Sentencia Penal 285/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 401/2023 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del padre de la menor, que actúa como acusación particular, impugna la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- Como cuestión previa Primera alega (de nuevo) que la madre de la víctima debió ser imputada como autora de un delito de encubrimiento, previsto en el artículo 451.2º del Código penal, pues no denunció los hechos en el momento en el que ocurrieron pese a tener conocimiento de ellos y de su gravedad. Añade que esta parte solicitó ante el Juzgado de Instrucción la declaración de la madre, y le fue denegada mediante Providencia de 18 de diciembre de 2020.

2.- Como cuestión previa Segunda, y en relación a la prueba preconstituida, entiende la acusación que se llevó a cabo conforme a la legislación anterior a la L.O. 8/2021, de 4 de junio, "estando citadas todas las partes" (pág. 4), no pudiendo el letrado de la defensa -que se persona al final de la fase de instrucción- "solicitar la impugnación a diestro y siniestro porque no hubiera estado presente".

3.- A continuación alega como motivo primero, al amparo de lo establecido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba, aunque en realidad se centra en la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal. En contra de lo razonado por la Sala, considera que sí concurre puesto que la madre confió en el acusado y dejó a la niña junto a él desnuda. Y añade que, según el propio acusado, éste había mantenido una relación con la madre quedándose a vivir en el domicilio algunas veces.

4.- El siguiente motivo se reserva a la consideración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: dilaciones indebidas y -de nuevo- abuso de confianza. Discrepa el recurrente de la apreciación de la primera, pues "del pésimo funcionamiento del Juzgado de Instrucción de Arganda del Rey no puede aprovechar al investigado y salir favorecido" (pág. 8). En todo caso, si se mantuviese la circunstancia, podrían ser dilaciones simples, dado que "después de todos lo sufrido por la menor y el padre, que ahora se beneficie el culpable, nos parece del todo irracional e ilógico". Con relación al abuso de confianza se repiten en este motivo las alegaciones ya expuestas a propósito de la de error en la valoración probatoria.

Concluye el recurso por todo ello solicitando que se dicte nueva sentencia por la que se condene a Sofía como autora de un delito de encubrimiento; se desestime la atenuante de dilaciones indebidas; y se considere la agravante de abuso de confianza.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la defensa de Isidoro fundamenta su construcción en dos motivos.

1.- En primer lugar invoca infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 846 bis c), letras a) y b) de la LECRim, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, causante de indefensión. Básicamente -pese al tratamiento repetitivo del motivo- sostiene que pese a que la sentencia de manera expresa reconoce que la exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida, no puede ser tenida por válida, luego se valora y tiene en cuenta como prueba documental, lo que, por virtud de la conexión de antijuridicidad inmediata, implica que deba ser excluida del proceso. Nadie para el acto de la vista oral solicitó el visionado de la grabación como prueba documental, y evidentemente, no se ha respetado el principio de contradicción por el mero hecho de la proyección en juicio del video. Por todo ello, la prueba no debe ser tenida en cuenta y procede la absolución del acusado.

2.- El siguiente motivo -con amparo en el mismo precepto, letra e)- denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues de la prueba practicada no puede concluirse que haya quedado enervado, o, al menos, no puede descartarse la aplicación del principio in dubio pro reo. Todas las testificales practicadas son prueba de referencia, al no haber presenciado los hechos ni la madre de la niña, ni su padre ni las agentes de la Guardia Civil que declaran como perito/testigo. Por otra parte, tampoco puede obtenerse una conclusión de condena tomando en cuenta la declaración de la propia víctima.

Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada, y que, estimando cualquiera de los motivos enarbolados, se absuelva al recurrente del delito por el que resultó condenado.

TERCERO.- Sin abordar estrictamente por el orden expresado los motivos que hemos sistematizado en la síntesis de ambos recursos, dado el cariz de su contenido, analizaremos en primer lugar aquellos que proyectan mayores implicaciones procesales y constitucionales, pues de su éxito depende el que podamos adentrarnos en las demás alegaciones.

