Sentencia Penal 311/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 377/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. Cirilo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de estafa, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción del artículo 248 del CP.

Expone el recurrente que no existió engaño en la actuación del acusado, puesto que se realizaron tres pagos por parte de la supuesta perjudicada, trascurriendo 10 días entre ellos, lo que entiende refleja que el engaño que en todo momento ha sido negado por su representado, si bien podría fundamentar la primera trasmisión patrimonial en la fecha que el contrato marcaba el inicio de las obras (24 de enero de 2018), no los pagos producidos en semanas sucesivas (6 de febrero y 15 de febrero de 2018).

Refiere que la versión de las partes ha sido contradictoria, sin que de los documentos aportados pueda deducirse que existiera un dolo antecedente causante de los desplazamientos patrimoniales que se realizaron. Apunta que existe un reconocimiento de deuda por parte del acusado, que entiende es incompatible con el ánimo de engañar y la obtención de un beneficio ilícito y que el acusado no ha abonado las cantidades a que se comprometió por causas independientes a su voluntad, dada la situación de paro en que se encuentra.

B) Error en la valoración de la prueba, incidiendo en que de la prueba practicada no resulta acreditado el engaño en virtud de la cual la querellante habría realizado el desplazamiento patrimonial.

Indica que la sentencia impugnada afirma que no se habían iniciado las obras, no dando valor alguno a la declaración de su representado, quien en el acto del juicio oral manifestó que aun cuando efectivamente no concluyó las obras estuvo trabajando en la vivienda de la querellante durante un tiempo, reconociendo la propia querellante que se habían iniciado las obras, y se había hecho algún trabajo, aun cuando explicó que ese trabajo se había hecho por cuenta de la anterior empresa, que también la había engañado.

Señala que los términos del contrato, con el calendario de pagos sucesivos que recoge así como las fechas en las que se hicieron efectivos, contradice la afirmación incriminatoria de que no se comenzaran las obras, no entendiendo creíble las manifestaciones de la querellante de que aunque no se habían iniciado realizó los pagos en la forma indicada porque quiso ayudar al querellado, considerando que dijo venía de un engaño previo por la empresa que anteriormente había contratado, y el que el ánimo de ayudar resulta igualmente incompatible con el contenido del contrato, redactado por ella misma en el que se encarga una reforma integral de toda la vivienda por el módico precio de 6.500 €. Cantidad muy inferior a los precios del mercado, tratándose de un contrato muy ventajoso para la querellante, siendo mucho más creíble la versión del querellado de que se realizaron según lo pactado estando la obra comenzada y que no la terminó porque hubo problemas y además le dio un presupuesto muy bajo y con ese dinero no podía terminar la obra.

Apunta que la Sra. Margarita reconoció que se personó en la casa de Cirilo en Brunete, acompañada de otra persona, firmando don Cirilo, un reconocimiento de deuda por la cantidad que había recibido. Recibo que firma porque se personan en su vivienda habitual, porque no estaba conforme con las obras ejecutados, porque iba acompañada y porque le resultaba mucho más económico devolver lo percibido que terminar la obra. Añadiendo la querellante que en ese momento don Cirilo se puso a llorar y le dijo que estaba sufriendo una depresión. Hechos que si fueran ciertos justificaría una imposibilidad de cumplimiento sobrevida.

Argumenta además, que la sentencia impugnada cuando señala como elemento corroborador de que el acusado no había iniciado las obras el que no aportó ningún documento que corroborara el inicio de las mismas , como justificante de compra de materiales necesarios para las obras, no tiene en cuenta que el suministro de materiales corría a cargo de la propiedad, y por tanto las facturas de existir estarían a nombre de doña Margarita y en su posesión, y esta reconoció que la llevaron a comprar materiales a diversas partes de Madrid , siendo ella la que podía haber aportado fotos de cómo se hallaba la vivienda antes de la celebración del contrato y después, así como la compra de materiales que por contrato debía aportar para realizar las obras, y las fechas en las que fueron adquiridos esos materiales.

Concluye en que no bastando en los negocios civiles criminalizados con que quede acreditado un incumplimiento contractual para lo cual pueden ejercitarse acciones civiles, sino que es necesario que resulte probado de forma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, los requisitos del delito de estafa, en modo alguno alude ha quedado acreditado que el contrato se celebrara como consecuencia de un engaño bastante y suficiente, siendo la causa del desplazamiento patrimonial.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar la errónea valoración de la prueba esgrimida , ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 - que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, apunta a la acreditación de la realidad del contrato celebrado con fecha 24 de enero de 2018 entre la querellante y el acusado para la realización por este ultimo de las obras de reforma que se delimitaban en la vivienda de la primera (documento reconocido en el plenario por querellante y acusado). Así como de los pagos realizados por Margarita al acusado como adelanto del precio pactado por las obras de reforma, en virtud del reconocimiento en el juicio oral del acusado y el testimonio de Margarita, en relación con las copias de los recibos de dichos pagos por el acusado (folio 7) y el documento de reconocimiento de deuda emitido por el propio acusado (folio 11).

En dicho marco, otorga fiabilidad a las declaraciones testificales en el plenario de Margarita y Silvio, que entiende constituyen pruebas directas, claras y contundentes de que las obras de reforma a las que se había comprometido el acusado no solo no se realizaron, sino que ni siquiera fueron iniciadas. Declaraciones a las que otorga plena credibilidad "al relatar los hechos .... con coherencia y sin contradicciones, con contundencia, sin vacilaciones ni dudas, contestando con espontaneidad y rapidez, incluso con evidente vehemencia en Margarita. Debiéndose tener también en cuenta en la valoración del testimonio de Margarita la inexistencia de otras relaciones con el acusado, distintas a las derivadas de los hechos ahora juzgados, que pudieran hacer sospechar en la existencia de un ánimo espurio de atribuir al acusado hechos que no se ajustaran a la realidad de lo sucedido".

En este sentido señala que si bien el acusado vino a mantener en el juicio oral haber iniciado las obras, manifestando que cuando recibió los tres pagos estaba realizando las obras comprometidas, tal hecho considera resulta contradictorio con que no haya aportado al procedimiento ningún documento que corroborara que inició las obras, como pudieran haber sido justificantes de compras de materiales necesarios para las obras que dijo que había estado realizando.

Con dicho resultado probatorio infiere la existencia de engaño con la ausencia de ánimo en el acusado con no cumplir con la realización de las obra, argumentando que "habiéndose acreditado por prueba directa que el acusado celebró el contrato comprometiéndose a la realización de las obras de reforma en la vivienda, llegando a cobrar tres cantidades en fechas distintas como adelanto del precio pactado por la realización de las obras, sin que ni siquiera iniciara las mismas, ni tampoco haya justificado que hubiera adquirido materiales para la realización de las obras, no justificando tampoco la concurrencia de alguna causa de fuerza mayor que le hubiera impedido realizar las obras, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a concluir racionalmente que el acusado suscribió el contrato de reforma y percibió las cantidades anticipadas con la conciencia y voluntad de no realizar las obras comprometidas".

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado y de los testigos referidos, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatoria, razonablemente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido el recurrente no cuestiona, habiendo quedado ampliamente acreditado, el que efectivamente con fecha 24 de enero de 2018, el acusado formalizó un contrato con doña Margarita en virtud del cual el primero se comprometía a la reforma de la vivienda de la segunda, con la realización de los trabajos que se recogían, pactando un precio de 6.500 euros, estableciendo que la forma de pago seria 1.500 euros al comienzo de la obra, 1500 euros las dos siguientes semanas (cada una de ellas) y 2000 euros la última semana.

Tampoco el que como consta en las actuaciones, con los recibos reconocidos por el acusado, el que el querellante abonó al acusado 1500 euros el día 24 de enero de 2018, 1500 euros el día 6 de febrero de 2018 y 1500 euros el día 15 de febrero de 2018. Ni la falta de ejecución de las obras en los términos pactados.

En lo que viene a discrepar es que se haya acreditado que el acusado empleo engaño bastante, no teniendo ya desde el principio, al tiempo de la contratación, intención de realizar las obras, aludiendo al supuesto comienzo de las mismas y a la imposibilidad sobrevenida de concluirlas, apuntando que los tres pagos efectuados conforme al calendario pactado reflejan que se iban haciendo trabajos

Argumentaciones que no pueden prosperar

De esta forma, la versión incriminatoria de doña Margarita, afirmando con rotundidad como el acusado, tras la contratación efectuada no realizó trabajo alguno en la reforma de la vivienda encomendada, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato rotundo, reflejando la indignación que le producían los hechos, en los que distinguió con claridad los trabajos que realizo la empresa con la que contrató inicialmente, de la contratación posterior con el acusado quien insistió "no hizo absolutamente nada", sin que aludiera causa alguna sobrevenida que impidiera la ejecución de lo acordado. Explicando también con coherencia los motivos por los que efectuó los tres pagos referidos en cumplimiento del acuerdo, aun cuando no se hubieran iniciado las obras, dada la confianza que tenía en el acusado, quien le indicaba los necesitaba para llevarlas a cabo y para ayudarle.

Versión incriminatoria en la que no se aprecia móvil espurio alguno si consideramos que querellante y acusado, que no se conocían con anterioridad a los hechos, no han tenido más relación que la derivada de estos, sin que con independencia del presente procedimiento mantengan pretensión o contencioso alguno.

Y se encuentra avalada por la declaración testifical de don Silvio, a quien también como hemos visto, el Tribunal a quo desde su inmediación otorga plena credibilidad , quien refirió como efectivamente la querellante encargó al acusado la realización de las obras de reforma de la vivienda que había comenzado la empresa inicialmente contratada, sin que el acusado hiciera nada, no dando siquiera comienzo a su ejecución, expresando como cuando acuden a la vivienda comprueban "que no había hecho nada". Describiendo también de forma ilustrativa la situación, cuando él y la querellante acuden al domicilio del acusado y este firma el reconocimiento de deuda por las cantidades satisfechas, indicándoles el acusado que el dinero que le había entregado la querellante para las obras lo había empleado "para pagar deudas y no tenía dinero".

También por el propio contenido del documento de reconocimiento unilateral de deuda firmado con fecha 24 de marzo de 2018 (documento 6) en el que el acusado reconoce deber a la querellante, el importe total de las cantidades que esta le abonó para la realización de las obras, sin hacer exclusión alguna de supuestos cumplimientos parciales.

Y por el hecho objetivo de que como señala la sentencia impugnada el acusado no ha aportado elemento indiciario alguno que sostenga siquiera el inicio de la obra, no contándose con elemento probatorio sobre la supuesta adquisición de materiales necesarios para acometer la reforma, no habiéndose aportado facturas ni documentación sobre gestiones para compra de materiales, ni sobre los supuestos pagos a trabajadores que el acusado indicó en el plenario le estuvieron ayudando en la reforma "tiene gente ha trabajado ahí", ni de cualquier otro extremo al respecto. Tampoco de la imposibilidad sobrevenida de iniciar siquiera la obra, no alegado por el acusado en el plenario, quien como hemos visto afirmó que estuvo trabajando en la misma.

Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos declarados probados.

QUINTO. - Entrando a valorar la infracción legal aludida, el recurrente utiliza una vía inadecuada puesto que el cauce elegido conllevaría el más escrupuloso respecto a los hechos declarados probados,

Al respecto recuerda la STS 13/1/2021 (3/2021) como la infracción legal ( artículo 849. 1 de la LECR) implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base al precepto referido pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.

Con dicha precisión, partiendo como hemos visto de la corrección de la valoración de la prueba efectuada, en cuanto al delito de estafa aplicado nos dice la STS 28/9/2018 como la jurisprudencia ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

En esta línea, la STS 3/3/2021 (183/2021) se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017 donde apuntaban que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado....

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

A su vez la STS 271/2010, de 30 de enero- explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002)....Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante"...".

Asimismo, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito...".

SEXTO. - En el supuesto analizado la sentencia impugnada recoge los siguientes hechos probados " Margarita formalizó con el acusado Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de enero de 2018, un contrato para la realización de obras de reforma en su vivienda, sita en la PLAZA000, NUM000, de la localidad de Getafe, en la provincia de Madrid. En cumplimiento de tal contrato, Margarita realizó tres pagos de 1.500 euros cada uno, en los días 24 de enero, 6 de febrero y 15 de febrero de 2018, como adelanto para la realización de las obras de reforma pactadas, sin que dichas obras hayan sido realizadas, ni siquiera iniciado, por cuanto que el acusado no tenía intención de realizar las obras cuando celebró el contrato y percibió las indicadas cantidades".

Por su parte en el fundamento jurídico segundo el Tribunal a quo califica dichos hechos como constitutivos de un delito de estafa, argumentando que "suponen que el acusado simuló celebrar de buena fe el contrato de obras de reforma, creando en Margarita la confianza de que el acusado iba a realizar dichas obras, teniendo el acusado desde el mismo momento de la contratación la intención de no cumplir con tal contraprestación contractual, haciendo abono Margarita al acusado de la cantidad de 4.500 euros con pago de los servicios contratados por el engaño en que le hizo caer el acusado".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al desprenderse efectivamente de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada la concurrencia de los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa aplicado, puesto que el acusado a través de la contrato de reforma celebrado, simuló estar dispuesto a acometer unas obras de reforma que como ha quedado acreditado nunca tuvo intención de llevar a cabo, produciendo error en la querellante quien confiada en la realización de las mismas, efectuó los desplazamientos patrimoniales referidos, ascendentes a 4.500 euros, generando un perjuicio patrimonial en esta última y un beneficio ilícito en el acusado.

Engaño que no se desvirtúa por el hecho que refiere el recurrente de que los pagos de la presunta víctima tuvieran lugar en fechas distintas, siendo los dos segundos posteriores a la fecha en que debían haberse iniciado las obras, puesto que como indico la querellante los efectuó, aunque no se habían iniciado las obras, en la confianza de que se iban a llevar a cabo y ante los requerimientos del acusado. Ni por el reconocimiento de deuda por parte del acusado (firmado una vez que la perjudicada ha detectado el supuesto engaño sufrido al haber pagado por unas obras que ni siquiera se han iniciado), que no desvirtúa la evidente intención del acusado al ser contratado para la reforma de la vivienda de no realizar esta, tratándose de una manera de alargar la situación, como lo refleja el que no devolvió cantidad alguna, ni intentó hacerlo.

Al respecto la STS 338/2019 de fecha 24/7/2019 remitiéndose a la sentencia de dicha Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre tras recordar que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles"; incide en que en el ilícito penal de la estafa, "el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)"

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación.