Sentencia Penal 454/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 635/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia quien en la misma ha sido condenado como autor de delito de falsedad en documento privado, en concurso medial con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En un primer motivo que titula: "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en atención a la valoración irrazonable de la prueba", desgrana abultados argumentos para, en un inicio, discrepar de la afirmación o dato que se trasladó al factum alusiva a que el acusado recurrente "pudo haber sido el que firmó las nóminas dubitadas", aunque lo introduzca como disyuntiva con la posibilidad de que lo haya hecho "otra persona a su ruego", en cuanto la propia Sentencia descarta esa posibilidad. Tales argumentos no sólo alcanzan la pretensión de corregirse en dicho sentido el relato de hechos probados sino a los criterios valorativos de la prueba y la conclusión condenatoria del tribunal.

De este modo y con desproporcionada extensión, el recurso se afana en realizar un particular análisis de la prueba pericial en comparativa discrepante con la realizada por el tribunal de instancia enjuiciador para concluir que existieron más que dudas razonables sobre la falsedad de las firmas dubitadas en primer lugar, y en segundo, acerca del conocimiento por parte del recurrente, no existiendo a su juicio en la sentencia una motivación razonada y conforme a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos

Alude a que los peritos de la Guardia Civil modificaron sus conclusiones al ver atacados, técnica y objetivamente, sus valoraciones previas anudando a tal alteración en su firme, lo que considera "fragilidad en cuanto a la solidez de sus fundamentos con mella grave en su fiabilidad" (sic).

Tilda de equívoco el criterio de la sentencia en torno al informe de parte realizado por D. Saturnino, negando se basara en el informe de los Peritos de la Guardia civil, para atribuirle un autónomo análisis sobre las firmas dubitadas objeto del procedimiento, nóminas de diciembre de 2016 a abril de 2017, en comparación con las indubitadas; yendo más allá, "de forma mucho más coherente y docta", al analizar más documentación que los peritos de la Guardia Civil, que incurren -a su criterio- en errores.

Es por ello que, apelando al principio in dubio pro reo como guía valorativo de la prueba, entiende que no puede extraerse otra conclusión que la absolutoria.

Vincula dicha "fragilidad" probatoria con la ausencia de indicios varios necesarios para concluir que el recurrente, pese a no ser el autor directo material de la supuesta falsificación de las firmas, habría rogado a un tercero que las falsificara haciendo uso en juicio a sabiendas de su falsedad.

En tal sentido se discrepa del aserto y conclusiones de la sentencia que transcribe el recurso y aquí, a nuestra vez, reproducimos:

"Don Humberto, por lo tanto, fue la persona que tenía y que aportó los documentos falsos haciéndolo pasar por auténticos para oponerse a la reclamación judicial efectuada y acreditado ese hecho, al haber reconocido la aportación de la que dice que el otro acusado no tuvo nada que ver, así como probada la falsedad más allá de cualquier duda razonable por el informe de los Peritos de la Guardia Civil, único informe fiable en este extremo, -dado que el otro informe pericial elaborado por doña Carmen no tiene éste objeto¬, queda probada la autoría de la falsedad, pues ante dichos indicios la única explicación o hipótesis válida es que o bien don Humberto llevó a cabo la falsificación de los documentos por sí mismo, o lo hizo una persona a su ruego."

Conclusión que considera mera afirmación apodíctica tras una opción indebida entre alternativas que violarían, por falta de motivación, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado recurrente que desconoce las razones del parecer del tribunal enjuiciador.

La propia y muy extensa doctrina expuesta en los preliminares del recurso, que la Sala no puede sino compartir al tiempo que reconocer su valor didáctico, obliga a esta a centrar su esfuerzo argumentativo en verificar si la motivación fáctica del Tribunal "a quo" alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos o si, por el contrario, como mantiene el apelante, debe ser considerada incoherente o ilógica.

Debe partirse, para un justo análisis crítico de este motivo, del reconocimiento de que la prueba que sostiene la condena es, en buena medida, de carácter personal, en la que el principio de inmediación juega un papel esencial, aunque añade que, no obstante, este principio, no constituye un "axioma insalvable" cuando lo que se pretende no es tanto reprochar la credibilidad de testigos o fiabilidad de peritos, cuanto en valorar si su interpretación y análisis es sostenible desde pautas lógicas.

El escrito de recurso se excede cuando, en orden a hacer prevalente el derecho fundamental a la presunción de inocencia, -que lo es-, promueve hacer valer en la apelación una nueva secuencia de hechos probados, enteramente distinta e incompatible con la que dispuso el Tribunal en su sentencia en uso de la facultad de "libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio"; y se excede porque esta no es la función de la "apelación"; como se expresa, insistimos, en el propio recurso.

El ámbito del control revisorio en relación a la presunción de inocencia, también en la apelación cuando el Tribunal "ad quem" haya de entrar en la valoración de la prueba subjetiva practicada, se concreta en verificar si existe motivación suficiente y la decisión alcanzada es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

Adelantemos que ha sido fácil constatar que la sentencia de instancia realiza un exhaustivo análisis de la prueba, especialmente de la pericial, con conclusiones que son consecuencia de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y de un racional análisis de los elementos técnicos de auxilio suministrados por aquella.

SEGUNDO.- Los abultados argumentos del recurso para desacreditar la pericial de la guardia civil en pro de la promovida de parte parecen olvidar cuestiones claves en relación con la función, criterios de valoración y presupuestos para desde la comparación o contraste entre ellas se pueda fundamentar la pretensión de modificar el apartado fáctico de la sentencia impugnada y sus conclusiones.

El Tribunal Supremo ha señalado al respecto en sentencia de fecha 13 de marzo de 2.001, que tal mutación "será posible cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabría estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque - como decía el ya lejano Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica.

Pues bien, en el presente caso, sobre la base de poder afirmarse la presunción de imparcialidad por su carácter de pericial oficial de la Guardia Civil, sin vinculación con ninguna de las partes, es lo cierto que el reproche efectuado en el recurso no alcanza a cumplir los aludidos presupuestos al objeto de lograr la modificación pretendida.

La jurisprudencia ha entendido que los informes periciales elaborados por organismos oficiales gozan de una especial presunción iuris tantum de credibilidad, basada en la condición funcionarial de los peritos dictaminantes, quienes actúan movidos sólo por el afán de descubrir la verdad, ajenos a los intereses de las partes implicadas. Serán las partes perjudicadas por uno de esos informes periciales las que tendrán la carga de destruir sus conclusiones. Otro informe pericial que la parte procure, deberá no sólo contradecir las conclusiones obtenidas por aquél, sino a través del mismo, acreditar que las conclusiones del órgano enjuiciador al asumirlas son arbitrarias, ilógicas, pugnantes con las máximas de experiencia, la sana crítica o absurdas.

En el caso, es de destacar que en el Informe Pericial de los Peritos Especialistas del Departamento de Grafistica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, se hace constar que tras el análisis de las firmas dubitadas y su posterior comparativa con las indubitadas del señor Iván se concluyó que las mismas no habían sido realizadas por esa persona, y por lo tanto que eran falsas, pese a encontrar numerosos elementos concordantes dentro de los elementos valorados como los hallados en velocidad, presión, tensión, aspecto general de la escritura o habilidad escritura, entre otros, la existencia de algunos parámetros discrepantes centrados en la direccionalidad de la línea base, la inclinación, y principalmente en la idea de trazado de los elementos nos llevó a la

El tribunal razona que, a la vista de los informes periciales y la confrontación de los peritos en el acto de la vista, las firmas atribuidas a don Iván en los recibís de diciembre de 2016 a abril de 2017 son falsas, porque los Peritos de la Guardia civil han utilizado documentos indubitados, que merecen tal calificativo y llega a tal conclusión, tras desechar las emanadas por el perito que la defensa aportó, al tomar como objeto de contraste, documentos análogos a los dubitados y también referidos en la querella como nóminas desconocidas por el querellante, que al igual que los dubitados fueron objeto de una denuncia interpuesta por don Iván ante la Inspección de Trabajo; concluyendo su preferencia y opción por aquél otro informe tras una motivación inmutable por racional y no arbitraria, pese a los esfuerzos discrepantes desplegados en el recurso.