Comenzamos, en el planteamiento anunciado, por la protesta que reitera la acusación particular en orden a la negativa de la Audiencia Provincial a introducir en la sentencia a la madre de la víctima como encubridora de delito.

La cuestión fue ya expuesta en el acto de la vista oral a modo de cuestión previa, y aparece resuelta en el FJ "Previo Primero" de la sentencia apelada con suficiente claridad y acierto. La acusación particular propuso al comienzo de la vista oral -en el trámite que para el procedimiento abreviado contempla el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- la imputación de Sofía, atribuyéndole un delito de encubrimiento "por ocultar e impedir la persecución de los hechos objeto del proceso". Considera la Audiencia que dicha pretensión resulta extemporánea y procesalmente improcedente. Y no podemos más que compartir esta conclusión.

La estructura del proceso penal faculta a las partes para ejercer acusación hasta un determinado instante, donde ha de delimitarse relativamente el objeto del proceso, y con más intensidad, su alcance subjetivo, lo que tendrá evidente proyección a la hora de aplicar los postulados del sistema acusatorio. Este momento viene determinado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto el Juez de Instrucción, practicadas las diligencias de investigación que configuran el sumario, otorga a las partes acusadoras la oportunidad para que soliciten la apertura de juicio oral, formulando acusación provisional. Con posterioridad se dictará -en su caso- el auto de apertura de juicio oral en los supuestos contemplados en el artículo 783.

1.- Con el auto de apertura de juicio oral se atienden varias funciones. Como -entre otras- indica la STS de 25 de noviembre de 2014 - ROJ: STS 4734/2014 (FJ 4º): "cuando el juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento. En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza. De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( STS. 860/2008 de 17.12). De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos límites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo término, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, o bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros. De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el Instructor, en el mencionado auto, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( SSTS 136/2007 de 25.1, 1553/1999, de 22-2)".

2.- Desde una perspectiva subjetiva, lo que resulta imposible es que con posterioridad al auto de apertura de juicio oral se formalice acusación contra personas distintas de las que fueron incluidas en aquél, pues ello supondría la quiebra del derecho fundamental de defensa en todas sus vertientes. No es necesario abundar en ello.

El planteamiento de la acusación particular en el juicio y asimismo ahora de nuevo en el recurso, colisiona inexorablemente con los postulados del principio acusatorio y del principio constitucional que impide que nadie pueda ser condenado sin ser oído. Con retrospectiva doctrinal indica la STS de 11 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5580/2013): "Como recuerdan las SSTS 940/2012, de 24 de noviembre, y 263/2013, de 3 de abril, el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento.

Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero, que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación".

En el presente supuesto, la acusación particular pretende nada menos que, en el mismo acto de la vista oral, acusar a quien no tuvo nunca en esta causa la condición de imputada: la madre de la menor. A quien no tuvo ocasión de defenderse, ni contra quien se formalizó acusación alguna. Resulta absolutamente imposible atender la petición que, ahora de nuevo, se erige en motivo principal del recurso.

Cuanto tendría que haber hecho esta parte a lo largo de la fase de instrucción -si consideraba que contaba con indicios bastantes para imputar a título de delito a la madre de la víctima- se omitió, y por ello la improcedencia de su pretensión (por extemporánea entre otras razones) es palmaria. No resulta suficiente alegar que solicitó ante el Juzgado de Instrucción la citación de la madre en calidad de imputada y que le fue denegada "esta prueba" mediante la Providencia de 18 de diciembre de 2020. Verdaderamente es censurable el contenido de tan injustificable resolución (consta al folio 233 de las actuaciones), pero en lugar de reaccionar contra ella la parte que pretendía acusar, ejercitando los recursos a su alcance, se aquietó y nada expuso siquiera en su trámite de acusación en orden a remediar a tiempo la denegación previa (el artículo 780 permite la ampliación de la instrucción).

