Sentencia Penal 449/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 432/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO. - SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. - Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de mayo de 2022, por el que se absolvía a Natividad de los delitos del artículo 252.1, artículo 253.1 y artículo 249, junto con el artículo 250.5, todos ellos del Código Penal, por los que venía acusada.

Frente a dicha resolución se interpone por la Acusación particular recurso de apelación. Examinadas las alegaciones de la parte apelada, y la adhesión al recurso por parte del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada en instancia, procede desestimar el recurso formulado, al no desvirtuar los fundamentos de la sentencia impugnada.

TERCERO. - El recurso interpuesto por la representación procesal de CRISPAT MODAS SL, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de instancia, se fundamenta en tres motivos de apelación; en un primer motivo, se reclama la nulidad de la sentencia, por infracción del articulo 789.1 LECr, e infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva; en un segundo motivo se alega que la sentencia incurre en incongruencia interna, por contradicción entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica, interesando por ello de nuevo la nulidad de la resolución recurrida, y que por este Tribunal Superior de Justicia se dicte otra ajustada a derecho, con la celebración de nuevo Juicio Oral ante este Tribunal, asumiendo plena jurisdicción.

En un último motivo, para el caso de que no fuera acogida la solicitud de nulidad, solicita la revocación de la misma por error en la apreciación de la prueba, por indebida inaplicación de los tipos penales de los artículos 248.1, 249.1, en relación con el artículo 250.5 y 74.1, del Código Penal, artículos 252.1 y 74.1 del citado cuerpo legal, y alternativamente artículo 253.1 en relacion al artículo 250.1 y 74.1, todos ellos del mismo texto punitivo.

Afirma la asistencia letrada de la Acusación particular que de todo lo actuado en el procedimiento, resulta plenamente acreditado que la acusada abusó de la relación de confianza que le unía a Adolfina, quien ejerce hoy la acusación particular, para constituir la mercantil CRISPAT MODA SL, en la que Adolfina era administradora única y la hoy acusada asumía amplísimos poderes, en cuya virtud el material que compraba esta era facturado y abonado por la referida mercantil, pero entregado en la zapatería de titularidad exclusiva de la acusada, y vendido exclusivamente en este establecimiento, apropiándose tanto de los productos, como de los beneficios obtenidos por su venta, y mantiene que tenía su tienda surtida a cargo de la mercantil denunciante, concluyendo por todo ello que tales hechos son constitutivos de un delito de estafa continuada cometido por la acusada.

CUARTO. - En su primer motivo de recurso, intenta la acusación particular que se declare la nulidad de la Sentencia, lo que fundamenta en que el artículo 789 de la ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la finalización del juicio oral, y en el presente caso la vista del Juicio principal se celebró entre los días 16 a 18 de de diciembre de 2020, y la sentencia ha sido dictada con fecha 12 de mayo de 2022, es decir, más de 16 meses después de la celebración del juicio, lo que ha supuesto una vulneración innecesaria del principio de inmediación y de un proceso sin dilaciones indebidas, provocando con todo ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin perjuicio de considerar que en el caso que nos ocupa es de apreciar un excesivo retraso en el dictado de la sentencia, la discusión sobre como tal retraso afecta a la tutela judicial efectiva puede entablarse desde el punto de vista teórico, y carece de transcendencia práctica, porque el retraso de casi diecisiete meses en dictarse la sentencia ahora recurrida, aun motivada sucintamente por "la complejidad de la causa y volumen de trabajo de cargo del ponente", únicamente nos podría llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas - cfr. STS 5 de julio de 2005 - que, al ser sentencia absolutoria, ninguna trascendencia puede tener para la acusada hoy absuelta.

Conviene destacar a este respecto que la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha establecido, de manera reiterada, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa." ( STS 126/2021, de 12 de febrero).

Si bien es posible apreciar un menoscabo en los derechos del ahora recurrente, originado por el excesivo retraso en dictarse la Sentencia de instancia, tal conclusión no puede llevarnos a admitir la pretensión de la acusación particular, relativa a que esta Sala declare la nulidad de todo lo actuado, con celebración de nuevo Juicio por una Sección distinta, que debemos de rechazar, ab initio, porque repetir el Juicio Oral lo único que traería sería otro retraso, pero esta vez en perjuicio de la acusada, quien, de conformidad con el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, tiene "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable"; igualmente podemos fundamentar la desestimación de tal pretensión anulatoria en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, entendido por toda nuestra Jurisprudencia como el derecho de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida.

Por lo expuesto, procede rechazar la argumentación del recurrente sobre la forma de reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y por ello, la desestimación de este primer motivo de apelación.

QUINTO.- En el segundo y tercer motivo de su recurso, se pretende por la asistencia letrada de la acusación particular, bien la nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva, por entender que el relato de hechos centra "el foco de absolución en la indeterminación del quantum, pero reconoce la existencia de pagos directos, transferencias y pagares", por lo que la consecuencia jurídica no puede ser una "extralimitación", sino la existencia de todos los elementos que conforman el tipo del delito de apropiación indebida y, con carácter subsidiario, se pretende la celebración de nuevo acto del Juicio por esta misma Sala, por error en la apreciación de la prueba, para concluir la necesidad de que se dicte Sentencia por la que se concluya que los hechos son constitutivos de un delito de estafa continuada cometido por la acusada, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto punitivo, con petición subsidiaria o alternativa de que se aprecie la comisión de un delito de apropiación indebida, siendo "delito homogéneo al de administración desleal."

Debe señalarse que no puede desconocerse la doctrina constitucional sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, o la agravación de la pena impuesta en la Sentencia de Instancia condenatoria por aplicación de otro tipo penal más grave - que aquí ni siquiera se pretende, ya que el objeto de suplico es la devolución de las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio y subsidiariamente la celebración de un nuevo juicio ante esta Sala-, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se reitera en numerosas otras posteriores.

Recuerda al respecto la STC 135/2011, de 12 de septiembre, que "nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 EDJ 2009/11704 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3 EDJ 2009/101501 ), señala que -el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 EDJ 2007/19034 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5 EDJ 2008/81836)."

Debe destacarse que el Pleno del Tribunal Constitucional, en STC de 11 de abril de 2013, efectuó un extenso resumen de la doctrina expuesta y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del TEDDHH, concluyendo que, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en la citada SSTC 167/2002, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9).

La consecuencia de ello, como destaca la citada sentencia, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito:

1º.- atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y,

2º. - garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad.

El Tribunal Constitucional señala que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

En aplicación de esta doctrina, como ya hemos avanzado, el Tribunal Constitucional ha remarcado y exigido, por respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En conclusión, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En igual sentido, el Tribunal Supremo en STS de 7 de febrero de 2017 y de 17 de enero de 2018, se mantiene en la línea establecida por el TEDH y el TC. Y el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1.988, caso Ekbatanic. Suecia, § 32; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan Äke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia , § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" - esto es, con inmediación - de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia tempo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Esta Sala se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones, así, en la Sentencia de 13 de febrero de 2019 se destaca que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

Ahora bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haciéndose eco de esta doctrina reguló la apelación de las sentencias absolutorias, estableciendo que son apelables y que la estimación del recurso dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento.

Así, el artículo 790.2 LECr, establece que:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Como hemos señalado, no se permite que el órgano ad quem realice una nueva valoración de la prueba, que en el presente caso incluso llega a la pretensión de que sea esta misma Sala la que celebre un nuevo juicio oral, lo cual no tiene cabida alguna en nuestro ordenamiento jurídico, pero lo que si cabe, como tribunal de apelación, y ante la petición de nulidad formulada por la acusación particular, a la que se adhiere, siquiera parcialmente, el Ministerio Fiscal, es que se lleve a cabo un examen sobre la racionalidad de la valoración realizada por el órgano ante quien se practicó la prueba.

Si tal valoración de la prueba es racional, lógica y está razonada, habrá de confirmarse. Si la valoración es arbitraria o absurda o irrazonada habrá de decretarse la nulidad de la sentencia o del juicio y devolverse el órgano a quo para el dictado de una nueva sentencia.

Como señala la STS de 6 de junio de 2017, citada en la Sentencia de esta Sala de 5 noviembre de 2019, "solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio (EDJ 2009/119636), o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 (EDJ 2005/16274 ), 145/2009 de 15.6 (EDJ 2009/150176), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 (EDJ 1990/9495 ), 199/96 de 3.12 (EDJ 1996/9676 ), 215/99 de 29.11 (EDJ 1999/36639 ), 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 (EDJ 2000/5874)). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 (EDJ 1999/36639 ), 168/2001 de 16.7 (EDJ 2001/26469)), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

En conclusión, lo que el órgano de apelación no puede hacer, en ningún caso, y aun en el supuesto de valoración irracional y arbitraria, es hacer una nueva valoración de la prueba que no ha presenciado, pues para ello sería necesario oír a la acusada absuelta y en su caso, volver a practicar las pruebas personales, lo que no puede hacerse en el recurso de apelación, tal y como hemos tenido oportunidad de valorar en el auto por el que se desestima la pretensión de la acusación particular recurrente sobre la celebración ante esta Sala de nuevo juicio oral, lo que nos lleva igualmente a rechazar la pretensión de práctica de prueba ante este Tribunal, pues esa prueba no está contemplada entre las que son posibles realizar en la segunda instancia ( artículo 790.3 LECrim).

Reiteramos que para que pueda decretarse la nulidad de la Sentencia, la valoración de la prueba que se efectúe por el Juzgador a quo debe carecer de racionalidad y ser arbitraria. Como señala la citada Sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2019, "tan solo cabría por tal motivo, plantearse la declaración de nulidad de la sentencia impugnada si sus razonamientos traspasasen la barrera de la irracionalidad, examen que sí puede extenderse a todo medio probatorio" y, por su parte, la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente "ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas."

Tras visionar la grabación del juicio oral, se comprueba como la valoración de la prueba personal documental realizada por el Tribunal a quo no es ni irracional ni arbitraria, resultando tal valoración racional y conforme a los criterios recogidos en el artículo 741 de la LECrim, no pudiéndose tachar de errónea y es en todos sus aspectos, razonable y razonada, por lo que no puede acogerse la pretensión de nulidad, ni apreciamos ningún error en sus conclusiones, tal y como se alega en el tercer motivo del recurso interpuesto por la Acusación particular.

La Sentencia ahora recurrida declara que el Tribunal no ha llegado a un convencimiento concluyente sobre la existencia de ninguno de los delitos por los que venía acusada Natividad, esto es, un delito de administración desleal, del artículo 252, o alternativamente, un delito de apropiación indebida, del artículo 253, o un delito de estafa, artículo 249, en relación con su art 250.5, todos ellos del Código Penal.

Se alega por el Ministerio Fiscal, en su adhesión al recurso formulado por la Acusación particular, que nos hallaríamos no ante un delito de estafa, sino ante un delito de administración desleal, puesto que, de todo lo actuado en el acto del Juicio Oral, sí que resultó prueba bastante, para que, en caso de no apreciar la Sala de apelación la existencia de un delito de apropiación indebida, se apreciara la alternativa de administración desleal, por concurrir todos los elementos del tipo, "cuya ausencia no se ha puesto de relieve en la fundamentación de la sentencia ahora recurrida." Concluye por todo ello la representante del Ministerio Público en su escrito de adhesión al recurso de la Acusación particular, que debería de haber sido condenada por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 CP, y en su caso, alternativamente, como autora de un delito de administración desleal.

Sin embargo, la resolución ahora recurrida analiza, en su fundamento jurídico quinto la no concurrencia de los elementos del tipo de apropiación indebida, del artículo 252.1 del Código Penal, porque no ha resultado probado, con eficacia suficiente los elementos del tipo para condenar por el delito de apropiación indebida, porque si bien es inconcuso, por la prueba documental practicada, que en la tienda que regentaba la acusada sita en la calle de Félix Boix número 3 de Madrid se recibía el género encargado a diversos proveedores, no resulta acreditado en cambio que ese material recepcionado en esa tienda no fuera después llevado al local de la mercantil ahora recurrente, de tal forma que valora la Sala de instancia que "resulta un trasiego constante de cajas de zapatos de la tienda de Félik Boix a la tienda propia de la sociedad querellante, en la calle Hermosilla número 29 de Madrid" de tal forma que, no resultando acreditada la distracción de género recibido en la tienda de la calle Félix Boix, no resulta probado ni la apropiación indebida ni la administración desleal en la conducta de la acusada.

Por todo ello estimamos correcta la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia, ya que la prueba practicada no permite alcanzar un pleno convencimiento de que los hechos ocurrieron tal y como la mercantil ahora recurrente denuncia y en virtud del principio "in dubio pro reo", se ha de llegar al dictado de una sentencia absolutoria.

Dicha valoración probatoria podrá ser compartida o no por las partes, pero, a nuestro juicio, se trata de una valoración lógica y racional, pues aun cuando otros Tribunales podrían haber otorgado valor incriminatorio a la prueba practicada, el hecho de que el Tribunal a quo no lo haya hecho, no es arbitrario, al haber expuesto de forma adecuada las razones de ello, valoración que no puede ser tachada, con razón, de caprichosa, arbitraria o absurda, ni carece de la motivación suficiente, debiendo, por las razones expuestas, ser desestimado íntegramente el presente recurso.

SEXTO. - No se aprecian razones para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,