El perito de la defensa, Sr. Saturnino afirmó que le han facilitado esas nóminas como firmadas por el Sr. Iván, pero en la querella éste afirma que esos años no se le entregaron nóminas, hecho también denunciado en la Inspección de Trabajo, pero además, don Humberto en el acto del juicio se ha limitado a decir que "siempre he pensado que las firmaba Iván", que sólo habría firmado alguna ocasionalmente delante de él, sin concretar cuál, ofreciendo una explicación inverosímil, sobre la forma de proceder al decir que el Sr, Iván dejaría las nóminas firmadas en la guantera del camión y en ese mismo lugar el declarante dejaría el dinero metálico o a la inversa, al igual que pasaba con el combustible, que el Sr. Iván dejaba los justificantes de pago en la guantera del camión y el acusado le dejaba el dinero.

Don Iván ha negado que se le entregasen esas nóminas, ni que él las devolviera firmadas, ni que le pagasen entregando el dinero en la guantera del camión. Se le exhibieron documentos y negó que fueran suyas las firmas obrantes en los mismos.

Dichos documentos benefician, efectivamente, a la empresa que es regida por el acusado recurrente que, como Administrador de hecho, los aportó al procedimiento laboral, como también ha reconocido, haciéndolos pasar por auténticos para oponerse a la reclamación judicial efectuada. Es responsable de las falsedades documentales pues solo a él benefician y aprovechó su presentación ante el Magistrado de lo Social.

El delito de falsedad documental no es un delito en propia mano, por tanto, el que no se haya probado que las firmas las extendiera de su puño y letra el acusado Humberto o si lo hizo otra persona a su ruego, resulta irrelevante, siempre que, como ocurre en este caso, no quepa duda de que fue quién tomó la decisión falsificar nóminas y hacer uso de las mismas. El Tribunal sentenciador razona, con todo acierto, que esta clase de delitos de falsedad no son delitos de propia mano, y en consecuencia, se permite la autoría mediata y la participación delictiva.

El contenido de ilicitud que caracteriza al documento no depende de la realización personal del movimiento corporal que requiere la acción típica, por lo que no cabe excluir de este delito ni la coautoría, ni la autoría mediata, reputándose autor no sólo al que ejecuta personal y físicamente la acción falsaria, sino a todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho.

No es menos lógica y racional la conclusión de considerar acreditado el intento de engañar al órgano judicial laboral, Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles, procedimiento por despido/ceses en general núm. 837/2017 para que tuviera por auténticos los documentos falsos y dictase sentencia favorable a sus intereses. En tal sentido, añade el órgano de instancia que las firmas falsas a simple vista presentan un parecido con las auténticas del Sr. Iván, destacándose en el informe pericial de la Guardia civil que han sido elaboradas tras haber practicado las mismas, mediante un trazo libre y, por tanto, no se trata de una falsedad burda inhábil para ocasionar un engaño.

TERCERO.- El recurso denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, concretamente la condena por estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con la falsedad, en aplicación del art. 250.1.7° CP, en relación con arts. 248.1, 16 y 62 del mismo texto legal.

El motivo, debe correr distinta suerte que el anterior, y tener una estimatoria acogida.

La falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal; falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo. Así, STS 287/2016, de 7 de abril.

Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero, en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP. La expresión "en perjuicio de otro" del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa.

Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo; 702/2006 de 3 de julio; 860/2008 de 17 de diciembre; 552/2012 de 2 de julio; 860/2013 de 26 de noviembre; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo).

Como ya estableciera la STS 992/2003 de 3 de julio, el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento tiene potencial capacidad de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio; 2015/2001 de 29 de octubre; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de 24 de mayo de 2002).

Entendemos por ello que, en el presente caso, procede la aplicación del principio de alternatividad; regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP. La estafa procesal no ha llegado a perfeccionarse; no alcanzándose el propósito defraudatorio. Así, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, resultando, por otra parte, contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se vea privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa. Es este el criterio del Tribunal Supremo, establecido, entre otras, en sentencias 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo.

Habiendo de imponerse la pena correspondiente al delito más grave, en el caso y conforme a lo expuesto, el delito consumado de falsedad en documento privado (seis meses a dos años de prisión) frente a la estafa procesal intentada (de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses).; y teniendo en cuenta además que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para dicho delito en sus conclusiones definitivas so pena de vulnerar el principio acusatorio que rige nuestro sistema penal; y, finalmente las circunstancias tenidas en consideración por el tribunal de instancia -dentro de sus facultades de individualización y exigencias de motivación punitiva- que, en concreto, destaca la finalidad última: evitar responder por impago de salarios de cinco meses reclamados por un trabajador; procede fijar la de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Es cierto que la estafa agravada conlleva pena de multa además de la privativa de libertad, pero también lo es que en este caso ha de contemplarse en conjunto la aflictividad de las penas posibles, resultando que el extremo superior de la del delito de falsedad supera con creces las posibles penas privativas de libertad que caben por la estafa intentada, incluso en el supuesto eventual de que se hubiese de acudir a la responsabilidad personal subsidiaria. En alguna sentencia, incluso como por ejemplo la de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante nº 148/2014 de 18 de marzo, se considera que el delito de falsedad en documento privado es un tipo penal más amplio, dado que exige perjuicio para tercero, y absorbe al de estafa procesal, de manera que es de aplicación el artículo 8.3 C.P, llegándose al mismo resultado penológico.

La estimación, de este modo, del motivo articulado, en el primero de los dos aspectos desarrollados, exime de un pronunciamiento respecto de los motivos de recurso que, de modo consecuente y vinculados con el mismo, argumentaban desacuerdo en relación con la pena impuesta o con el principio acusatorio; cuestión esta última a la que ya se ha dado respuesta al aludir a la naturaleza del delito de falsedad documental, que no siendo de propia mano, convierte en irrelevantes las alegaciones relativas a lo improbado de haber realizado el acusado, materialmente, las firmas dubitadas de puño y letra o una tercera persona, acreditado que ha sido su dominio sobre el hecho y el ánimo de obtener un beneficio.

CUARTO.- Cumple ahora responder al aspecto del motivo, diversificado en segundo lugar, dónde se afirma y argumenta que no cabe la condena por delito de estafa procesal en cualquier grado de ejecución por parte de quien intervino en el procedimiento como parte demandada. Se sostiene que, partiendo de la aportación de documentación falsificada en el seno de un procedimiento laboral en que intervino el recurrente en la posición de demandado, ello impide afirmar la concurrencia del elemento objetivo del tipo consistente en el desplazamiento patrimonial inherente a toda estafa.

La Sala muestra desacuerdo con la tesis desplegada y su conclusión absolutoria.

Es cierto que existe algún pronunciamiento judicial y doctrinal que apunta a que una sentencia absolutoria conseguida con maniobras torticeras, no podría poseer la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor. También algún pronunciamiento en la jurisprudencia menor que considera que el perjuicio y la resolución judicial dictada en error deberán consistir en la salida injusta o sin causa de un elemento con valor económico del patrimonio de la parte procesal afectada o de un tercero.

Sin embargo, considera esta Sala que no existen razones fácticas y/o jurídicas para excluir a ninguna parte procesal de la comisión del delito. Lo contrario partiría de una errónea interpretación del requisito del acto de disposición en la estafa procesal - también denominada "estafa triangular", en la que no coincide el sujeto pasivo con quien sufre el perjuicio patrimonial- como obligado acto de desplazamiento patrimonial.

En el presente caso, el acto de disposición sería la resolución judicial misma, que trae causa de un error en el juzgador motivado por un engaño. La consumación se produciría cuando se obtiene la resolución con una decisión de fondo respecto a la cuestión procesalmente planteada, sin ser preciso incluso que tal resolución se haya ejecutado, en cuanto la obtención de la resolución judicial ya reconoce derechos patrimonialmente lesivos.

No se concibe argumento jurídico que sostenga que resolución judicial puede ser injusta únicamente para el demandante en un procedimiento. El criterio de esta Sala, encuentra por lo demás, diverso apoyo doctrinal (ALLE MUÑIZ y QUINTERO OLIVARES en Comentarios al Código Penal, 2008; MANZANARES SAMANIEGO, en Código Penal, aAdaptado a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; DE LA PEÑA OLIETE, para quien la reforma de 2010 termina con la polémica al respecto, pues "el delito se consuma con la publicación de la resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte", lo cual "supone priorizar la naturaleza no exclusivamente patrimonial de este delito"; QUERALT JIMÉNEZ que apunta que "el acto de disposición de la estafa es la sentencia de juez que ordena al demandado y condenado un determinado comportamiento económicamente valorable" (Derecho Penal Español).

En cualquier caso, la corriente doctrinal y jurisprudencial contraria y a que alude el recurso, es anterior a la reforma de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por lo que debe ser actualizada de acuerdo con la redacción vigente del precepto en cuestión. Hoy por hoy, tanto demandante como demandado son autores potenciales del delito. Nada reza el precepto ni dicta la razón que pueda oponerse a ello.

En definitiva, ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

En el caso, y tratándose de una tentativa, con la presentación de documentos falsos, es decir con la realización de actos que son potencialmente causantes de ese resultado pretendido de obtener dicha resolución; ilícito propósito que no se ha logrado consumar porque el Juzgado de lo Social, ordenó suspender el procedimiento, tras presentación de la denuncia. En otro caso, se hubiera procedido tras la tramitación del procedimiento laboral, al dictado de una sentencia, en cuanto el acusado, ahora recurrente, no tenía intención de impedir la consumación del delito.

QUINTO.- En diferente motivo, el recurso, en propias palabras, "ataca" la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la sentencia. La cuestión es planteada ex novo en la alzada, por más que tal escollo procesal se explique aludiendo a haberse introducido por la defensa del coacusado en el trámite de modificación del escrito de conclusiones provisionales y haber ofrecido el tribunal una respuesta que manifiesta el acusado le afecta. Se interesa la aplicación de la atenuante como muy cualificada, y subsidiariamente como simple de dilaciones indebidas, del art. 21.6° CP.

No obstante, esta Sala no eludirá una respuesta. Alude el recurrente a periodos de paralización que, unidos al cómputo total de tramitación desde incoación hasta sentencia, justificarían la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. A saber: el lapso total de la causa de casi cinco años y medio desde el auto de incoación de 31/01/2018 hasta la Sentencia recurrida de 23/06/2023, con paralizaciones significativas por ejemplo, desde el primer enjuiciamiento el 01/03/2021 hasta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 01/09/2021, y desde entonces hasta el nuevo enjuiciamiento el día 17/05/2023.

Los retrasos denunciados, desde la incoación del procedimiento, entran dentro de los parámetros temporales usuales, razón por la cual no pueden integrar la apreciación de la atenuante citada de los artículos 21.6° y 66.1.2° del Código Penal.

Esta Sala de apelación no podrá efectuar pronunciamiento distinto, a salvo añadir que no tendrá acogida el motivo de recurso atendiendo, fundamentalmente, al interés que el recurrente no ha determinado en modo alguno; a saber el relativo a derivadas consecuencias gravosas de retraso no excesivo sin un inexorable daño que exija reparación.

La S.T.S. de 1 de julio de 2009 (con cita a la S.T.S. de 3 de febrero de 2009) afirma que debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada. El criterio es reiterado en SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras.

Estos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En todo caso, se ha señalado, que, cuando lo que se plantea es modular la medida de la pena, no puede eludirse una fundamentación material, que deslinde y extraiga de lo que es una dilación procesal, aquellos efectos que inciden sobre la necesidad-intensidad de la respuesta punitiva. Con respecto a la consideración como atenuante simple se exige exista vinculación o relación entre la duración y el tipo concreto de proceso y caso aplicable para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuación, no pudiendo entenderse que en este caso pueda establecerse con el efecto pretendido, insistimos, de forma novedosa en esta instancia revisora.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Un último motivo denuncia infracción del artículo 123 CP en lo que respecta al pronunciamiento sobre costas procesales; discrepando de la inclusión de las de la acusación particular y la condena al acusado recurrente, en su mitad; al no haberse acogido las tesis de aquella.

En relación con la condena en costas, el artículo 124 del C.P establece que siempre se incluirán los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Dicho precepto, desde luego, no deber ser interpretado en el sentido de que habrán de excluirse siempre en el resto de supuestos. Ahora bien, en el caso de que la intervención de la acusación particular sea, como ocurre en nuestro supuesto, contingente y no necesaria, al estar presente la acusación pública encarnada por el Ministerio Fiscal, el criterio de su inclusión o no, debe ser cuestión que queda al arbitrio de los tribunales. En este sentido, la decisión es discrecional del juzgador de instancia y sólo podría ser alterada por esta Sala en el caso de que resultara claramente ilógica, arbitraria o irracional.

Por ello, la regla general conforme a la cuál deben comprenderse los honorarios de la acusación particular y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la relevancia de lo conseguido, no ha de exceptuarse en casos como el presente en el que a pesar de no acogerse estrictamente la pretensión, en términos de calificación jurídica y penalidad impuesta, no se han sustentado peticiones sustancialmente heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Público ni las desplegadas por la acusación particular han sido superfluas, inviables o temerarias.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la estimación parcial del recurso, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.