Insistir ahora de nuevo, en esta fase de recurso, en la misma pretensión, carece del más elemental sustento procesal, y por ello, sin necesidad de abundar en el análisis, la petición de que directamente -sin audiencia de ningún género- pronunciemos en esta segunda instancia condena contra quien no ha sido objeto de acusación previa ha de verse rechazada. El motivo resulta absolutamente inviable.

CUARTO.- Otra cuestión esencial que merece lugar prioritario en el análisis de los recursos es la que plantea la defensa como motivo primero: la validez y consecuencias de la prueba "documental" que integra la declaración de la víctima.

Abordaremos esta crítica crucial desde la óptica del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, inserto en el artículo 24 de la Constitución, como motivo que la defensa debiera haber enfocado con amparo en el artículo 790.2, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite de manera expresa el artículo 846 ter. El marco jurídico que de forma explícita invoca en su recurso el apelante (varios apartados del artículo 846 bis c) no se corresponde con el recurso de apelación ordinario, sino que se ciñe al proceso ante el Tribunal del Jurado.

Se pretende la declaración de nulidad de la prueba básica, consistente en la declaración de la víctima realizada como prueba preconstituida, por haber sufrido la parte recurrente indefensión, al haberse llevado a cabo la exploración de la menor sin respeto alguno a los principios de contradicción y defensa.

1.- Si bien el acto de la vista oral es, por excelencia, la sede en la que han de practicarse las pruebas en el proceso penal, determinadas circunstancias pueden aconsejar, y permitir, que se lleve a la práctica con carácter previo alguna prueba personal de forma válida. Ahora bien: para que esta forma excepcional, despliegue sus efectos, ha de respetar determinadas garantías, que son las que en el presente proceso se consideran quebrantadas. Conviene, por la importancia capital que reviste en el supuesto que nos ocupa, dejar constancia previa de alguna consideración marco sobre las exigencias constitucionales de estas modalidades probatorias y su justificación.

1.1.- Con el fin de precisar las distintas modalidades que podemos encontrarnos en los supuestos de prueba no practicada en el acto de la vista oral, recuerda la STS 219/2015, de 2 de febrero (ROJ: STS 219/2015) en su FJ Octavo:

"En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral".

1.2.- El ATS de 19 de diciembre de 2019 (ROJ: ATS 14169/2019) recuerda la doctrina sentada respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción. Con cita de las SSTS 742/2017, de 16-11; 568/2018, de 8-11; y 639/2018, de 17-12, dice: "En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Si bien, se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado".

1.3.- La STS de 11 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4521/2016) en una pormenorizada catalogación de las exigencias inherentes a la prueba preconstituida expresa: "Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Pero, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

Lo cual se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso), sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. ( STS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015)" .../...

El centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala que "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49)".

2.- Es evidente que la incomprensible práctica de la exploración de la menor en la fase de instrucción sin notificar su práctica a las partes (salvo al Ministerio Fiscal) traspasó los límites y garantías constitucionales de la prueba, y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta en absoluto a efectos incriminatorios. Consta en las actuaciones que mediante Providencia de fecha 6 de junio de 2019 (sin motivación adecuada, pero comprensible dada la edad de la menor víctima del delito) se acuerda llevar a efecto la exploración de la niña, y se dispone en la resolución la notificación a las partes. Ello no obstante, no consta en modo alguno el traslado de esta Providencia a ninguna de ellas (en contra de lo que sostiene la acusación en la página 4 de su recurso). De ahí que no pudiera asistir la defensa del investigado que de este modo se vio privado de su elemental derecho a la contradicción. Se le privó de cualquier participación y conocimiento de la prueba.

La Sentencia de instancia reconoce la grave vulneración constitucional cometida por el Juzgado de Instrucción y niega expresamente el valor de prueba preconstituida a dicha exploración.

QUINTO.- El problema se plantea al enfrentarnos a la "transformación" de la prueba personal en que consiste la exploración de la víctima en una prueba distinta: en una prueba documental.

