mismos con la financiación de su actividad o la integración en ellos, pero siempre distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de las infracciones criminales que tratan de cometer, en términos análogos a las que rigen para las organizaciones, y con similares agravaciones en razón de las características del grupo.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dio nueva redacción a los artículos 570 bis y 570 ter, en lo que ahora más interesa modificando el apartado 1 de este último en punto a la punición, manteniendo la interpretación auténtica de la categoría "grupo criminal" con la sola precisión de suprimir la mención a las faltas, de tal forma que "A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

III. La doctrina legal ha perfilado la noción "grupo criminal", así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 podemos leer:

"En relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero. En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos.

Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. Entre ellos cumplir compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" (LO 1/2015).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".

Y añade dicha resolución: "Pero precisamente en esa jurisprudencia, detalladamente examinada en la STS de referencia, se advierte de que, una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que: "la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno".

Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión "actuar en grupo" significa según el diccionario que algo se hace con (no "por") varias personas o entre varias personas.

Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efecti va en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo."

Asimismo, para distinguir las nociones codelincuencia y grupo criminal la sentencia de 25 de febrero de 2015 partiendo del criterio jurisprudencial cifrado en que el grupo criminal no está formado fortuitamente para la comisión de un delito o delitos, sino que está predeterminado a esa finalidad, indica: "En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta - y obvia - planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia".

Por otra parte, la sentencia de 6 de abril de 2016 recuerda que los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y a estos efectos ha de entenderse que cuando tengan por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto puede sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipo con conceptos globales, sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Por último, por su carácter compendioso cumple citar la sentencia de 3 de marzo de 2021 que explica:

"1.- Para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.

Así, en SSTS 577/2014, de 12-7 ; 454/2015, de 10-7 ; 714/2016, de 26-9 ; 720/2017, de 6-11 ; 86/2018, de 19-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 , hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada. La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

Y a continuación expresa:

"2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9-10; 852/2016, de 11-11; 379/2017, de 25-5).

En este sentido, la STS 523/2016, de 16-6 , destaca que "en cuanto al grupo criminal, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional de 15-11-2000, conocida comúnmente como Convención de Palermo, en su art. 1 define el grupo delictivo organizado -es decir, la organización criminal- como "...el grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención...".

Asimismo, define como grupo estructurado el "grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no se hayan asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

No obstante, la definición española de grupo criminal que encontramos en el art. 570 ter CP difiere de la referida en la Convención en un aspecto esencial: el relativo a la comisión de delitos -en plural- que en el art. 570 ter aparece como esencial, en tanto que en la Convención tal finalidad se encuentra en singular "para la comisión inmediata de un delito". Por tanto en la legislación española, la distinción entre el grupo y la codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad a comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito. En tal sentido SSTS 544/2012, de 12-7; 719/2013, de 9-10; 454/2015, de 10-7; ó 378/2016, de 3-5).

Y esta sentencia 523/2016, de 16-6, absuelve por el delito de grupo criminal al haber sido los acusados condenados por un delito contra la salud pública ("la descripción típica fáctica solamente atribuye a H. la participación a título de coautoría de un solo delito contra la salud pública, el constituido por el transporte...Por consiguiente, procede estimar este motivo y absolver a este recurrente del delito de grupo criminal"). Y la STS 544/2012, de 2-7 , señala que "de la lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjunción de partícipes con la idea de falsificar moneda, y en los términos en que está relatado, tal agrupación es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podría haberse hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razón por la cual no pueden ser castigados unos mismo hechos de dos maneras, sin atacar el principio "non bis in idem", en la modalidad de prohibición de una doble valoración penal, por lo que el motivo ha de ser estimado".

