Sentencia Penal 120/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 121/2024 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Analizaremos en primer lugar aquellos alegatos que están directamente relacionados con el motivo principal del recurso: la infracción del in dubio pro reo en relación con el derecho a la presunción de inocencia, en este caso por insuficiencia de la prueba de cargo y de la motivación que sustenta el juicio de hecho.

Desde el primer momento conviene dejar constancia clara de que si la fundamentación de la Sentencia colmase la exigencia argumentativa que demanda el derecho a la presunción de inocencia, ninguna lesión cabría apreciar del derecho a la tutela judicial efectiva -alegación quinta del recurso-, dado que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los deberes de motivación que demanda del órgano jurisdiccional el art. 24.1 CE son menores que los que requiere la enervación justificada de la presunción de inocencia.

Al decir del recurso, la declaración de la víctima adolecería de "suficiente fuerza de convicción" para enervar la presunción de inocencia en lo tocante a la violencia, en lo referente a su falta de consentimiento y en lo relativo a que el acusado conociese su edad. Además, la Sala a quo no habría ponderado toda una serie de circunstancias que abocan a la apreciación de la falta de dolo en el acusado -creyó actuar con el debido consentimiento- y a la existencia de un error invencible de tipo sobre la edad de la víctima. A veces desliza el recurso, con fundamento en alguna jurisprudencia superada, una referencia confusa -en términos dogmáticos- a un error de prohibición de todo punto indemostrado a la par que huérfano de toda argumentación...

Más en concreto, quien ahora apela considera que " lo único probado es que la denunciante mantuvo una relación sexual con el acusado al que no transmitió claramente sus deseos". El acusado no creía actuar contra la voluntad de la víctima, era totalmente ajeno al malestar que luego ésta dijo haber pasado.

Denuncia el apelante que la motivación de la Sentencia es " demasiado escueta" para sustentar penas de prisión por un monto de 12 años. En esta línea argumentativa repara en que el Tribunal a quo no ha ponderado una serie de hechos que debieron llevarle a concluir en la falta de dolo del acusado por la dificultad de saber la edad de la menor y porque su conducta le indujo a error acerca de su consentimiento, a saber:

" 1° Mi representado contaba en el momento de los hechos con tan solo 18 años.

2° A la víctima le faltaban escasos tres meses para cumplir 16 años (complicado para mi representado saber la edad exacta, evidente error de tipo en la edad de la víctima, cuestión que se desarrollará posteriormente).

3° Ya habían mantenido relaciones sexuales consentidas en al menos otra ocasión en la misma casa y habitación donde se produjeron los hechos.

4° La voluntariedad de la víctima en todas sus acciones, ir a casa del chico, entrar al baño con el chico, ir con él a su habitación tras los hechos acaecidos en el baño. El consentimiento se expresa con actos voluntarios.

5° Incluso según testimonio de la víctima, los primeros besos fueron consentidos.

6° La vivienda estaba llena de gente.

7° El aspecto físico de la víctima que es de complexión ancha y alta.

8° Después de los hechos objeto de enjuiciamiento, estuvieron en el salón y luego Luciano le acompaño al metro sin sospechar ni recriminarle ningún acto. Despidiéndose cariñosamente.

9° El viaje del acusado estaba programado con anterioridad y era de ida y vuelta.

10° El origen y falta de dominio del idioma por parte de mi representado y su corta edad ".

Entiende quien ahora apela que el testimonio de la denunciante no es creíble y enfatiza este aspecto, en primer lugar, por las contradicciones en que habría incurrido. Sobre este particular destaca las distintas versiones de la víctima sobre lo acaecido en el baño en los siguientes términos:

"(Respecto del) delito B referente a los hechos acontecidos en el baño de la casa... las versiones que se ofrecen por la victima (son) muy diferentes en aspectos relevantes. En su declaración policial y sede judicial explica que le pidió "que se la chupase" que le dijo que no y entonces él le dijo "pues entonces con la mano" a lo que ella accedió para que le dejase en paz. Sin embargo, en el acto del juicio oral cambio completamente la versión en el minuto 27 declara literalmente "me dijo vamos al baño a hacernos una foto y cuando entramos cerró la puerta y me dijo que le hiciera una paja que si no, no me iba a dejar salir del baño y al final se la hice para irme pues se la hice". En su declaración en sede judicial el día 10 de julio de 2022 en el minuto 3 dice "fuimos al baño a hacernos una foto y entramos al baño a hacernos una foto, me dijo que se la chupara y yo no quería y me dijo vale pues lo haces con la mano y tenía la mano puesta en la puerta del baño y no me dejaba salir le dije que por favor me dejara salir que no quería hacerlo y me estaba poniendo nerviosa y lo hice y terminamos y salimos del baño y me dijo que nos fuéramos al salón y fuimos al salón y vinieron amigos suyos ....y me dijo él que nos fuéramos a la habitación para estar más tranquilos y entramos en la habitación..." "yo no pensaba que iba a pasar eso y estaba nerviosa y fuimos a la habitación".

A lo que se añade que la declaración de la menor en aspectos esenciales no resulta mínimamente corroborada, y en otros igualmente relevantes los elementos periféricos de ratificación considerados por la Sala sentenciadora en realidad no son tales.

Así, arguye el recurrente que el cruce de guasaps habido entre la víctima y el acusado poco después de los hechos enjuiciados no corrobora la declaración de la menor, puesto que la primera parte de la respuesta de Luciano ( "pro porque dices porque no me has dcho en persona" ) " denota negación y sorpresa", y no la ausencia de rechazo de los hechos que la menor le imputa en su guasap, que es lo que ha interpretado la Sentencia.

En segundo término, un leve eritema en el muslo de Gloria. tampoco puede entenderse como corroborante de la violencia que se dice ejercida: el propio forense informa en el plenario diciendo que podría deberse " a cualquier cosa".

Por último, es arbitrario conceder plena credibilidad al testimonio de la menor diciendo que Luciano conocía su edad por sus solas manifestaciones, sin ningún elemento que ratifique el que hubieran conversado sobre el tema o, v.gr., sin que obre en autos el testimonio de otra menor de 16 años declarando haber salido con el acusado. Y, desde luego, no es elemento del que poder inferir cabalmente que Luciano fuera consciente de la edad de la adolescente el que, según dice ésta, supiera a qué curso iba, puesto que casi todos los alumnos de ese curso tenían ya 16 años en el momento de los hechos, no así la denunciante por haber nacido en NUM001 de 2006 y haber acaecido las supuestas agresiones sexuales el 8 de julio de 2022.

SEGUNDO .- El análisis de los alegatos en que consiste el principal motivo de apelación hace precisas, en primer lugar, algunas reflexiones acerca del ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia con particular referencia a la ponderación del testimonio de la víctima como prueba de cargo en delitos como el que nos ocupa, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo. A estas reflexiones habremos de añadir otras consideraciones específicas sobre el alcance del in dubio pro reo.

A. La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación ; raciocinio del Tribunal "a quo" que sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que " para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado" -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación , que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad . Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que " la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal " ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, " lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):

"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ".

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.

Nueva valoración de pruebas personales [ y la pericial, a estos efectos, lo es , según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46 ] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que " el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009 , de 3- 2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues " el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B. Por otro lado, cuando nos hallamos ante conductas realizadas en entornos de intimidad, a veces sin testigos directos fuera de los intervinientes, es necesario realizar un especial esfuerzo de valoración de las pruebas practicadas para desentrañar cuándo concurre una prueba suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia. La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la dificultad inherente a estos casos.

La STS 434/2017 , de 15 de junio , en relación a la declaración de la víctima, recuerda en su FJ 3 que:

Es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Sobre el valor incriminatorio del testimonio de la víctima, su aptitud para enervar la presunción de inocencia y las cautelas que se han de adoptar en su valoración, más recientemente cfr. FFJJ 2º a 6º de la STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 - roj STS 111/2019-, con cita de las SSTC 126/2010 y 258/2007.

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016 , de 15 de julio ( roj STS 3664/2016), por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima -como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe . No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia ; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo . Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica . Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes" ( STS 794/2014 ).

Y precisa el FJ 6 de esta Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva -sic- de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente . Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en idénticos y/o similares términos, FJ 11º de la STS 255/2017, de 6 de abril ( roj STS 1190/2017); FJ 4º de la STS 29/2017, de 25 de enero ( roj STS 183/2017); y FJ 2º, en ambos casos, de las SSTS 480/2022, de 18 de mayo ( roj STS 2035/2022) y 643/2022, de 24 de junio ( roj STS 2650/2022).

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre - roj STS 3328/2017-, que "en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetiva en la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio" -FJ 1º.5-; añade que " la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva, esto es, desde la verosimilitud de su relato, (hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa) -FJ 1º.6. Y concluye la STS 618/2017 -FJ 1º.7-, dejando constancia de que " el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia de su incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ( STS 355/2015, de 28 de mayo ):

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

En el mismo sentido, v.gr., FJ 1º STS 312/2018, de 28 de junio - roj STS 2413/2018-; FJ 6º de la precitada STS 717/2018, de 17 de enero de 2019 ; FJ 1º, apdos. 3 y 4, STS 199/2021, de 4 de marzo - roj STS 901/2021-; y FJ 3º STS 257/2021, de 18 de marzo ( roj STS 1110/2021).

Más recientemente, la STS 422/2022, de 28 de abril - roj STS 1745/2022, FJ 11º-, reflexiona con especial claridad sobre el riesgo de caer en "elementos pre-valorativos" que pudieran conducir a otorgar al testimonio de la víctima un estatuto privilegiado o reforzado, de modo que, aunque fuese indirectamente, se pusiera en riesgo la fortaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia. De ahí que la llamada a la motivación reforzada resulte imprescindible. Esta necesidad había sido puesta de relieve ya en nuestra STSJM de 1 de febrero de 2022 (RPL 15/2022), al referirnos a lo que se conoce como la situación "límite de riesgo" para el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo es la declaración de la víctima.

No podemos estar más de acuerdo con esta tesis, que alerta contra una suerte de automatismo valorativo completamente contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

C. También es de singular importancia - por el modo en que se conforma el recurso de apelación - recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983, 4/1986 y ATC 180/1991). Al fin y a la postre, tal pretensión ignora que la prueba en el proceso penal ha de ser objeto de una valoración o consideración global y desconoce que tal operación, que tendría mucho de taumatúrgica, no es posible ni psíquicamente... -el órgano judicial penal valora en conjunto la prueba practicada con independencia del valor que cada Magistrado otorgue a cada prueba-, ni estaría autorizada por nuestra Ley Orgánica [art. 44.1 b)], ni sería compatible con la naturaleza de la jurisdicción constitucional" (v.gr., SSTC 20/1987 y 181/1998; ATC 195/1991). La práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional.

Es muy clara, en este sentido, la STC 146/2014 , cuando dice (FJ 5):

"...Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)."

Doctrina recordada, en sus propios términos, entre muchas, por la STS 707/2016 , de 14 de septiembre ( roj STS 4083/2016, FJ 1º.C).

D. En las circunstancias del caso resulta inexcusable dejar constancia clara del sentido y alcance de la regla de valoración probatoria que expresa el principio in dubio pro reo.

Como recuerda la STS 410/2018, de 19 de septiembre -FJ 2º, roj STS 3158/2018-, " la dimensión normativa de este principio impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda, aunque esa duda no resulte obligada como resultado de la prueba practicada (vid. STS 382/2017, de 25 de mayo )".

Categoría, la del in dubio, perteneciente al ámbito de la valoración de la prueba, claramente diferenciado del que es propio del derecho a la presunción de inocencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia, de lo que da cuenta el ATS 1027/2018, de 26 de julio - roj ATS 9021/2018, cuando dice (FJ Único.B):

"En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

En palabras de la STC 125/2017, de 13 de noviembre (FJ 7º) "la regla in dubio pro reo , (está) destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador, el estado de duda o la falta de convicción sobre los elementos constitutivos del tipo penal", en cuyo caso resulta obligada la absolución del acusado.

Y todo ello en el bien entendido de que la duda que obliga a absolver ha de ser una duda razonable. Así lo recuerda el ATS de 10 de enero de 2019 ( ROJ ATS 2759/2019), con cita de la STS 660/2010, de 14 de julio: "el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio)".

Idea en la que insiste la STS de 23 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2680/2019): el in dubio "lo que integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables ; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado".

Valga esto sin perjuicio, como ya hemos apuntado, de que la duda " ha de tener una base suficientemente explicada, y no arbitraria, voluntarista o caprichosa. Como decía la STS 136/2022 , '(la duda razonable no es) cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias... la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación -sic- proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas'" (FJ 3º, STS 455/2022, de 10 de marzo, roj STS 1938/2022).

En suma: como declara el FJ 4º de la más reciente STS 551/2023, de 5 de julio -roj STS /2023-,

"la operatividad del principio in dubio pro reo, concorde una muy reiterada jurisprudencia, (STS416/2015, de 22 de junio; 210/2013, de 5 de marzo; 635/2012, de 17 de julio; 433/2012, de 1 de junio, etc.) solamente puede invocarse en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente , la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello. Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo"

Y en autos, no obra en la sentencia recurrida muestra o manifestación dubitativa alguna sobre la culpabilidad del recurrente; mientras que afirma la existencia de prueba suficiente, racionalmente valorada, para destruir la presunción de inocencia del acusado".

Cuestión totalmente distinta es, ya desde el prisma estricto del derecho a la presunción de inocencia, si el Tribunal efectúa una inferencia excesivamente laxa o poco concluyente y, debiendo dudar, no lo hace. Paradigma de lo que decimos son las siguientes afirmaciones del FJ 1º.1.2 de la STS 426/2023, de 1 de junio - roj STS 2499/2023:

"En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril , entre otras) o que el Tribunal de instancia, con los elementos probatorios con los que contó y desde un planteamiento racional y neutro, debió dudar sobre la realidad de la tesis acusatoria".

Los énfasis son nuestros.

E. En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

En esta línea de pensamiento, recuerdan las SSTC 13 , 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra-indicios , con las siguientes palabras (FJ 6):

"hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6; y 128/2011, de 18 de julio, FJ 5).

F. Y cumple asimismo recordar por su directa conexión con el motivo del recurso que ahora se analiza, las siguientes palabras de la STS 320/2017, de 4 de mayo - roj STS 1668/2017- (FJ 1º,1,2) sobre el error excluyente del dolo:

" La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

En el presente caso, el juicio histórico proclama el desconocimiento por el acusado de la edad de (la menor) y añade que "... ésta siempre tuvo un desarrollo físico desproporcionado y avanzado para su edad, siendo apreciable desde que, como su madre dijo, tenía nueve años, con pleno desarrollo de sus evidencias y formas femeninas, de manera que destacaba entre las niñas de su edad por parecer mayor de lo que era, presentando una madurez mental superior a su edad cronológica fuese la que fuese en el momento de los hechos".

Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP) .

La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre).

Sea como fuere ..., el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio del acusado y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquél en el plenario . Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, cuya prosperabilidad está asociada a un presupuesto sine qua non, esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo".

Por lo demás, tampoco cabe olvidar que la Sala Segunda ha proclamado con reiteración la exclusión del cualquier posible error de tipo acerca de la edad de la víctima en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales cuando concurra dolo eventual, " teniendo en cuenta hipotéticamente la existencia de una duda fácilmente vencible cuando era evidente que el bien jurídico protegido estaba en franco riesgo y a pesar de ello consumó el resultado" (FJ 3º,2 in fine STS 420/2017, de 9 de junio - roj STS 2374/2017). En palabras muy ilustrativas del ATS 797/2017, de 18 de mayo , en su FJ 4º.C) - roj ATS 5845/2017:

"La Sentencia del Tribunal Supremo 97/15 de 24 de febrero, que cita la sentencia recurrida, se retrotrae a jurisprudencia anterior como es la Sentencia del Tribunal Supremo 392/2013 de 16 de mayo, y recuerda que, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10).

Ahora bien es indudable que el dolo exigido puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia . Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

En cualquier caso la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad , por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado ".

O, como señala más recientemente el ATS de 11 de enero de 2024 - roj ATS 1558/2024, FJ Único.D:

Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo ). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre ).

Como certeramente pone de manifiesto el Tribunal Superior, avalando los argumentos desarrollados en profundidad en la sentencia de instancia, que en todo caso otorgó plena credibilidad a la menor, concurren datos capaces de sustentar que el recurrente tuvo al menos que representarse la minoría de edad de la denunciante. Cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo )".

En el mismo sentido, entre muchas, cfr. el FJ 1º.C ATS 304/2018, de 1 de febrero ( roj ATS 2611/2018) y el FJ Único. D) ATS 1164/2021, de 4 de noviembre ( roj ATS 15977/2021).

TERCERO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta la Sala ha de decidir si la motivación de la Sentencia apelada incurre en error valorativo del art. 790.2 LECrim, en arbitrariedad o si sustenta la condena en prueba de cargo carente de suficiente aptitud incriminatoria.

A. La valoración de la prueba propiamente dicha tiene lugar en el FJ 1º de la Sentencia apelada, donde la Sala de primer grado analiza la concurrencia de las condiciones en que la declaración de la víctima goza de aptitud y suficiencia para enervar la presunción de inocencia: credibilidad subjetiva, verosimilitud -coherencia interna y datos objetivos de corroboración- y persistencia en la incriminación -ausencia de contradicciones relevantes. Esta Sala procede a dar cuenta cumplida de los términos en que el Tribunal a quo ha examinado, uno a uno, esos parámetros de enjuiciamiento, que, sin constituirse en presupuestos objetivos de la idoneidad como prueba de cargo del testimonio de la víctima, delimitan el cauce por el que ha de discurrir su razonable o cabal valoración.

En el acto del juicio oral declaró como testigo la menor Gloria. Su testimonio tuvo el carácter de prueba directa y completa de los actos de significado sexual llevados a cabo sobre ella por el acusado, y que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Debe señalarse que la inmediación de este Tribunal en la práctica de la indicada prueba personal otorgó a tal prueba absoluta credibilidad ante la coherencia de las manifestaciones, sin contradicciones en la versión de los hechos, afirmándolos con contundencia y sin vacilaciones ni dudas, con espontaneidad y rapidez en las contestaciones a las preguntas que se le formularon por todas las partes. No justificándose en el acto del juicio oral que la versión de los hechos mantenida por la testigo en el juicio oral se contradijera en alguna circunstancia relevante con lo que hubiera declarado en la fase procesal de instrucción de la presente causa. Siendo una circunstancia que contribuye a otorgar credibilidad a testimonio de Gloria. la inexistencia de ninguna relación entre ella y el acusado de la que pudiera derivar un interés en la testigo de imputar al acusado hechos que no hubieran ocurrido. Siendo también un hecho corroborador del testimonio de Gloria. los whatsapps intercambiados entre el acusado y Gloria. momentos después de los hechos. Cuya realidad ha sido afirmada por Gloria. y reconocida por el acusado. En los que Gloria. reprocha al acusado el haber seguido a pesar de que ella le había dicho mil veces que no, que le había pedido que se quitara y que el acusado no lo había hecho, que el acusado la había cogido por la cabeza y había seguido, y que le había dicho que le hacía daño y que le había dado igual. También resulta corroborada la versión de los hechos mantenida por Gloria. por las lesiones que ésta presentaba tras los hechos. Consistentes dichas lesiones en eritema en la cara interna del muslo derecho. Y también resulta corroborada la versión de los hechos mantenida por Gloria. por el estado en el que llegó a su domicilio tras dichos hechos, pues el testimonio en juicio oral de Amalia, madre de Gloria., acreditó directamente que Gloria. llegó muy alterada y llorando, contándole lo que había sucedido contra su voluntad.

Merece consideración aparte la motivación sobre la acreditación del conocimiento de la edad de Gloria. por parte del acusado. A tales efectos resulta concluyente el testimonio en el juicio oral de Gloria., quien explicó que el acusado sabía su edad, que habían hablado de ello, que el acusado sabía el curso en el que estaba estudiando y que incluso el acusado había salido con anterioridad con una amiga suya que tenía su edad. Debiéndose añadir que la inmediación judicial en la práctica del testimonio de Gloria. permite a este Tribunal tener en cuenta que la apariencia de Gloria. se corresponde con su edad real, sin que tenga una apariencia de una persona de mayor edad. Por lo que este Tribunal considera que se ha probado de forma indubitada que el acusado era plenamente consciente de la edad de Gloria. cuando realizó sobre ella las conductas sexuales que se declaran probadas en esta sentencia.

Sin que la negación por parte del acusado de los hechos por los que se ha formulado acusación contra él se considere por este Tribunal que tenga suficiente entidad como para desvirtuar el valor probatorio de las pruebas antes expresadas o para que este Tribunal albergue dudas sobre el resultado de dichas pruebas, fundamentalmente el testimonio de Gloria., pues es evidente el importante interés que tiene el acusado en negar los hechos de la acusación, ya que de tales hechos derivan para él graves consecuencias jurídico penales, siendo por tanto muy elevado el riesgo de que el acusado falte a la verdad en su declaración, viéndose incrementado dicho riesgo por el derecho constitucional del acusado a no confesarse culpable, por lo que en ningún caso derivaría responsabilidad jurídica en caso de que el acusado faltara a la verdad ".

B.1. La transcripción de la valoración probatoria de la Sentencia apelada patentiza que no existe el menor atisbo de arbitrariedad en una justificación del juicio de hecho que, amén de motivada con suficiente completitud, se traduce en un discurso ajeno a toda suerte de error patente y de error facti sin que, como veremos, los argumentos del recurso gocen de virtualidad revocatoria, pues o constituyen meras discrepancias con la cabal ponderación del acervo probatorio efectuada por el Tribunal sentenciador o, en ocasiones, no pasan de ser una versión sesgada del contenido objetivo de la prueba practicada.

Parafraseando a la Sala Segunda, el Tribunal a quo ha analizado con detalle la credibilidad subjetiva de la menor, la coherencia y la persistencia de su declaración, así como la versión del acusado negando haber actuado sin su consentimiento, y ha justificado cumplidamente por qué no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos nucleares y su autoría, por lo que la condena es legítima constitucionalmente.

Así, nada permite cuestionar la capacidad de percepción de lo acaecido por la propia víctima. Tampoco se ha acreditado -como refiere la Sala a quo-, ni en rigor se alega, el menor indicio de ánimo espurio en su declaración.

En lo esencial o nuclear, como es la masturbación en el baño y la posterior penetración vaginal por la fuerza en el dormitorio -en este caso con la persistencia del acusado en su proceder pese a las negativas y súplicas de Gloria. para que parase-, el relato de la víctima resulta coherente, verosímil, y no ya solo porque la Sala a quo, en virtud de su inmediación, diga que cree lo que la menor dice -por el modo y pluralidad de detalles con que lo dice-, sino porque su declaración resulta a todas luces corroborada por varios elementos periféricos de carácter objetivo: en primer lugar, las lesiones padecidas y su análisis por la pericial forense; esas lesiones, sin duda leves, son del todo compatibles con su relato: cumple aquí recordar que el elemento objetivo de corroboración no tiene por qué recaer directamente sobre el hecho enjuiciado, sino sobre aspectos circundantes que abunden en la verosimilitud de lo acaecido... También se constituye en elemento periférico de corroboración el acreditado estado de alteración en que se encontraba la menor después de los hechos, cuando llegó a su casa "muy alterada y llorando", lo que fue directamente percibido por su madre, quien, en este punto, no es una mera testigo de referencia ... Y también ratifica el testimonio de la víctima el cruce de guasaps entre la adolescente y el acusado, muy poco posterior a los hechos, a que se refiere la Sentencia; a esto volveremos a referirnos al replicar a los argumentos del apelante.

La motivación del juicio de hecho es cabal: la Sala de primer grado justifica el relato fáctico que sostiene sin atisbo de arbitrariedad o de error.

2. A esto no se oponen en absoluto -y menos con virtualidad revocatoria- los argumentos del recurso reseñados en el FJ 1º de esta Sentencia.

(i) En primer lugar, no es tal la pretendida contradicción en las sucesivas declaraciones de Gloria. sobre la masturbación que hubo de practicar contra su voluntad en el baño de la vivienda del acusado. Que en sede policial y ante el Instructor haya hecho referencia a que el acusado inicialmente le pidió una felación y que, ante su negativa, la instó a que lo masturbase con la mano, que fue lo que efectivamente hizo para que aquél le permitiese salir del baño, no se opone -y menos en el lenguaje al uso de un menor de edad- a lo que nuclearmente narra en el plenario: que el acusado le pidió " hacerle una paja" porque, si no, no la dejaba salir del baño. El hecho nuclear que relata la víctima es el mismo en todas las ocasiones: que procedió a masturbar al acusado para así poder salir del cuarto de baño.

(ii) De mera discrepancia con la valoración de la prueba se ha de calificar la pretendida inexistencia de elementos objetivos de corroboración del relato de la víctima.

Así, arguye el recurrente que el cruce de guasaps habido entre Gloria. y el acusado poco después de los hechos enjuiciados no ratifica la declaración de la menor, puesto que la primera parte de la respuesta de Luciano ( "pro porque dices porque no me has dcho en persona" ) " denota negación y sorpresa", y no la ausencia de rechazo de los hechos que Gloria. le imputa en su guasap, que es lo que ha interpretado la Sentencia.

El texto íntegro del cruce de guasaps es el que sigue -f. 54-, según el recurso:

"Escúchame no quiero hablar contigo durante un tiempo vale, sabes que me pasaba que te he dicho que no 1000 mil veces y tu has seguido, te he pedido que te quitaras y no lo has hecho y me has cogido de la cabeza y has seguido y te he dicho que pararás que me hacías daño y te ha dado igual no hace falta ni que me respondas al mensaje porque no voy a contestarte, no me llames porque no voy a cogerlo, solo déjame en paz". Que esto es lo que ella escribe, a lo que él contesta: "pro porque dices porque no me hes dcho en persona."

Y continúa la respuesta de Luciano -en texto esta vez preterido por el recurso:

"Oista. Lo es cagado te lo juro por me mader. Buuua vale no me quaers hbler cuando ya me quars hbler avísame".

Como ya hemos visto, la Sentencia arguye que corroboran el testimonio de Gloria. los whatsapps intercambiados entre el acusado y Gloria. momentos después de los hechos. Cuya realidad ha sido afirmada por Gloria. y reconocida por el acusado. En los que Gloria. reprocha al acusado el haber seguido a pesar de que ella le había dicho mil veces que no, que le había pedido que se quitara y que el acusado no lo había hecho, que el acusado la había cogido por la cabeza y había seguido, y que le había dicho que le hacía daño y que le había dado igual.

No se acierta a ver en qué yerro valorativo ha podido incurrir la Sentencia a la hora de reputar el cruce de guasaps como corroborante del testimonio de Gloria.; por el contrario, sí es de observar una mera discrepancia del recurso con la racional y cabal ponderación de la prueba, de todo punto inane para revocar la Sentencia: el testimonio de la menor claro que se ve ratificado por el hecho de reprochar al acusado un actuar por la fuerza, pese a sus reiteradas negativas y a instar al agresor a que parase, y que, sin embargo, no se produzca por parte de Luciano un rechazo categórico e inequívoco de la imputación, sino la queja de que no se lo haya comentado en persona -la acompañó hasta el metro- y el, por así decir, " deje de dignidad" o condescendencia consistente en replicar a la víctima que ya le llamará cuando a ella mejor le parezca, haciéndole además el reproche de que " la ha cagado". El acusado, a todas luces, no niega el hecho en sí; se queja de que no se lo haya comentado en persona, y, acto seguido, muestra su total indiferencia acerca de si la menor quiere o no hablar con él...

Calla el recurso la referencia de la Sentencia, como elemento de corroboración, al testimonio directo de la madre sobre el llanto y el estado de alteración con que Gloria. llegó a casa.

Es evidente de toda evidencia que, conferida credibilidad al testimonio de la víctima de un modo racional y observando las debidas garantías de motivación del juicio de hecho, adolece de todo efecto anulatorio -es una mera divergencia valorativa- el aserto del recurso de que " el acusado no creía actuar contra la voluntad de la víctima". El acusado, en todo caso, debía cerciorarse de cuál era esa voluntad -dejando de momento de lado el hecho de que, por su edad, Gloria. no podía prestar consentimiento válido a los actos de contenido sexual enjuiciados; pero es que, sobre todo, resulta por completo probado sin yerro valorativo alguno ni error en la interpretación de la prueba que la menor manifestó claramente su voluntad en contra de la masturbación y que la penetración vaginal tuvo lugar, además, mediando violencia física.

(iii) Análisis propio merece la queja del recurso de que no puede entenderse probado que Luciano conociese la edad de Gloria. por las solas manifestaciones de ésta, sin ningún elemento que ratifique el que hubieran conversado sobre el tema o, v.gr., sin que obre en autos el testimonio de otra menor de 16 años declarando haber salido con el acusado. Para añadir que no es elemento del que poder inferir cabalmente que Luciano fuera consciente de la edad de la adolescente el que, según dice la menor, supiera a qué curso iba, puesto que casi todos los alumnos de ese curso tenían ya 16 años en el momento de los hechos, no así la denunciante por haber nacido en NUM001 de 2006 y haber acaecido las supuestas agresiones sexuales el 8 de julio de 2022.

La doctrina jurisprudencial supra citada -FJ 2º.F- desmiente categóricamente este planteamiento.

De entrada, es perfectamente admisible conferir credibilidad a la menor, como la Sala a quo ha hecho fundadamente, y entonces considerar también probado sobre la base de su declaración que sí había informado al acusado de su edad, que habían hablado de ello, que Luciano sabía qué estudios cursaba y que había salido con anterioridad con una amiga suya que tenía su edad. No se trata de que el dato determinante haya de ser en qué grado académico se hallase la menor; se trata de que la entera declaración de Gloria., rica en detalles, ha sido creída por el Tribunal sentenciador, concurriendo además un dato muy significativo, a saber : que la inmediación judicial en la práctica del testimonio de Gloria. ha permitido a la Sala de primer grado "tener en cuenta que la apariencia de Gloria. se corresponde con su edad real, sin que tenga una apariencia de una persona de mayor edad".

Parafraseando la precitada STS 320/2017, de 4 de mayo , el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos el interrogatorio de la menor y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquélla en el plenario.

En suma: el Tribunal de instancia ha alcanzado su convicción de que el acusado sabía que Gloria. tenía menos de 16 años en virtud de prueba directa -declaración de la menor-, periféricamente corroborada por la apariencia externa de la víctima; elementos ambos que han sido considerados por la Sala sentenciadora de un modo que no puede ser tildado de arbitrario o irrazonable. La Sentencia expresa la firme convicción del Tribunal sobre el dolo directo de Luciano -no meramente eventual o de indiferencia, dolo de por sí suficiente para integrar el tipo, pues tampoco cabe argüir el error del art. 14.1 CP sobre la base de una falta de certeza que en todo caso era obligado despejar -: el Tribunal a quo ha tomado en consideración la detallada declaración de Gloria. cuando explica por qué Luciano sabía su edad, habiendo concedido expresa relevancia la Sala Segunda a la percepción directa por el Tribunal sentenciador de la apariencia física de la víctima -como un elemento más para formar su convicción sobre si el acusado conocía su edad o sobre si, por el contrario, había de ser apreciado el correspondiente error de tipo (v.gr., entre muchos, el mencionado ATS 304/2018, de 1 de febrero ). Percepción directa a la que, como hemos visto, también hace referencia la motivación de la Sentencia apelada.

Las precedentes consideraciones revelan la inanidad revocatoria de los hechos que, al decir del recurso, no han sido ponderados por la Sala de instancia. Descartado el error de tipo ante la plena acreditación de que Luciano conocía la edad de la menor y probado también que los dos hechos enjuiciados fueron practicados contra su voluntad, en un caso, además, mediando violencia, es patente que adolece de toda virtualidad la corta diferencia de edad entre uno y otro, si antes del día de autos hubo o no entre ellos relaciones sexuales voluntarias, la circunstancia de que Gloria. hubiese ido libremente al domicilio del acusado y entrado en su habitación, e incluso la eventualidad de que los primeros besos hayan sido consentidos... La dificultad en el dominio del idioma por el acusado no consta que se traduzca en una correlativa falta de comprensión de lo que se le dice; antes al contrario, esa conclusión difícilmente es conciliable con su respuesta al guasap de Gloria.

En definitiva: el apelante se alza frente a la Sentencia con los argumentos reseñados supra FJ 1º, los cuales articulan de un modo patente una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, que, analizada a la luz de los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial: la Sala de instancia ha considerado el conjunto del acervo probatorio -no aislada y fragmentariamente -, de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, de acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Su discurso trasciende el carácter ilativo -expresamente reprobado por la Sala Segunda, v.gr., STS 167/2014, de 27 de febrero - roj STS 604/2014, FJ 2º-, para analizar de modo explícito y acomodado a razón el contenido de los distintos elementos de prueba en que sustenta la condena -declaración de la víctima, demás testifical y pericial obrante en la causa; repara en los elementos de descargo -versión exculpatoria-, y justifica más que cumplidamente por qué concede credibilidad a lo declarado por la menor. En estas circunstancias esta Sala no puede, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, sino concluir que ha habido prueba de cargo suficiente -con aptitud incriminatoria y válidamente practicada- y que la motivación de la Sentencia apelada excluye de raíz cualquier atisbo de arbitrariedad o sinrazón que pudiese atentar contra el derecho a la presunción de inocencia, sin que sea de apreciar el menor error en la valoración de la prueba, por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación es intangible para esta Sala por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE) .

Añádase a lo anterior que la Sala de primer grado no expresa duda alguna por lo que la condena difícilmente puede atentar contra el in dubio pro reo.

El motivo es desestimado y, con él, el alegato de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que la Sala considera colmado el más exigente canon motivador inherente a la enervación justificada de la presunción de inocencia.

CUARTO.- El recurso articula varias quejas de infracción de ley -alegaciones tercera y cuarta-: en síntesis, la aplicación indebida del art. 181, apartados 1, 2 y 3, del Código Penal en la redacción otorgada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre; se pretende la aplicación del art. 183 bis) CP -redacción LO 10/2022-, dada la escasa diferencia de edad entre el acusado y la menor, y, en su defecto, la debida aplicación del subtipo atenuado del inciso segundo del art. 181.2 CP -LO 10/2022.

1. Estos alegatos han de ser analizados desde una premisa básica e inexcusable, cual es la necesidad de respetar escrupulosamente el relato de hechos probados.

Como recuerda la STS 497/2023, de 22 de junio - roj STS 2772/2023-, " esta exigencia resulta enteramente comprensible, tanto desde el punto de vista lógico como desde el metodológico, si se tiene en cuenta que cuando lo impugnado resulta el juicio de subsunción que la sentencia recurrida efectúa, el mismo sólo puede testarse a partir de un relato histórico o fáctico ya previa e inconmoviblemente definido. Si dicho sustrato fáctico se modifica, no resulta ya razonable valorar si, tomando en cuenta el que se impone de manera alternativa, el juicio de subsunción efectuado sobre el relato sustituido resulta o no correcto" (FJ 3º.2).

2. Esa acomodación del alegato de infracción de ley al factum a todas luces no acontece en el presente caso, tal y como se sigue paladinamente de los argumentos que expresa el escrito de apelación.

Así, dice el recurso -alegación tercera-: " consideramos que no ha sido acreditado ni el uso de fuerza o intimidación por parte de mi representado ni el conocimiento de la edad de la denunciante"; califica de aplicación indebida del art. 181.1, 2 y 3 CP en la redacción de la LO 10/2022, y afirma la postulación subsidiaria a la absolución de la aplicación del art. 179 CP, que conlleva una pena mínima de 4 años de prisión, y el subtipo atenuado del art. 178.4 respecto de lo acaecido en el baño. Y, sobre la base de esa misma premisa fáctica, aduce quien ahora apela -alegato cuarto- la aplicabilidad al caso de los apartados 1 y 3 del art. 178 CP -en su tenor tras la LO 10/2022.

Estos alegatos no pueden ser estimados toda vez que contravienen abiertamente el factum: las agresiones se han cometido sobre persona menor de 16 de años, sabiendo el acusado -con dolo directo- la edad de la víctima.

Añádase a lo anterior la absoluta imposibilidad de aplicar el subtipo atenuado -no el del art. 178 CP, sino el previsto en el segundo inciso del art. 181.2 CP, siempre en la redacción de la LO 10/2022-, habida cuenta de que el precepto excluye su aplicación cuando medie violencia o intimidación -o alguna de las circunstancias del art. 181.4 CP. A lo que cabe añadir que la Sala Segunda es categórica en la interpretación de esta norma, en particular en lo que se refiere a qué sea o deje de ser un hecho "de menor entidad". Sirvan como botón de muestra estas ilustrativas palabras de la STS 967/2022, de 15 de diciembre - roj STS 4686/2022, FJ 2º.3:

" En estos casos, la nueva regulación contenida en el Código Penal tras la reforma operada por la LO 10/2022,contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias previstas en el artículo 181.4.

Esta previsión legal no existía con anterioridad a la reforma que se menciona, de manera que la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años estaba castigado como abuso sexual con la pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del CP ).

Por lo tanto, en principio, la nueva regulación debe considerarse más favorable, ya que introduce un distinto marco penológico de menor gravedad al permitir la reducción en un grado y por ello la imposición de una pena inferior a 2 años, mínimo legal previsto anteriormente. Conclusión que se alcanza tanto si se entiende que la nueva regulación incorpora una nueva posibilidad de individualización de la pena, como si se sostiene que introduce un subtipo atenuado, caracterizado por un elemento normativo consistente en la menor entidad del hecho, tal como esta Sala sostuvo generalmente en relación a las previsiones similares contenidas en el artículo 368.2 del CP ( STS nº 260/2022, de 17 de marzo y STS nº 664/2022, de 30 de junio , entre otras muchas).

En el caso, no media violencia o intimidación, ni se aprecia ninguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 181.4, no concurriendo por ello las causas de exclusión de la aplicación del nuevo subtipo atenuado.

A pesar de la reiteración de los hechos, cada uno de ellos ya sancionado con una pena independiente, han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que todos ellos se ejecutaron en un mismo, y escaso, lapso de tiempo; que se llevaron a cabo en un mismo lugar; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que allí se encontraban; que esas circunstancias permitieron, no solo la interrupción inmediata de la conducta del recurrente, sino también su detención y la prestación de ayuda eficaz a las víctimas; y la escasa edad del recurrente (19 años) en el momento de los hechos, sin que se detecte ninguna circunstancia, objetiva o personal, que desaconseje la atenuación, ( STS nº 784/2022, de 22de setiembre )".

Cfr., asimismo, las SSTS 25/2024, de 11 de enero ( roj STS 105/2024, FJ ÚNICO, §§ 4-11); 668/2023, de 21 de septiembre ( roj STS 3803/2023, §§ 3-9); y 439/2023, Pleno, de 8 de junio ( roj STS 2825/2023, FJ 1º), que ratifican el anterior criterio y confirman la tipología de levedad patente y la necesaria exégesis restrictiva de lo que sea " menor entidad del hecho", en pro de evitar la "cosificación sexual del menor".

Conforme a esta jurisprudencia es evidente de toda evidencia que ni la penetración vaginal -donde además medió violencia- ni una masturbación pueden ser calificados como hechos de " menor entidad": no estamos -es el caso paradigmático- ante tocamientos meramente fugaces -externos y leves-, practicados en presencia de otras personas que inmediatamente asisten a la víctima y propician la interrupción de las conductas del delincuente. En el mismo sentido, entre otras, las Sentencias de esta Sala 20/2023, de 17 de enero ( roj STSJ M 364/2023); 43/2023, de 3 de febrero ( roj STSJ M 1431/2023); y 119/2023, de 22 de marzo ( roj STSJ M 3615/2023).

Los motivos de infracción de ley son desestimados.

QUINTO.- 1. En último lugar denuncia el recurso la aplicación indebida de los arts. 109 y ss. CP en relación con la indemnización de 20.000 euros en concepto de daño moral. El contenido del motivo reconoce, sí, que " el mero hecho - enjuiciado- produce el daño moral", pero considera que el quantum indemnizatorio es muy elevado y que debe reducirse en un 50 %. Destaca el recurso la edad del acusado -19 años-, su escasez de medios -máxime hallándose en prisión-, y que ninguna prueba obra en la causa que dé razón suficiente para la imposición de una responsabilidad civil tan alta... Menciona un estudio de la Universidad Autónoma de Barcelona analizando más de 200 sentencias sobre violencia sexual en el año 2019, enfatizando que en la mitad de los casos fue de menos de 6.000 euros.

2. Tal y como hemos dicho, entre muchas, en nuestra Sentencia 131/2023, de 28 de marzo - roj STSJ M 3593/2023 , FJ 4º-, esta Sala repara en el daño moral que inequívocamente se deriva, sin necesidad de pericia alguna, de la naturaleza misma de los hechos, de su carácter intrínseca y gravemente humillante o vejatorio, amén de lesivo de la indemnidad sexual de la menor. Si no cabe condicionar la afectación del bien jurídico protegido a la constatación de que el hecho enjuiciado haya provocado concretas secuelas psíquicas, tampoco es preciso acreditar tal extremo para que proceda la reparación por daño moral en aplicación de la doctrina in re ipsa loquitur - STS, 2ª, de 10 de junio de 2014 ( roj STS 2498/2014 ) -FJ 5. En este mismo sentido, v.gr., el FJ 2º de la STS, 2ª, de 17 de febrero de 2015 ( roj STS 440/2015) y la STS 111/2021, de 10 de febrero (FJ 8) - roj STS 442/2021.

En palabras, totalmente aplicables al presente caso, de la STS 45/2023, de 1 de febrero - roj STS 220/2023:

" Esta Sala, en relación a los daños morales, en sentencias 151/2022, de 22 de febrero , 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre , con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre). Este es el caso; de modo que dada la moderada cuantía indemnizatoria establecida, el motivo debe fracasar ".

En cuanto a la determinación de la indemnización, cumple traer a colación sucintamente la doctrina al respecto de la Sala Segunda, reseñada, v.gr., por la STS 580/2017, de 19 de julio - roj STS 3088/2017-, cuyo FJ 4º.2 literalmente dice:

"Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala (STS 107/2017, de 21-2 ) que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16-5 , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4-4 ). En esa misma sentencia 107/2007 se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda de lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo y sin embargo lo aplique defectuosamente".

En el mismo sentido, por todas, las más recientes SSTS 976/2021, de 13 de diciembre -FJ 9º.1, roj STS 4605/2021-; 968/2021, de 10 de diciembre -FJ 2º, 2 y 3, roj STS 4585/2021; y 953/2021, de 2 de diciembre -FJ 3º, roj STS 4538/2021.

3. Pues bien, ninguno de esos supuestos acontece en el presente caso. La indemnización otorgada se corresponde con la solicitada por el Fiscal; su monto no es en modo alguno desproporcionado vista la gravedad de los hechos que recoge el factum y el inequívoco perjuicio moral que de ellos se sigue: la cantidad de 20.000 euros es ajustada a razón y, desde luego, en absoluto resulta excesiva en relación con indemnizaciones por daño moral adoptadas por los tribunales en casos similares.

El daño moral en casos como el presente acaece per se, ya lo hemos dicho, más allá de la eventual presencia de secuelas psíquicas, que, por añadidura, tampoco pueden ser descartadas por mor de lo manifestado por la madre de la menor, Dª. Amalia, sobre el comportamiento de su hija posterior a los hechos...

En todo caso, insistimos, la Sala comparte la motivación que expresa el Tribunal de primer grado cuando estima proporcionada la indemnización atendiendo a la edad de la víctima y a la gravedad de los hechos enjuiciados, " en los que debe destacarse la pluralidad de los mismos".

Por lo demás, la genérica invocación de un estudio académico de hace cinco años nada demuestra sobre la desproporción de la indemnización otorgada: ésta debe determinarse, por su propia naturaleza, apegada a las circunstancias concurrentes en cada caso. En este sentido, ni se alegan términos de comparación válidos que patenticen la desproporción invocada, ni este Tribunal la aprecia de acuerdo con nuestra, por desgracia, reiterada experiencia de enjuiciamiento en casos análogos: es de observar una tendencia cada vez más generalizada de los juzgadores de instancia -que esta Sala comparte- a incrementar la indemnización por daños morales en esta suerte de delitos. Reparar el daño moral -en la limitada medida en que ello es posible- por dos actos de agresión sexual con veinte mil euros -uno de ellos particularmente grave- en absoluto es desproporcionado, aun cuando el condenado sea persona con escasez de medios económicos.

El motivo y, con él, el recurso son desestimados.

SEXTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,