La Sala de enjuiciamiento, tras negar la validez de la exploración como prueba preconstituida, dice: "Ello no impide que tengamos en cuenta su contenido como prueba documental que, a instancia de las acusaciones, ha sido reproducida en el juicio oral" (pág. 8).

No podemos compartir el aserto.

Las pruebas participan de la naturaleza que les otorga su fuente productora, y la exploración de una menor -como la de un testigo- es, a todas luces, una prueba de carácter personal. Por mucho que se aloje en un soporte o registro audiovisual (documento en el catálogo definido en el artículo 26 del Código Penal) no pierde su naturaleza esencial. Es por esta razón incorrecto transformar una prueba personal en documento y de tal modo validarlo con carácter acreditativo.

Como hemos visto al hilo de la doctrina condensada en el FJ anterior, la principal garantía de la prueba preconstituida es la posibilidad de que las partes puedan asistir a su práctica ejercitando su derecho a la contradicción, participando -en los términos que resulten admisibles- en el contenido de la prueba, y esto en los casos de interrogatorio, solo se logra posibilitando el diálogo con el testigo.

Esta posibilidad, por razones evidentes, resulta inviable al asistir al mero visionado de una grabación, como lo sería también a la simple escucha de un documento sonoro. La imposibilidad de acotar, aclarar o simplemente intentar, de algún modo las respuestas de la fuente principal de cargo, es la sencilla negación del principio de contradicción procesal. No se respeta el derecho al proceso con todas las garantías expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (y recogido en la jurisprudencia antes citada) al hilo de la participación de la defensa en la práctica (real) de la prueba que le afecta; no se ha permitido la realización de "la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior".

La condición de mero espectador de una declaración grabada en la fase de instrucción y solamente visionada en el acto del juicio oral no equivale a la de auténtico partícipe que debe disfrutar el letrado defensor de cualquiera de las partes en el acto del plenario.

En consecuencia, no podemos admitir la transformación de esa prueba personal (nula de pleno derecho por quiebra del postulado de defensa) en una prueba documental digna de consideración válida y con efectos incriminatorios. La equivalencia no es de recibo. La fe pública judicial a la que alude la Sentencia apelada no garantiza los derechos afectados. La "oportunidad de ilustrarnos sobre su contenido" que tuvieron las partes en el acto de la vista oral, no suple su derecho constitucional a la participación en la práctica (realización efectiva y contradictoria) de la prueba.

Ni como prueba personal tiene valor alguno (al haberse practicado sin las garantías exigibles), ni puede conceptuarse como una prueba documental considerable por el Tribunal (tampoco así fue propuesta en los escritos de conclusiones).

A título de ejemplo, recordemos el ATS de 13 de febrero de 2014 (ROJ: ATS 1627/2014) que inadmite recurso de casación validando la conclusión alcanzada por la Sala de instancia al rechazar ésta el valor probatorio de la exploración de una menor que se introdujo como "prueba preconstituida" por simple visionado en juicio de la grabación, que se había practicado sin respeto al principio de contradicción

SEXTO.- Llegados a este punto lo que debemos analizar es, desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, si el resto del acervo probatorio resulta suficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena. En ello se centra el motivo segundo del recurso de la defensa.

La Sentencia recurrida se basa, en primer lugar, en la prueba testifical prestada por la madre y por el padre de la menor. Añade como prueba pericial la opinión de las agentes de la Guardia Civil que se entrevistaron con la niña y emitieron (y ratificaron en juicio) el informe que consta en las actuaciones a los folios 53 y ss. Prosigue la identificación de los medios de prueba practicados en juicio con el visionado de la grabación de la exploración de la víctima llevada a cabo en la fase de instrucción en los términos que ya hemos analizado. Y concluye analizando la declaración del propio acusado.

La Sala, en un ejercicio de argumentación acertado, dedica a pág. 14 de la sentencia a resumir las líneas esenciales sobre las que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, han abordado el valor de la prueba testifical de referencia, dado que ninguno de los progenitores de la niña presenciaron la acción que se imputa al acusado (los tocamientos) sino que lo relatan en función de cuanto A.G.M. les contó.

Como hemos dicho, una vez descartada la exploración de la menor (nula en origen y de inviable transformación en prueba documental), el análisis de suficiencia ha de versar sobre los otros medios.

1.- Las testificales de la madre y el padre cobran valor incriminatorio para la Sala de instancia por dos razones. Por una parte dado que "contrastan el contenido documental videográfico de la exploración de la menor". Además -en cuanto a la declaración de la madre- dice la Sentencia que es también testifical directa porque "estaba presente en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, habló con el acusado sobre el incidente, le conminó a que saliera del inmueble y él abandonó el lugar" (pág. 15).

Si por contraste entendemos coincidencia o verificación, tropezamos con un serio inconveniente. Reiterando lo dicho, pasa por la necesidad de expulsar del acervo probatorio la tan invocada exploración, nula en su proyección y por lo tanto inviable en su "rescate" como documento.

Por otra parte, la declaración de la madre podrá ser concebida como directa testifical sobre los hechos concretos que presencia, pero no sobre los que no vio (la acción nuclear enjuiciada).

Acerca de los requisitos que sustentan el valor incriminatorio de la prueba de testigos de referencia contamos con un nutrido elenco de doctrina, en algún punto sustancial ya incorporada a la sentencia recurrida. Las cautelas que han de ser observadas a la hora de ponderar el peso de este medio de prueba encuentran justificación en el valor inferior característico de la narración indirecta o de terceros, aun tomando en consideración la prudencia general que inspira la prueba testifical en cualquiera de sus manifestaciones.

En palabras de la STS de 16 de febrero de 2023 (ROJ: STS 534/2023): "El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical".

A las citas recogidas por el Tribunal sentenciador en torno a este medio de prueba podemos añadir la de la STS de 10 de junio de 2014 (ROJ: STS 2432/2014) a cuyo tenor: "el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-. Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia".

2.- Desde esta perspectiva es desde la que esta Sala de apelación encuentra motivos para concluir que la decisión condenatoria de la Audiencia Provincial no carece de racionalidad.

Las declaraciones testificales tanto de la madre de la menor como de su padre están plagadas de tal riqueza de detalles, concisión y capacidad ilustrativa, que se convierten en indicios de una potencialidad más que notable. A la trascripción que de las mismas se recoge en la sentencia nos remitimos expresamente, dándolas por reproducidas en su literalidad.

La testifical de las agentes de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM003 y NUM004 ofrece asimismo un cúmulo de elementos que amparan en toda lógica la deducción de que los hechos ocurrieron tal como se declaran probados. Ratifican el informe que consta en las actuaciones (folio 53 y ss), cuyo detalle expresivo y metodológico es abrumador, y pudo además someterse a plena contradicción en el plenario.

La declaración del propio acusado en el acto de la vista oral -verificada la fidelidad con que se recoge en la sentencia una vez visionada la grabación del juicio- lejos de exculparle, cobra singular importancia como prueba incriminatoria, y es analizada por la Audiencia provincial con plena racionalidad en las páginas 15 y 16 de la Sentencia. Reconoce que tocó a la niña en el pubis, cuando se encontraban en el sofá, después de terminado el baño y sin presencia de la madre. Lo que carece de toda explicación lógica es la intención (y los gestos) sobre la que trata de justificar Isidoro su conducta. Sin comunicar nada a la madre (que se hallaba en la vivienda) dice que su interés pasaba por observar si la menor tenía alguna irritación o cualquier daño. De sospechar cualquier padecimiento de este tipo, la única solución aceptable sería que se participase sus temores a la madre, y no la de llevar a cabo tocamientos en una zona tan significativa sobre una niña que en el momento de los hechos contaba solamente con cinco años de edad.

La interpretación conjunta de estos elementos probatorios, aun dejando fuera del acervo la exploración de la menor dada su obtención sin garantías, conduce sin el menor atisbo de duda a una sola conclusión lógica: la realidad de la acción sin otro ánimo que el de satisfacción sexual. Por todo lo expuesto, la apelación de la defensa al derecho a la presunción de inocencia que constituye el motivo segundo del escrito de recurso, decae y hemos de compartir y validar la conclusión condenatoria alcanzada por la sala sentenciadora.

OCTAVO.- Despejadas ya las cuestiones planteadas por la defensa del acusado en su recurso, resta el análisis de las alegaciones contenidas en el recurso de la acusación particular por las que se pretende la revocación (al menos parcial) de la sentencia apelada en cuanto a su tratamiento de la atenuante de dilaciones indebidas y la no estimada agravante de abuso de confianza.

1.- Alterando el orden de los enunciados, abordaremos en primer lugar la petición (en realidad reproducción) planteada por la acusación particular a fin de que se aprecie por esta Sala para el autor de los hechos la agravante de abuso de confianza, del artículo 22.6 del Código Penal .

El diálogo que ha de entablarse con el Tribunal llamado a resolver un recurso -en este caso de apelación- pasa necesariamente por contradecir las razones que se hayan exteriorizado en la sentencia recurrida, sobre argumentos jurídicos que pongan de manifiesto el error en que -a criterio de la parte recurrente- haya incurrido el órgano de enjuiciamiento. Los recursos no pueden concebirse sin más como cauce de reproducción de la visión de las cosas que pueda tener una parte, pues no se configuran como una mera instancia más sino como sede de revisión, de legalidad, constitucionalidad o garantías.

La petición de apreciación de esta agravante ya fue formulada por la misma parte que ahora la reitera ante la Audiencia provincial y encuentra adecuada respuesta en la sentencia, sin que ahora se aporten argumentos críticos concretamente encaminados a evidenciar el error cometido por la Sala de instancia. A todas las cuestiones que de nuevo se hacen constar en el recurso dio contestación la sentencia apelada, sin que tangamos nada que añadir a sus consideraciones -que asumimos en su integridad- por lo que el motivo, evidentemente, decae.

2.- Discrepa el recurrente también con relación a la cualificación otorgada a la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal sobre una serie de argumentos -alguno un tanto confuso- que examinamos a continuación.

Sostiene que del pésimo funcionamiento del Juzgado de Instrucción no puede aprovecharse el acusado "y salir favorecido".

Es verdad que hemos de reconocer que la instrucción de esta causa no es, precisamente, modélica. Las diligencias practicadas (dejando incluso al margen la nulidad incurrida de la exploración de la menor) no fueron abundantes ni justifican la duración del proceso en su conjunto.

Los argumentos de la Audiencia Provincial no descansan en el criterio de la duración global (uno de los que pueden ser considerados a la hora de enfrentar la atenuante comentada) sino que pasa por la reseña (no discutida) de paralizaciones relevantes en tres períodos distintos: A) Un año y cinco meses desde la práctica de la exploración de la niña hasta que se ven proveídos los escritos de las partes. B) Un año más desde que se presenta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal hasta que se da traslado para el mismo fin a la acusación particular. C) Y siete meses y medio añadidos de tardanza en remitir la causa a la Audiencia provincial.

Como hemos señalado, por ejemplo, en nuestra STSJM de 30 de marzo de 2021 (Rec. 115/2021): "No podemos olvidar que la redacción de la circunstancia prevista en el artículo 21.6 del Código Penal exige que el retraso, la dilación, sea "extraordinaria e indebida", adjetivos que no pueden pasarse por alto a la hora de examinar en detalle el transcurso del tiempo a lo largo del que se extiende un proceso penal y a la vez sus causas determinantes. Es necesario resaltar que el legislador penal, consciente de la imposibilidad de que los órganos judiciales españoles pueda extremar en numerosas ocasiones el respeto al derecho al proceso en tiempo razonable ( artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos del hombre y libertades fundamentales, Roma, 1950) condiciona el efecto reductor de las penas a que se produzca una situación de demora verdaderamente fuera de lo común, inaceptable en Justicia. La jurisprudencia ha venido acotando los parámetros interpretativos para la estimación de esta atenuante". Fundamentalmente -y sin que deba concederse más que carácter orientativo a la circulación ejemplificadora de tablas cronológicas estándar- han venido observándose dos criterios a la hora de abordar esta atenuante: a) el criterio de duración global del proceso (también llamado del "plazo razonable"), y b) la constatación de dilaciones puntuales imputables solo al órgano judicial (sin entrar en la consideración incluso de sus deficiencias estructurales) debidas a concretos períodos de paralización".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en algunas sentencias ofrece plazos ejemplificativos para distinguir los supuestos de apreciación ordinaria y los de cualificación de la atenuante; también ha declarado que las dilaciones sufridas en un proceso penal, no resultan justificables desde el punto de vista estructural (deficitario) del sistema judicial (por ejemplo, STS de 21 de mayo de 2014 - ROJ: STS 2027/2014), ni amparables en la sobrecarga de trabajo del órgano judicial ( STS de 20 de Diciembre del 2013 - ROJ: STS 6279/2013).

No es menos cierto que en alguna ocasión abordó argumentos similares a los que proporciona el recurrente (el efecto beneficioso para el reo derivado del mal funcionamiento de los órganos judiciales) pero en sentido inverso al que se nos plantea en esta ocasión. Así, en STS de 19-10-2.012 se dijo: "El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación".

Las escasas diligencias practicadas en el presente proceso, su naturaleza no compleja, y las considerables paralizaciones advertidas a lo largo de su desarrollo, justifican sin lugar a dudas la apreciación de la atenuante.

Ahora bien: a juicio de esta Sala, no alcanzan estas paralizaciones la entidad de inusitada relevancia que se exige para que podamos compartir la conclusión cualificada de la Audiencia provincial.

Las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se citan en el recurso a título de ejemplo, aun no constituyendo reglas inexorables de clasificación cronológica, sirven de buena guía para entender la gran dimensión que se requiere a la hora de calificar la atenuante que comentamos como muy cualificada, con el privilegiado efecto reductor de la pena que ello comporta.

En este caso, la paralización más grave alcanza poco menos de año y medio; incluso la suma de las tres paralizaciones no alcanza los períodos que, a título de ejemplo, se indican en la reseña de sentencias que contiene el recurso. Es por ello por lo cual, como motivo encuadrable en el concepto de infracción de ley, con escrupuloso respeto a los hechos probados de la Sentencia recurrida, esta Sala, apreciando el motivo del recurso, revoca el pronunciamiento de la Audiencia Provincial y consideramos que la atenuante de dilaciones indebidas debe calificarse como simple.

Esta modificación tiene su efecto en la reducción de la pena. De conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1º del Código Penal, concurriendo una atenuante debe imponerse la pena en su mitad inferior. La pena privativa de libertad asignada al delito juzgado (de idéntica dimensión en la redacción del nuevo artículo 181.1, tras la reforma operada por la L.O. 10/2022) es de dos a seis años. Su mitad inferior queda establecida en el tramo de dos a cuatro años.

Tiene razón la Audiencia (y por ello compartimos su criterio de individualización) en que los hechos, por las circunstancias personales de la víctima -y particularmente su corta edad- no amparan la fijación de la pena en la mínima extensión del período legal resultante. Alcanzan la suficiente gravedad para elevarse de este punto inferior que vendría reservado a la ausencia de elementos de mayor reproche en el conjunto de la acción y circunstancias personales. El entorno, la edad de la niña (cinco años), la relación existente con la madre (aunque no llegue a fundamentar el abuso de confianza), constituyen un escenario que entendemos que justifica la imposición de la pena en el punto medio de esa mitad inferior. Por ello, fijamos la pena de prisión que corresponde imponer en tres años.

Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser estimado en este punto particular.

NOVENO.- Por todo ello, ha de verse estimado parcialmente el recurso de la acusación particular en los términos expuestos, procediéndose a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,