Sentencia Penal 445/2022 ...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Penal 445/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 461/2022 de 13 de diciembre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO

Nº de sentencia: 445/2022

Núm. Cendoj: 28079310012022100379

Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:15265

Núm. Roj: STSJ M 15265:2022


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0401460

Procedimiento Asunto penal 461/2022 (Recurso de Apelación 379/2022)

Materia: Estafa

Apelante: D. Gregorio

PROCURADOR D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES

D. Higinio

PROCURADOR Dña. IRENE MARTIN NOYA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 445/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección 2ª de la Audiencia Provincial en el procedimiento abreviado 810/2021 con fecha 14 de julio de 2022 dictó sentencia 459/2022 que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- En mayo de 2019, los empresarios uzbekos: Leoncio y Lorenzo, el primero, vicedirector de la sociedad "Floral Mebel LLC", y el segundo, su representante, buscaban financiación para un proyecto de construcción de un complejo urbanístico "Shayhontohur City" en Tashkent (República de Uzbeskistán).

Tal búsqueda anunciada en el portal "Mycapital.com", por sí o a través de terceros cuya identidad no se ha llegado a saber, fue conocida por los acusados: Higinio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Nigeria y en situación irregular en territorio español, quienes, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener ilícito lucro, solos o acompañados de terceros, participaron en un plan que consistiría en hacerse pasar por una financiera que ofrecería a los uzbekos un préstamo de 120.000.000 de euros.

2°. - Para aparentar que se trataba de una oferta seria, a partir del 8 de mayo de 2019 entre Leoncio y quien se hizo pasar por el abogado D. Justo y su firma " DIRECCION002", comenzó un cruce de correos electrónicos, siendo el email del empresario Leoncio: DIRECCION000 y la cuenta que se le hizo creer como la vinculada al despacho de abogados fue la creada con el dominio: DIRECCION001.

Dicha cuenta de correo utilizada en la trama tiene un domino muy parecido al de la cuenta de correos del auténtico despacho: " DIRECCION001".

En ese primer correo de 8 de mayo de 2019, se informaba a Leoncio que habían conocido su solicitud de financiación y se ponía en su conocimiento que, ese despacho, "tenía mucho interés en organizar el capital que necesitaba", a la vez que le pedían que les remitiera un correo electrónico con su "resumen ejecutivo", indicándoles, además, si el inversionista tenía que ser privado o un banco.

Al correo contestó el empresario uzbeko y a partir de todo ese mes y el siguiente: junio de 2019, se planificó una simulada operación crediticia, creyéndose asimismo los empresarios uzbekos que el despacho actuaba como intermediario de la sociedad inglesa "Legion Finance Trade Limited" (LFTL), con delegación en España.

3°. - Se remitió a Leoncio un borrador del contrato de préstamo cuyas condiciones fueron aceptadas por ambas víctimas en correo enviado el 30 de mayo de 2019.

Como colofón a la supuesta negociación, se acordó y así se confirmó mediante correos de fecha 25 y 29 de junio de 2019, que el 1 de julio (de 2019) a las 10:00 11. firmarían un contrato de financiación entre D. Lorenzo, quien representaría a la sociedad "Floral Mebel LLC", y un signatario autorizado de "Legion Finalice Trade Limited" (LFTL): Mr. Anton que sería representado por quien se haría pasar por el abogado D. Justo.

4°. - Así, la trama urdida acabaría haciéndole creer a Leoncio que, para financiar su proyecto, su sociedad recibiría esos 120.000.000 euros en dos fases, debiendo ingresarse por la constructora uzbeka y para concertar una póliza de seguro, el 0,5 % del importe prestado en dos tramos.

De ese modo se ingresarían 300.000 euros que garantizarían la primera fase del crédito por importe de 60.000.000 de euros y otros 300.000 para el segundo tramo de ese mismo préstamo.

La cuenta designada para el ingreso de esas garantías fue la número NUM000 del BBVA cuyo titular era la sociedad "Edifika 2011 SL", cuenta abierta en la oficina de Majadahonda.

También creyeron las víctimas que, para gestionar el préstamo, se necesitaban 10.500 euros en metálico, cantidad que cubriría gastos administrativos y de notaría, debiendo ser entregada en efectivo por los empresarios uzbekos a la prestamista o a su representante o representantes de forma inmediata, cuando acudieran a la reunión para firmar el contrato, remarcándose tal dato de forma insistente mediante correos electrónicos remitidos a las víctimas el 24, 26 y 27 de junio de 2019.

5°. - A tal fin se convino una reunión en Madrid el 1 de julio, a la que acudirían D. Lorenzo, D. Leoncio y Mr. Anton, representado por quien se haría pasar por el abogado D. Justo.

Llegado el día, a las 10:00 h., D. Leoncio y D. Lorenzo se presentaron en el punto concertado sito en la c/ DIRECCION003 n° NUM001 de Madrid, pero viendo que los acusados se retrasaban y comenzando a recelar los uzbekos, en compañía de una intérprete de ruso, llamaron al teléfono fijo del despacho jurídico, no correspondiéndose el móvil que figuraba en la simulada firma de abogados con su verdadero número de teléfono móvil y no siendo real tampoco el número de la calle pues el despacho realmente está ubicado en AVENIDA000 NUM002 y en los correos se indicaba que su número era el NUM003.

El titular de ese despacho era D. Justo, quien ya había denunciado en una ocasión anterior que se había utilizado su identidad siendo suplantada con fines ilícitos.

De ese modo, los empresarios uzbekos y la intérprete se presentaron en el despacho del verdadero abogado D. Justo sito en la AVENIDA000 NUM002 de Madrid, a quien le contaron el motivo de su viaje y de la inminente reunión y estando los empresarios uzbekos en su bufete, vio el letrado cómo les llamaban para acudir a la cita, finalmente concertada en hora posterior y en el mismo lugar.

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6°. - Al percatarse el letrado de la trama, llamó inmediatamente a la policía y denunció los hechos, organizándose un dispositivo policial y presentándose los funcionarios n° NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 en el punto donde habían quedado, observando los funcionarios cómo contactaban ambos acusados con los Sres. Leoncio y Lorenzo, instante en que procedieron a su detención.

7°. - El acusado Gregorio portaba en su cartera una tarjeta que era la que simulaba ser identificativa del despacho " DIRECCION002", en la que figuraba el número de cuenta del BBVA: NUM000 donde se ingresarían los 300.000 euros en garantía de ese primer tramo del préstamo.

8°. - En el momento de la detención, el acusado Higinio portaba un DNI n° NUM009 a nombre de Adrian y con la fotografía del acusado, documento que fue manipulado por sí o por medio de otro.

9°. - A lo largo de las negociaciones se cruzaron diversos correos electrónicos, procediendo los que se remitían a Leoncio de dispositivos con IP NUM010 perteneciente a Vodafone-Ono localizada en Fuenlabrada donde ambos acusados tenían sus domicilios".

SEGUNDO. - La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"1º.- CONDENAMOS a los acusados: Higinio y Gregorio, como autores penalmente responsables de un delito intentado de estafa agravada, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de: ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses a razón de seis euros cuota día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

2°. - CONDENAMOS al acusado: Higinio como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: diez meses de prisión y multa de siete meses a razón de seis euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3°. - Condenamos al acusado Higinio al pago de 2/3 de las costas causadas y al acusado Gregorio al 1/3 restante".

TERCERO. - Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Higinio así como la de don Gregorio, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal

CUARTO. - Admitidos los recursos interpuestos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. - Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 26/10/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 28/11/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 13/12/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación de don Higinio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) - En cuanto al delito de estafa intentado, vulneración de los derechos de defensa, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia reconocidos en el art 24. 2 de la CE o subsidiariamente el principio in dubio pro- reo.

Expone el recurrente que los denunciantes, no ratificaron su denuncia, no contándose con su declaración en la fase de instrucción en donde no se practicó como prueba preconstituida si se preveía que no iban a comparecer al acto del juicio oral, como finalmente ocurrió al ser ciudadanos extranjeros, vulnerándose el principio de contradicción, impidiendo al acusado a través de su defensa interrogar a los testigos directos de los hechos.

Incide en que no ha existido actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, a través de la cual sea posible considerar razonablemente acreditado el hecho punible y la participación del acusado en el mismo, apuntando que su representado tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral mantuvo la misma versión , negando toda participación en los hechos de los que se le acusaba , basándose la sentencia impugnada en las declaraciones de testigos de referencia, que no presenciaron hecho alguno, excepto la detención de los condenados, remitiéndose para reforzar los testimonios de referencia a una serie de indicios, que entiende no acreditan ni la ejecución ni la participación en el delito de su defendido.

Al respecto refiere que el correo electrónico que recoge ( DIRECCION001) desde el que supuestamente se planificó una simulada operación crediticia, ninguna vinculación tiene con su patrocinado, no existiendo prueba alguna que concluya que fue Higinio el emisor de los correos que se recogen en los hechos declarados probados , de que tuviese intención de recibir cantidad alguna, de que fuese a actuar en nombre de la financiera "Legion Finance Trade Limited" haciéndose pasar por el abogado Justo como representante de la misma, ya que no portaba documento alguno que suplantase la identidad del referido abogado.

A su vez en cuanto al número de cuenta: NUM000 del BBVA cuyo titular era la sociedad "Edifika 2011 Sl alude, que el que se interviniera al otro acusado Sr Gregorio una tarjeta con el nombre de dicha sociedad no constituye un elemento incriminatorio contra su defendido, quien desconoce la existencia de dicha sociedad, de dicha cuenta bancaria ni de las tarjetas que portaba el otro acusado. Refiere que el agente policial con numero de carnet profesional NUM011 que investigó a la referida sociedad manifestó en el plenario que la cuenta señalada era operada por los órganos de la sociedad, desconociendo su representado a los mismos. Tampoco el que la IP desde donde se remitieron los mensajes radicase en Fuenlabrada, localidad en que reside el acusado.

Apunta que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que se realizaron comprobaciones de los números telefónicos que fueron utilizados por los delincuentes en las comunicaciones con los ciudadanos uzbekos, siendo estos los números NUM012 y NUM013, cuya titularidad era de ciudadanos extranjeros, no habiéndose acreditado la existencia de llamadas desde el teléfono del acusado en relación con los hechos.

Indica finalmente que el lugar y las circunstancias de la detención de su representado no acredita que aquel conociera el plan delictivo y quisiera participar en él para enriquecerse de forma ilícita. No probando tampoco el hecho de portar un supuesto DNI falso el delito de estafa, considerando que el nombre que aparecía no estaba relacionado con la trama. Tampoco el que el Sr. Gregorio portase una tarjeta con el nombre del letrado Justo.

B) En cuanto al delito de falsedad en documento oficial, vulneración del principio de presunción de inocencia art 24 de la CE o subsidiariamente vulneración del art 120.3 de dicho texto legal, por falta de motivación de la pena impuesta.

Señala el recurrente que el hecho de que su patrocinado portase un DNI a nombre de otra persona, se debe a que 3 semanas antes del día de su detención acudió a una despedida de soltero, y uno de los asistentes hizo fotos con su teléfono móvil, recibiendo a los pocos días tanto él como otros asistentes un DNI. Indica que dicho DNI no fue el entregado por su representado cuando fue requerido por funcionarios policiales para que mostrase su documentación, si no que mostró su DNI original, desconociendo D. Higinio que portaba el DNI de broma ya que se le olvidó sacarlo de la cartera el día que se lo entregaron. Incide en que su creación obedece a un recuerdo de una despedida de soltero, en la que diferentes amigos que acudieron a la misma también recibieron uno similar. Tratándose de una burda falsificación, no introducido en el tráfico jurídico por su patrocinado, amén de que el nombre de la persona que figura en el mismo y el número del DNI son ficticios, y no se corresponden con persona física alguna y que el chip de su parte posterior es de plástico.

Subsidiariamente, dicha defensa entiende que se habría vulnerado el art. 120.3 de la CE por falta de motivación de la pena impuesta. Extremo que entiende debe llevar a la imposición de la pena en su mínima extensión, esto es, seis meses de prisión, máxime teniendo en cuenta que se trata de un documento no introducido en el tráfico jurídico.

Así mismo la representación de Gregorio, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia viniendo a alegar:

A). Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa que ampara el art 24 de la CE, apuntando a la ausencia de ratificación de la denuncia en el acto del juicio oral así como en fase de instrucción por los denunciantes, quienes argumenta no prestaron declaración en sede judicial ante el Instructor, y tampoco asistieron al acto del juicio oral ,privando a dicha defensa de la posibilidad de interrogar al testigo directo de los hechos, vulnerando el principio de contradicción que inspira nuestro ordenamiento jurídico.

B). - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 de la C.E ), esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción. Incide en que perjudicado no compareció en el acto del juicio oral, ni declaró en fase de instrucción, tratándose el letrado don Justo y los agentes de policía que declararon en el acto del plenario de testigos de referencia.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión ,entrando a valorar el primer lugar la errónea valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia esgrimidos , efectuando los recurrentes una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

A su vez en relación a la prueba indiciaria la STS 4/11/2019 (531/2019) recuerda cómo tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre algunas recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Finalmente recordar como la STC 154/2000 nos decía que "el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en todo proceso judicial deba respetarse, a través de la contradicción, el derecho de defensa de las partes contendientes. Tal derecho fundamental alcanza su máxima intensidad en el ámbito penal por la trascendencia de los intereses en juego. El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible, vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen".

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación , contradicción y defensa en el acto del plenario, concluyendo que aun cuando pudieron intervenir otras personas ("no están todos los que son pero si son todos los que están" refiere) ha quedado acreditado con los correos cruzados que obran en la causa, así como con la declaración del verdadero abogado D. Justo a nombre de cuyo despacho se iba a realizar la operación que resultó fraudulenta y los testimonios de los funcionarios actuantes, la participación de los acusados en la trama que se estima probada, apuntando al dato objetivo de que las víctimas acudieron al punto concertado con los acusados para firmar el contrato y proceder a la inmediata entrega de 10.500 euros. Señala como los correos obrantes en las actuaciones reflejan a qué se debía dicho encuentro y para qué iban los empresarios súbditos de la República de Uzbekistán, incidiendo en que ante la evidencia de que los acusados fueron sorprendidos "con las manos en la masa" aquellos arguyen una tesis que califica como "absurda y la de Higinio, además, especialmente pueril".

En este sentido se remite a los correos aportados a las actuaciones, entre los que destaca el primer correo de 8 de mayo de 2019 (f. 224 de las actuaciones y traducido al f. 755) remitido a los empresarios uzbekos, en el que los autores se presentan de forma falaz como una firma de abogados que representaría a la prestamista, con los necesarios datos del despacho para hacer creer que provenían de un bufete auténtico, si bien con errores como el número de la calle y utilizando como cuenta de correo creada a tal efecto un dominio muy parecido al del despacho real dado que simplemente suprimen la "a" de abogados: @ DIRECCION001, frente al dominio que sí pertenece al despacho: "ableyabogados.es".

También a la declaración testifical nuclear del propio letrado don Justo, cuya identidad fue utilizada por los autores, quien señala recibe a las víctimas en su despacho, siendo testigo directo como interlocutor del relato de las mismas, quien se percata de la existencia del fraude, (máxime cuando ya había sido suplantada su identidad en otra ocasión anterior) y quien avisa a la policía. Provocando un dispositivo policial que finaliza con la detención de los acusados cuando se encuentran con las víctimas en el lugar previamente concertado con estas, para firmar el contrato, y entregar a los acusados "esos 10.500 euros iniciales cuyo destino inventaron los acusados, solos o también con la ideación común de otros, pero cuya entrega y recepción obedecía a un fin ineludiblemente fraudulento y que, a la postre, iban a recibir ambos en mano".

Por su parte recoge la declaración del acusado Higinio indicando como este negó los hechos, manifestando que no conoce ni tuvo conversaciones con nadie de Uzbekistán y que Gregorio le comentó que le acompañara a una reunión, pero no sabía de qué iba a tratar esa reunión.

Incide en que en contra de dichas manifestaciones aparece como el referido acusado fue detenido junto al coacusado Gregorio en el día y hora y lugar en el que conforme a la documental y declaración testifical se había concertado la cita con las presuntas víctimas de Uzbekistán .Y en las contradicciones en las que incurrió respecto a su primera declaración judicial en donde relató "como la reunión era con unos rusos, al ser su mujer ucraniana, pensó que quizás les entendería", añadiendo "que Gregorio hablaba con los rusos en inglés".

En relación a la falsedad documental que se atribuye a Higinio, no otorga credibilidad alguna a las manifestaciones de este ultimo de que la creación del DNI en el que aparece su fotografía y el nombre de otra persona obedeciera a una "broma que le hicieron en una despedida de soltero" sin que recordara que lo llevaba en la cartera, apuntando al informe pericial de documentoscopia (f. 509 y ss.) en el que se concluye que, ese DNI NUM009 a nombre de Adrian y con la foto del acusado, es "íntegramente falso", sin que entienda ello obedezca a una falsedad burda, "como se infiere de la propia pericial, hecho que también corroboramos cuando obra en la actuaciones el documento manipulado y habiéndolo visto y palpado podemos alcanzar esa convicción avalada por la policía científica".

Documento falsificado que se intervino al acusado en el momento de su detención que entiende afianza los indicios en su contra "porque la única explicación lógica es que quería ocultar su verdadera identidad para que no se descubriera su participación en unos hechos evidentes, por más que los niegue. Higinio no era un convidado de piedra, Higinio conocía el plan y quiso participar en él para enriquecerse de forma ilícita".

A su vez señala como el otro acusado Gregorio se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, recogiendo no obstante que aquel en su primera declaración judicial manifestó que, "unos ingleses, a los que conoce hace mucho tiempo, le dijeron que se reuniera con unos rusos para que le entregaran unos papeles y pidió a Higinio que le acompañara porque como está casado con una ucraniana podía entender ruso".

Incide en que a dicho acusado al tiempo de la detención se le intervino la tarjeta identificativa del despacho jurídico " DIRECCION002" tratándose de una tarjeta en la que se copia el nombre de la firma y del abogado y la dirección, si bien el número de la calle en el que está ubicado es incorrecto dado que señala el NUM003 cuando realmente el despacho está ubicado en el n° NUM002 de la AVENIDA000 de Madrid , no siendo tampoco el teléfono móvil que recoge el real del despacho, como así manifestó el referido abogado. También en que en la repetida tarjeta aparece la anotación del número de c/c NUM000 del BBVA, (designada conforme a la documental para el ingreso de las garantías dinerarias que los autores pedían a sus víctimas) sin que este haya ofrecido una explicación sobre a qué se debe que tuviera anotada ese número de cuenta corriente en la tarjeta que se le interviene.

Por otra parte, describe la declaración del letrado Don Justo, quien a través de cuyo despacho " DIRECCION002" aparecía se iba a realizar la operación fraudulenta, cuyo testimonio califica como trascendental, indicando como este relató que: "les llamó la intérprete..., y mantuvieron una entrevista en su despacho. Las víctimas le contaron que buscaban inversores para ejecutar una obra en Uzbekistán y al contarle la operación él les dijo que era una estafa clarísima, no siendo la primera vez que han utilizado el nombre de su despacho y el suyo propio, habiendo ya denunciado hechos similares... en esas otras diligencias estaba implicado también el acusado Gregorio a quien reconoció como quien iba a ir a la reunión como inversor....que estando con las víctimas, presenció cómo llamaba al teléfono de la intérprete quien se hizo pasar por él mismo (por el abogado Justo), y, después de declarar en comisaría, él llamó a ese número de teléfono desde el que le hablaron en perfecto castellano...en cuanto a los datos de la tarjeta, hace hincapié ...en que el número de la calle es incorrecto y también lo es el teléfono y el email". Añade como, "obra al folio 1101 de las actuaciones el reconocimiento fotográfico realizado respecto de Gregorio a quien identifica como quien ya acudió a su despacho en una ocasión anterior haciéndose pasar por un tal Heraclio".

Así mismo se remite a las declaraciones de los agentes policiales ( NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008), quienes entienden corroboraron las manifestaciones del referido letrado, indicando como relataron "que este les llamó identificándose y poniendo en su conocimiento que había un intento de estafa, que en su despacho había dos personas víctimas de una estafa, localizaron a los acusados y los detuvieron". Añadiendo el funcionario n° NUM005, en cuanto al dispositivo que se organizó que, "los acusados habían quedado con las víctimas y allí las víctimas los reconocieron. Gregorio era conocido porque ya había cometido hechos con el mismo modus operandi... El español llevaba un DNI falso y también se intervino una tarjeta de un despacho de abogados."

También a la declaración del agente de policía con carnet profesional número NUM011 que se encargó del estudio de los correos electrónicos cruzados entre víctimas y estafadores, (atestado ampliatorio obrante al folio 698 y sig.), quien señala manifestó que, "uno de los detenidos ( Gregorio) ya era conocido por el abogado Justo... El objetivo era el cobro de 600.000 euros (por las garantías que se les hizo creer y su pago en dos fases) y en mano, 10.500 euros... Se cruzan correos con la identidad falsa de un despacho de abogados, sin que hubiese problemas con el registro del correo porque no existe ese dominio: "@ DIRECCION001.es" sin la "a" de abogados, pero sí otro parecido..."

Destaca como efectivamente, obran en autos los correos cruzados simulando que se remiten desde el despacho con la marca o firma " DIRECCION002", entre los que se incluye el email número 83 que data de fecha 10 de junio de 2019 a las 16:12 horas, en el que se remite a Leoncio la información de la cuenta donde se tendrían que depositar los primeros 300.000 euros y es esa misma: NUM000 del BBVA (IBAN ES32) a nombre de "Edifika 2011 SL" cuenta abierta en la oficina de Majadahonda y varios emails en los que se refleja la insistencia a las víctimas relativo a lo primero que tenían que hacer en cuanto se reunieran, sería pagar 10.500 euros en mano( folios 647, 648 y 654)También el correo de 30 de mayo en el que las presuntas víctimas le contestan a sus interlocutores: "En cuanto a abrir una cuenta separada en un banco español, de ninguna manera queríamos cuestionar la pureza de la transacción. Solo tomamos en cuenta el hecho de que, si retiramos 300 mil euros de Uzbekistán y no recibimos un préstamo, seremos acusados de blanqueamiento de dinero y seremos juzgados por las leyes de Uzbekistán... Pero dadas sus palabras en su última carta, tenemos una confianza del 100% en usted y en la compañía LFTL y creemos que la transacción es limpia y no delictiva. También le pedimos que tenga en cuenta que haremos tal acuerdo por primera vez y que no tenemos experiencia... Esta transacción es muy importante para nosotros... Nuestro jefe todavía es joven, pero tiene 4 hijos. Tengo 50 años y 3 hijos, ya son adultos, pero quiero que mis hijos vivan mejor en Uzbekistán y que reciban una educación en Europa y América... Estamos muy contentos y damos gracias a Dios por reunirnos con usted y con LFTL... También le pido que trasmita a D. Anton y a todos los involucrados en esta transacción nuestro gran respeto y gratitud. Aceptamos completamente el contrato y esperamos firmarlo a nuestra llegada a Madrid en su oficina...".

Asimismo, señala como obran en las actuaciones la petición de visados para las víctimas por la falsa firma " DIRECCION002". Los billetes electrónicos de avión adquiridos por aquellas , con fecha llegada el 29 de junio de 2019, los visados y pasaportes de las víctimas; el proyecto de construcción residencial (folio 233) y el contrato que se firmaría el 1 de julio, donde se negocian las condiciones del préstamo ( f. 172 y ss., traducido al f. 618 y ss. , 636 y ss., 643 y 646,) en el que figura, de una parte, D. Lorenzo, en representación de la sociedad "Floral Mebel LLC", y, de otra, un tal Mr. Anton como jefe ejecutivo de "Legion Finance Trade Limited" (LFTL) que sería representado por quien se haría pasar por el abogado D. Justo (folio 569). Formando tambien parte del acervo indiciario la acreditación relativa a que la IP desde donde se remitían los repetidos correos radica en Fuenlabrada, localidad donde residían ambos acusados (folios 717, 725, 1107 y 1118) tal y como señala manifestó el mismo funcionario del CNP y así consta en las diligencias ampliatorias ( folio 1069 ).

Concluye en la contundencia y suficiencia del resultado probatorio incriminatorio frente al que incide los acusados no han facilitado una explicación alternativa y lógica, entendiendo probado "el engaño y estratagema urdida en el que, de consenso, participaron ambos acusados con intención de apropiarse de parte o de todas esas entregas en concepto de garantías del millonario y ficticio préstamo e inmediatamente, de los 10.500 euros que se recibirían en mano, operación que resultó abortada por la actuación policial derivada de la alerta que activa el letrado del despacho cuya identidad se usurpa para revestir de aparente seriedad el trato y acuerdo alcanzado entre prestamistas y los prestatarios y víctimas del delitoŽŽ.

CUARTO.- Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, con la participación directa en los mismos de los acusados. Sin que se haya vulnerado derecho alguno de estos últimos por el hecho de que no se haya contado con las declaraciones de los denunciantes, naturales y residentes en la Republica de Uzbekistán, ni en la fase de instrucción en donde no se celebró como prueba preconstituida antes del regreso de aquellos a su País , ni en el plenario. Teniendo en cuenta que los denunciantes nunca trataron personalmente durante las negociaciones con la persona que haciéndose pasar por el letrado Justo del despacho de abogados " DIRECCION002" que actuaba supuestamente como intermediario de la sociedad inglesa Legion Finance Trade Limited LFTL con delegación en España, les ofreció el préstamo fraudulento, constando en las actuaciones, todas las comunicaciones habidas entre ellos con los correos electrónicos mantenidos, que reflejan con claridad la simulada operación crediticia. Documentación no impugnada ni cuestionada por los recurrentes quienes ante la incomparecencia de aquellos en el plenario no solicitaron la suspensión del juicio, aquietándose a continuarlo sin sus testimonios. Apareciendo también que en el momento en el que el día 1 de julio de 2019 las presuntas víctimas acuden a la cita concertada para firmar el contrato de financiación y hacer entrega de la cantidad de 10.500 euros, para supuestos gastos de gestión del préstamo, contactando con los acusados a tal fin, se encontraban presentes los agentes policiales reseñados que formaban parte del dispositivo policial montado tras alertar el letrado don Justo que se había suplantado su nombre y el de su despacho, tratándose de una operación inexistente. Pruebas todas ellas practicadas en el plenario con todas las garantías de contradicción y defensa.

Y llegados a este punto entendemos se ha contado con una prueba suficiente con entidad para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

De esta forma, los recurrentes no cuestionan el que efectivamente se pretendió engañar a los denunciantes, empresarios Uzbekos, vicedirector y representante respectivamente de la sociedad Floral Mebel LLC , quienes en mayo de 2019 estaban buscando financiación para un proyecto de construcción de un complejo urbanístico "Shayhontohur City" en Tashkent (República de Uzbeskistán) habiendo anunciado tal búsqueda en el portal "Mycapital.com", ofreciéndoles un préstamo ficticio por importe de 120 .000.000 euros para cuya obtención tendrían que efectuar los desplazamientos patrimoniales que se recogen.

En este sentido no cuestionan el que para aparentar que se trataba de una oferta seria, a partir del 8 de mayo de 2019 entre Leoncio y quien se hizo pasar por el abogado D. Justo y su firma " DIRECCION002", comenzó un cruce de correos electrónicos, siendo el email del empresario Leoncio: DIRECCION000 y la cuenta que se le hizo creer como la vinculada al despacho de abogados la creada con el dominio: DIRECCION001. Cuenta que tiene un dominio muy parecido al de la cuenta de correos del auténtico despacho: " DIRECCION001". Ni el que es un primer correo de 8 de mayo de 2019, se informara a Leoncio que habían conocido su solicitud de financiación y se ponía en su conocimiento que, ese despacho, "tenía mucho interés en organizar el capital que necesitaba", a la vez que le pedían que les remitiera un correo electrónico con su "resumen ejecutivo", indicándoles, además, si el inversionista tenía que ser privado o un banco. Contestando a dicho correo el empresario uzbeko, planificándose a partir de todo ese mes y el siguiente junio de 2019, una simulada operación crediticia, creyéndose asimismo los empresarios uzbekos que el despacho actuaba como intermediario de la sociedad inglesa "Legion Finance Trade Limited" (LFTL), con delegación en España. Remitiéndose a Leoncio un borrador del contrato de préstamo cuyas condiciones fueron aceptadas por ambas víctimas en correo enviado el 30 de mayo de 2019.

Tampoco el que, como colofón a la supuesta negociación, se acordó y así se confirmó mediante correos de fecha 25 y 29 de junio de 2019, que el 1 de julio (de 2019) a las 10:00 horas, firmarían un contrato de financiación entre D. Lorenzo, quien representaría a la sociedad "Floral Mebel LLC", y un signatario autorizado de "Legion Finalice Trade Limited" (LFTL): Mr. Anton que sería representado por quien se haría pasar por el abogado D. Justo. Haciéndole creer la trama urdida a Leoncio que, para financiar su proyecto, su sociedad recibiría esos 120.000.000 euros en dos fases, debiendo ingresarse por la constructora uzbeka y para concertar una póliza de seguro, el 0,5 % del importe prestado en dos tramos.300.000 euros que garantizarían la primera fase del crédito por importe de 60.000.000 de euros y otros 300.000 para el segundo tramo de ese mismo préstamo, siendo la cuenta designada para el ingreso de esas garantías la número NUM000 del BBVA cuyo titular era la sociedad "Edifika 2011 SL", cuenta abierta en la oficina de Majadahonda. También que, para gestionar el préstamo, se necesitaban 10.500 euros en metálico, cantidad que cubriría gastos administrativos y de notaría, debiendo ser entregada en efectivo por los empresarios uzbekos a la prestamista o a su representante o representantes de forma inmediata, cuando acudieran a la reunión para firmar el contrato, remarcándose tal dato de forma insistente mediante correos electrónicos remitidos a las víctimas el 24, 26 y 27 de junio de 2019.

Ni finalmente el que tal fin se convino una reunión en Madrid el 1 de julio, a la que acudirían D. Lorenzo, D. Leoncio y Mr. Anton, representado por quien se haría pasar por el abogado D. Justo.

Extremos sobradamente acreditados en las actuaciones, mediante la rotunda documental aportada, con la constancia de dichas comunicaciones así como declaraciones del Letrado don Justo, a quien el día 1 de julio los empresarios Uzbekos ante el retraso de las personas con las que habían quedado, tras concertar una cita con él llamando al teléfono fijo que aparecía del despacho jurídico se personaron en el mismo y le contaron el motivo de su viaje y la operación , exponiéndoles este que se había utilizado fraudulentamente su nombre y el de su despacho en una operación inexistente , alertándoles de la existencia de una estafa , llamando a la policía. Y del agente policial con numero de carnet profesional NUM011 quien realizó el estudio de los correos electrónicos cruzados "el objetivo era el cobro de 600.000 euros (por las garantías que se les hizo creer y su pago en dos fases) y en mano, 10.500 euros... Se cruzan correos con la identidad falsa de un despacho de abogados, sin que hubiese problemas con el registro del correo porque no existe ese dominio: "@ DIRECCION001" sin la "a" de abogados, pero sí otro parecido..."

Con dichos hechos plenamente acreditados lo que vienen a alegar los recurrentes es la falta de prueba de su participación en los mismos. Extremo que no puede prosperar, habiendo permitido la lectura de la sentencia impugnada , con el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio apreciar a esta Sala , que si bien es cierto que como indica la sentencia impugnada, se desconoce si había otras personas implicadas en los hechos e incluso como refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación , si los acusados fueron los artífices del delito de estafa en grado de tentativa por el que han sido condenados. También lo es que la prueba sobre su intervención directa y principal en los hechos , resulta demoledora, encontrándonos conforme a la declaración del letrado don Justo, cuya identidad y la de su despacho fue utilizada fraudulentamente en la operación así como la de los agentes policiales que se personaron en el despacho de la firma "Abley Abogados" a quienes víctimas y letrado suplantado relataron los hechos, con un supuesto de detención "in fraganti", cuando los acusados acuden a la cita concertada con las victimas a fin de firmar el ficticio contrato de financiación y que aquellas les hicieran entrega de una primera cantidad de 10.500 euros en metálico para gastos de notaría y administración, suponiendo la firma del contrato el paso imprescindible para habilitar las trasferencias acordadas en el mismo como garantías del otorgamiento del préstamo.

Indicio contundente al que se une efectivamente el que el acusado Gregorio al tiempo de su detención, portaba en su cartera una tarjeta que simulaba ser identificativa del despacho "Abley Abogados", en la que figuraba el nombre y los datos de la sociedad EDIFICA 2011 SL que aparece como titular de la cuenta donde se ingresarían los 300.000 euros en garantía de ese primer tramo del préstamo. Tarjeta simulada como señalo el Letrado Justo , quien reflejo las coincidencias y divergencias con la auténtica del despacho, indicando como se había hecho un mal uso de su nombre comercial asociándolo a una cuenta de correos muy similar al original . Constando además la existencia de otras diligencias penales abiertas contra el acusado Gregorio por hechos similares, utilizando la identidad del referido letrado, por las que se siguen diligencias previas 580 / 2019 en el juzgado número 45 de Madrid

Por otra parte, si bien es cierto que la cuenta reseñada se encuentra a nombre de la Entidad Edifika SL, no vinculada formalmente con los acusados, también lo es el que se trata de una cuenta opaca abierta días antes de que se facilitara a las presuntas víctimas para que efectuaran las trasferencias.

A su vez consta la documentación falsificada intervenida al otro acusado, con la que acudió a la reunión, resultando razonable el considerarlo como un indicio incriminador más, al reflejar un supuesto intento de ocultar su verdadera identidad ante una operación ilegal. También que la IP desde la que se realizaron los contactos por correo electrónico con las víctimas se ubica en Fuenlabrada, domicilio de los acusados como consta en las actuaciones.

Indicios todos ellos suficientes para enervando la presunción de inocencia de los acusados sustentar los hechos declarados probados, habiendo permitido al Tribunal a quo llegar a un juicio de certeza al respecto, frente a los que el acusado Higinio, quien en el legítimo derecho solo contestó a las preguntas de su letrado ,no ofreció una versión coherente sobre el motivo por el que acudió a la cita con las presuntas víctimas en el día y lugar acordado conforme a la documentación adjuntada para la firma del contrato y la entrega del dinero referido , acogiéndose el acusado Gregorio a su derecho a guardar silencio .

Al respecto señalaba la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por otra parte, tampoco se ha vulnerado el principio in dubio pro-reo que invocan los recurrentes ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

QUINTO. - Igual suerte desestimatoria ha de correr, la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia alegada por el acusado don Higinio en relación con el delito de falsedad en documento oficial, respecto al que como recoge la sentencia impugnada frente a las contundentes pruebas practicadas, con el informe pericial del grupo de documentoscopia de la policía científica, ratificado en el plenario por el agente de la policía nacional con numero de carnet profesional NUM014, que concluye en cómo el documento que se intervino al referido acusado a nombre de Adrian "es íntegramente falso", reflejando como figura a nombre de otra persona, pero aparece la fotografía de aquel, el acusado efectúa unas manifestaciones exculpatorias sobre una supuesta broma en una despedida de solteros, carentes de lógica ni de respaldo probatorio alguno, aludiendo además a que la falsificación seria burda. Extremo que choca con el informe pericial referido que requirió un estudio pormenorizado de los distintos elementos del documento con las técnicas e instrumental que describe para detectar sus irregularidades y llegar a la conclusión referida Manifestando el perito en el acto del plenario a preguntas de la defensa como era susceptible perfectamente de generar confusión con el original.

Por otra parte el que como indica el recurrente el que acusado no se identificara con dicho carnet ante los agentes policiales en aquel momento resulta intrascendente a los efectos de la consumación del tipo penal aplicado, constando no obstante que el DNI que se le intervino al tiempo de los hechos, cuando acudió a la cita concertada con las presuntas víctimas a los fines reseñados, era íntegramente falso, alterado en aspectos esenciales, pretendiendo simular otra identidad , con la consecuencia del peligro que se crea para el normal desarrollo del tráfico jurídico.

En este sentido la STS de fecha 22/4/2022 (402/2022) recuerda como dicha Sala afirmaba en la STS 279/2010, de 22 de marzo que , "para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico".

SEXTO.- Finalmente en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 120.3 de la CE por falta de motivación de la pena impuesta, esgrimida por la representación del acusado don Higinio respecto al delito de falsedad documental, la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 explica que el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

A su vez, el Tribunal Supremo también en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre). También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: «La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2).

Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Asimismo indican las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Por su parte el artículo 392. 1 del CP en relación con el articulo 390.1 de dicho cuerpo legal aplicado prevé para el referido delito una pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Determinando el artículo 66 de CP que 6.ª "los Jueces o Tribunales cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente supuesto la sentencia impugnada en su fundamento jurídico quinto tras expresar los motivos por los que fija la extensión de la pena para el delito de tentativa de estafa que considera acabada ,entendiendo que los acusados no son merecedores de la sanción prevista en su umbral mínimo, fijándola dentro de la horquilla penológica que señala, en ocho meses de prisión para cada uno de los acusados y multa de cuatro meses a razón de 6 euros cuota diaria , aludiendo al tiempo que se estuvo complicando a las víctimas, así como a los trastornos causados, viajes incluidos desde la República de Uzbekistán, e ilusiones perdidas, en relación con el delito de falsedad señala que "aplicando los parámetros expuestos tampoco imponemos la pena mínima sino la de diez meses de prisión y multa de siete meses a razón de seis euros cuota día".

Y llegados a este punto el motivo ha de prosperar, al no exteriorizarse efectivamente los motivos por los que la pena fijada para el delito de falsedad en documento público se aleja de la mínima, puesto que no podemos considerar que pueda apoyarse en los que sustenta la extensión de la misma para el delito de estafa intentado, encontrándonos con delitos independientes con lesiones de bienes jurídicos distintos, en los que si bien la intervención del DNI falsificado a nombre de un tercero con la fotografía del acusado Higinio es un indicio más de la actividad delictiva en la que se había involucrado este último para dificultar su identificación, no constituye un medio para la ejecución de dicho ilícito. No desprendiéndose tampoco del contenido de la sentencia impugnada tal exasperación, ni por las circunstancias del hecho, ni personales del acusado. Todo lo que ha de llevar a la estimación del motivo aludido, fijando la pena por el delito de falsedad en documento oficial en 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros cuota día.

SEPTIMO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gregorio contra la sentencia 459/2022 de fecha 14/7/2022 dictada por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Higinio contra la referida sentencia, fijando la pena por el delito de falsedad en documento oficial, ya definido en 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros cuota día. Confirmando el resto de los extremos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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