2.- En este punto es acertado el planteamiento del recurrente al recordar la doctrina que sostiene que si el grupo criminal se formase para la ejecución coordinada de un único delito, la conducta típica coincidiría por completo con la fase preparatoria del concreto delito fin y por lo tanto establecer un bien jurídico diferente al protegido por este delito sería imposible. Solo se estaría tipificando expresamente la ejecución conjunta, ya fuera ésta en forma de coautoría, o de autoría y participación, puesto que en ambos casos sería posible la coordinación de intervenciones. En la discusión doctrinal sobre el fundamento de la coautoría se establece que el mero concierto, la coordinación de la actuación en grupo, representa un aumento de la capacidad lesiva del grupo frente al peligro que supondría la suma de las aportaciones individuales sin concierto. La mayoría de la doctrina opina que así se fundamenta el principio de imputación recíproca y la existencia de un único delito del que responden todos independientemente de su aportación concreta. Pero jamás se ha afirmado que se represente un peligro distinto para bienes jurídicos diferentes del propio del delito concreto. Por lo tanto, no será posible la aplicación autónoma del castigo por grupo criminal y además por el delito ejecutado sin infringir el principio non bis in idem.

No obstante lo anterior, como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5-12, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita "bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10).

Pues bien, a tenor de lo ya argumentado, el tipo del art. 301 ha de ser contemplado como un delito único y no como un delito continuado. En efecto, son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinados aun tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo, se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones, para abarcar debidamente un injusto, como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser privados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado.

En el caso del delito de blanqueo, los argumentos que se han vertido relativos al fraccionamiento connatural de las conductas propias del art. 301 CP , así como la vinculación fáctica al tráfico de drogas, con una notable similitud en la estructuración de sus conductas y, por último, los criterios axiológicos relacionados con la intensificación del injusto en los diferentes grupos de delitos y la exigible proporcionalidad de las penas, atendiendo para ello a las connotaciones de ocultación y encubrimiento de otros delitos que alberga en su esencia el delito de blanqueo, nos llevan a entender que este delito contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como la unidad de valoración típica propia de un único delito no continuado ( STS 928/2016, de 14-12).

Consecuentemente, aunque en el delito de blanqueo se estime una unidad típica de acción, atendiendo a las circunstancias concurrentes como el caso que nos ocupa, en el que interviene un elevado número de personas, con vinculaciones y relaciones que van más allá de lo ocasional, esporádico o episódico, realizando una pluralidad de actividades diversas durante un espacio temporal prolongado y con una cierta organización en la ejecución de los actos, no puede considerarse que nos encontramos ante un simple acuerdo ocasional para la comisión de un único delito. Las infracciones cometidas por cada acusado y por el colectivo de estos han sido múltiples y con idéntica finalidad, por lo que la existencia de grupo criminal debe ser mantenida."

IV. Por otro lado, que la condición de grupo criminal es predicable respecto a un grupo familiar ha sido aceptado por reiterada doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo 1035/2013, de 9 de enero de 2014, 371/2014, de 7 de mayo, 67/2016, de 14 de julio, y sentencia de 22 de noviembre de 2016: la existencia de un grupo familiar, aunque no lo presupone, no excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos, lo que constituye un grupo criminal y la STS 655/2020, de 3 de diciembre, descarta par el casus datus que pueda hablarse de un supuesto de mera codelincuencia puesto que los acusados se conciertan, con cierta estructura organizativa y reparto de tareas de escaso nivel y complejidad para una actividad continuada en el tiempo, constitutiva por ello de un grupo criminal familiar no formado fortuitamente para la comisión de un delito específico.

Cierto es que la sentencia de 9 de enero de 2014 descarta la existencia de grupo criminal ante la transmisión de sustancia estupefaciente sin que constase el tiempo real y durante varios días, y que la circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado es estricta a la hora de delimitar las figuras delictivas de organización y grupo criminal frente a la codelincuencia, fijando como criterios que permiten diferenciar: el acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un proyecto o plan delictivo y dotado de cierta continuidad, la trascendencia del acuerdo de voluntades más allá del concreto hecho ilícito, la distribución de cometidos o tareas, la existencia de una mínima estructura criminal presidida por la idea de coordinación adecuada a la actividad criminal programada, y el empleo o acopio de medios idóneos a los planes.

V. Estos requisitos se dan en el caso enjuiciado que, como relata en el factum, supuso una actuación "conjunta y coordinada", de venta de sustancias estupefacientes, al menos en el lapso comprendido entre principios del mes de enero de 2021 y el día 23 de febrero de dicho año, en condiciones de clandestinidad compartida, y con cierto ordenamiento, estructura, permanencia y reparto de tareas jerarquizadas, que si no comportan una conceptuación como organización criminal en cambio colman la noción jurídica de grupo criminal; las explicaciones que podemos leer en el segundo fundamento jurídico de la sentencia impugnada sobre la dedicación con cierta organización y estabilidad al tráfico de drogas, en un escalón intermedio de la cadena son correctas, en presencia de un grupúsculo de distribuidores de droga en la provincia de Madrid.

VI. Por lo demás, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, establecido con rango de fundamental en el artículo 24.1 de la Constitución española, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho y exige que las sentencias expliciten las razones en que asienta la decisión judicial, como también emana del artículo 142 de la Ley procesal penal y del artículo 120.3 de la Carta Magna y se deduce implícitamente del veto de arbitrariedad impuesto por el artículo 9.3. Sin embargo, la tutela judicial efectiva no garantiza la decisión en cierto sentido, o que la valoración de la prueba o interpretación de la norma aplicable coincida con la postura del litigante. Solo podrá considerarse que la resolución vulnera ese derecho cuando el razonamiento que la funde incurra en tal grado de desafuero o error que, por su evidencia, sea tan manifiesto y grave que para cualquier observador resulte patente.

En punto a la motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgado, y que el Tribunal ad quem pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo e 19 de enero de 2000.

En el caso méritos la motivación fáctica cumple los cánones exigibles. La Sala analiza pormenorizadamente el acervo probatorio, y en lo que ahora importa destacar sitúa como fuente de su convencimiento sobre la participación activa de los tres acusados y el delito de integración en grupo criminal las conversaciones mantenidas, debidamente transcritas, de las que el tribunal hace una selección relativa a cada acusado, de patente signo inculpatorio.

Además, aunque otra cosa sostenga la Defensa de la Sra. Luz, el factum es suficientemente ilustrativo sobre los extremos de interés y da asiento a la calificación jurídica como delito de pertenencia o grupo criminal.

NOVENO.- I. El quinto motivo del recurrente Sr. Jose Antonio predica incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 369.5º, notoria importancia, y parte como hipótesis del éxito del anterior motivo, y, como consecuencia, de la necesaria individualización de la participación delictiva. Dicho esto afirma el apelante que no tiene relación con la sustancia incautada al Sr. Jose Daniel, y la aprehendida "presuntamente" en su domicilio "no supera en absoluto la cantidad de 750 gramos netos" - se entiende que de cocaína - por lo que no se da el elemento objetivo del subtipo agravado, y sería ajustado a Derecho la imposición de cuatro años y seis meses de prisión.

II. La existencia de una actividad concertada de quienes constituyen un grupo criminal para el tráfico de estupefacientes permite atribuir el manejo del total a cada uno de los partícipes, y en el caso de autos esta conclusión resplandece si recordamos que el alijo aprehendido en posesión inmediata del Sr. Jose Daniel el día 23 de febrero de 2021 - más de dos kilos de heroína, que reducida a pureza supone 514,19 gramos - había sido encomendado por el Sr. Jose Antonio, quien tenía el dominio del hecho ejerciendo control sobre la sustancia, y en concreto sobre esa partida, y llegó a exigir a aquél que cumpliera su labor, reprochándole la anteposición de otras actividades, como sin ambages resulta de la correspondiente interceptación telefónica.

Ya ese alijo satisface la modalidad agravada por notoria importancia, pues conforme al pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 y cuadro anexo expresivo del criterio del Instituto Nacional de Toxicología la cantidad de notoria importancia se sitúa en 300 gramos para la heroína.

A mayor abundamiento cabría citar los restantes acopios de cocaína con vocación de tráfico.

DÉCIMO.- I. El segundo motivo del recurso interpuesto por la Sra. Luz denuncia ausencia de concreción en los hechos probados de su participación activa en los dos delitos por los que se la acusa, pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública.

Para descartar esta pretendida carencia basta la comprobación de que el factum inicia identificando a los tres acusados y afirmando que "Entre principios del mes de enero de 2021 hasta el día 23 de febrero de 2021...se venían dedicando, de forma conjunta y coordinada, a la venta de sustancias estupefacientes" para más adelante mencionar a Luz explícitamente a propósito de la entrada y registro en su domicilio y hallazgo de droga, sustancias de corte, dinero, sobres con anotaciones y una prensa hidráulica, e implícitamente en punto al empleo de tres vehículos, dos de ellos de alta gama, para el desarrollo de su actividad delictiva, destino al tráfico de las sustancias intervenidas y origen del dinero ocupado en la venta de dichas sustancias. Adviértase, por otro lado, que el factum no se refiere en exclusiva a lo ocurrido el día 23 de febrero de 2021, sino a la conducta anterior y persistente de los tres acusados, de forma conjunta y coordinada, relato que cimenta la condena por los dos delitos - contra la salud pública y contra el orden público - a los tres acusados.

II. Los restantes párrafos del alegato tienen por designio la autoexculpación desentendiéndose de la actividad delictiva del Sr. Jose Antonio, y llega a afirmar que se la ha "sentado en el banquillo... por haberse hallado sustancia en el domicilio que compartía con su pareja o marido...", y niega la existencia de prueba de cargo que la vincule al tráfico de estupefacientes, concluyendo que no se la puede responsabilizar del hallazgo si no contactó el día 23 de febrero de 2021 con Jose Daniel, ni ningún otro, como indica la falta de conversaciones telefónicas entre ellos y desconocía la suma de dinero existente en su vivienda, y además acredita mediante informe de vida laboral los trabajos desarrollados, comerciando con ropa, y que en 2021 percibía prestación por desempleo; termina invocando doctrina legal conforme a la cual la mera convivencia - y consiguiente conocimiento de su actividad - con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente - STS de 23 de enero de 2013 y las en ésta citadas -.

Sin desconocer la jurisprudencia invocada, en que se excluye la condena de convivientes que se limitan a conocer y tolerar la actividad delictiva ajena - y tratándose de cónyuges o personas ligadas por relación afectiva equiparable esto concuerda con la exención del deber de denuncia ex artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, pues se exige una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan facilitación del ilícito negocio, más allá de actuaciones neutras, lo cierto es que en el caso sometido a consideración la Sra. Luz colaboraba claramente en la actividad de comercialización de sustancias estupefacientes, asumiéndola como algo propio, mas allá del mero conocimiento y tolerancia, e incluso complacencia, mediante actos inequívocos, y así resulta de las conversaciones mantenidas entre ella y Jose Antonio a propósito de apuntes y contabilidad del negocio espurio, si bien mediante un lenguaje críptico, que también dominaba la recurrente, para ocultar la naturaleza de las conversaciones; la Sala de instancia destaca varias conferencias en que participa la Sra. Luz: el día 21 de febrero de 2020 con su hijo, al que indica que tiene que ir Marisol a pagarle 500 euros y que los cuente delante de ella, el día 14 de junio de 2020, en que tiene lugar una conversación a tres bandas entre los aquí acusados con objeto de aclarar deudas, rindiendo cuentas el Sr. Jose Daniel, y es la Sra. Luz la que va liquidando con mención de nombres y sumas, para, horas más tarde, dialogar los dos aclarando nuevamente las deudas. En definitiva, la actuación de la apelante no se limita a "dar recados a su marido" sino que se extiende a actos propios de colaboración, en la tarea asignada, como es usual en cualquier concertación para el logro de un objetivo común, y frente a esta realidad comprobada carecen de virtualidad exculpatoria datos tales como que el alijo intervenido en su domicilio estuviese repartido entre la vivienda y el trastero anejo, o que la interesada tuviese una vida comercial o laboral al margen de los ilícitos. La menor relevancia de la conducta delictiva de la Sra. Luz ha sido tomada en consideración al individualizar las penas.

DÉCIMOPRIMERO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación