Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados.
PRIMERO.- 1. El recurso alega error en la valoración de la prueba porque la motivación del juicio de hecho o adolece de sustento probatorio o es expresión de razonamientos manifiestamente ajenos a las máximas de la experiencia, patentizándose entonces la irracionalidad del discurso que sustenta la condena decretada por el Tribunal de instancia.
Si bien se mira la justificación concreta de este alegato es extraordinariamente escueta: más allá de una atinada reseña jurisprudencial sobre la posibilidad de fiscalizar en apelación la motivación del juicio de hecho aun versando sobre pruebas personales sin quebranto de la garantía de la inmediación; más allá también de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre los elementos del tipo de estafa con particular énfasis en la necesidad de acreditar el engaño bastante como engaño antecedente y el dolo típico; más allá, decimos, de estos planteamientos jurídicos en sí mismos correctos, sucede que el recurso ciñe sus alegatos a dos concretos extremos consignados en los apartados 3º y 4º del escrito de apelación:
* Que "ha quedado probado que el Sr. Luis Miguel, en la totalidad de los negocios de gestión de alquiler-adquisición de los inmuebles referenciados, llevó a cabo las gestiones oportunas para la consecución de los negocios jurídicos para los que, a través de la mercantil inmobiliaria para la que prestaba sus servicios, venía siendo contratado, haciéndose entrega de las cantidades entregadas a título de señal a la misma
* Que el Sr. Luis Miguel cumplió con su obligación profesional , desde luego, mientras estuvo contratado por la empresa en la que prestaba sus servicios profesionales, teniendo en cuenta que llevó a cabo las gestiones de puesta en contacto de las partes interesadas en formalizar el contrato, contactó (no se ha probado lo contrario durante el juicio), giró visitas y dio toda la información necesaria a los futuros inquilinos, si bien también comunicó a éstos los requisitos mínimos que la propiedad exigía para poder formalizar los contratos, por ejemplo disponer de los requisitos administrativos tocantes a nacionalidad o residencia, cumplida prueba de la situación económica y laboral de los mismos, etc, de cara a que la perfección de un contrato de alquiler posibilitase su empadronamiento, pese a ser su situación irregular. Este hecho se trasluce de las propias declaraciones de alguno de los testigos al reconocer que entregaron supuestas cantidades de dinero para, "supuestamente" falsificar contratos de trabajo y nóminas que hiciesen posible dicha regularización. Insistimos en que esto es falso y no se ha probado.
Estas dos apreciaciones sobre el cumplimiento de sus obligaciones profesionales por el acusado sin sustracción ni detracción de las cantidades entregadas, culminan con el aserto de que:
"En el caso de autos no hay una sola prueba por la que se pueda condenar a este acusado por un delito de estafa. La conexión entre ambos acusados - sic- ha sido reconocida por el Sr. Luis Miguel; al igual que no hay una sola prueba por la que se pueda conectar al acusado con el conocimiento de la falsedad documental - sic- o que tuviera intención de que no se alquilasen los inmuebles".
2. El análisis de la racionalidad y suficiencia de la motivación de la Sentencia apelada, confrontada con los argumentos del recurso, ha de efectuarse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento que a continuación consignamos.
Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.
A. La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación ; raciocinio del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).
En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que " para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado" -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).
Para que una prueba pueda reputarse de cargo es preciso que su interpretación , que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad . Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que " la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal " ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, " lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena".
Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre - ROJ STS 4819/2015- cuando dice (FJ 1º):
"El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada . Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ".
En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018-.
Nueva valoración de pruebas personales [ y la pericial, a estos efectos, lo es , según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 - roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46 ] y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º - roj STS 5182/2016; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º - roj STS 2584/2017-, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio - roj STS 2526/2017) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).
Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio. Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018).
Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que " el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado" ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).
No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena- ; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.
Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud - error facti en el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).
Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019:
En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009 , de 3- 2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).
Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues " el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).
B. El enjuiciamiento del recurso de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre los elementos del delito de estafa y, en particular, sobre el engaño típico.
Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo -, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).
Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero - roj STS 1024/2013-, cuando dice (FJ 2 in fine):
"La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".
"Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño".
El hecho de que el engaño haya de ser antecedente no significa, en absoluto, que el autor de la estafa tenga que adoptar un comportamiento positivo o activo para cometer el engaño; tal sucede, por ejemplo, cuando el autor se aprovecha de un error preexistente de la víctima, cuando, calladamente, se propone abusar de la confianza que la víctima tiene en él depositada -aunque en este caso sí se podría decir que el error trae causa de la conducta previa del agente, si ésta se venía revelando digna de la confianza que luego es traicionada...-, o, lisa y llanamente, cuando con su silencio no clarifica una situación o una expectativa, induciendo así al sujeto pasivo a actuar por error.
Y es que, en el terreno de las omisiones y de las acciones esperadas, si el autor del delito viene obligado, jurídicamente o por un uso social, o por la confianza derivada de las relaciones previas, a clarificar una situación y no lo hace, entonces está determinando al sujeto pasivo a actuar por error, está incurriendo en una modalidad de estafa que se llama "aprovechamiento del error ". En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal, la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en " producir error en otro", sino también en " inducirlo a un acto de disposición" , de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial.
A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo "el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza" ( STS de 16 de octubre de 1992 ).
Lo que hace el TS con la doctrina expuesta acerca del engaño es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización -que ya no precisa, como antes se exigía, de una acción positiva de creación de una falsa apariencia, de una " puesta en escena" materializada mediante actos externos- a su condición de "engaño bastante", entendida como la eficacia causal de la conducta fraudulenta o engaño del agente para provocar el error de la víctima y su acto de disposición. Dicho de otra forma: cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima ( STS 10 de octubre de 1987 ). Es, pues, la condición de "bastante" del engaño la que le confiere relevancia penal...
Sobre la suficiencia del engaño la doctrina del TS es muy clara: dejamos constancia sucinta de sus principales criterios, resumidos en la STS 95/2012, de 23 de febrero ? roj STS 1386/2012 (FJ4).
El Tribunal Supremo suele utilizar un doble parámetro para determinar la suficiencia del engaño a la hora de aplicar el tipo penal de la estafa (cfr., v.gr., SSTS de 17 de febrero y 30 de septiembre de 1988 , y de 19 de junio y 3 de julio de 1995 ): de un lado, menciona un criterio objetivo, esto es, relativo a los hechos enjuiciados: la maniobra defraudatoria ha de parecer real, ha de revestir apariencia de seriedad de suerte que pueda engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de otro lado, el módulo subjetivo -que a veces es el único considerado, como en la STS de 6 de febrero de 1989 -, se refiere a que la entidad del engaño debe valorarse tomando en consideración las circunstancias personales de la víctima del delito ( STS. 1508/2005 de 13.12 ). "Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa".
"Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, ocuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa" ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).
"A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".
"En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado" .
"En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....".
Consecuencia lógica de lo anterior es que la jurisprudencia del TS haya sancionado la atenuación de la línea divisoria entre el fraude o engaño penal y el fraude o dolo civil. Si la materialización del engaño penal ya no requiere una especial conducta artificiosa o de " puesta en escena" que revele una mayor peligrosidad, sino que tan sólo precisa que el engaño sea bastante, entonces hay que concluir que no existe diferencia de naturaleza entre el fraude penal y el fraude civil: habrá que atender a si en el caso concreto concurren o no todos los elementos que el concepto de estafa requiere para efectuar la diferenciación entre ambos ilícitos. Ése es el único criterio seguro y respetuoso con el principio de legalidad reconocido por el art. 25.1 de la Constitución.
En palabras de la STS de 13 de mayo de 1994 : "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad..., de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito".
3. Análisis de la motivación del juicio de hecho de la Sentencia impugnada y decisión de esta Sala .
A. La sentencia reseña el contenido de la prueba obrante en autos y procede a su valoración en los fundamentos 2º y 3º, de los que pasamos a dar cuenta en sus propios términos:
<<2º).- El acusado reconoce que trabajaba en una inmobiliaria en Parla, a donde acudieron todos los perjudicados. Reconoció igualmente que firmaba reservas de alquiler o de venta de viviendas, que conoce a los perjudicados pero que el dinero que recibió de ellos en concepto de señal lo entregaba a Jose Ignacio , compañero de trabajo.
Prestó también declaración en calidad de testigo Jose Ignacio al que se refirió el acusado. Esta persona declaró que era compañero de trabajo de Luis Miguel en la misma inmobiliaria y de la que despidieron finalmente a Luis Miguel y luego a él. Reconoció que al igual que había hecho en la fase de instrucción del procedimiento, que el perjudicado Secundino, acudió a la inmobiliaria y que esta persona entregó 5.000 euros al declarante y otros 3.200 euros al acusado. El devolvió su cantidad y Luis Miguel no, también manifestó que conoce la reclamación de las otras personas aunque después de cerrar la empresa, él reabrió negocio y acudieron estas personas preguntando por Luis Miguel sobre el mes de julio.
3º).- En la vista oral prestó declaración en primer lugar Secundino , quien relató que acudió a la inmobiliaria porque quería comprar un piso y le gustó el que le había enseñado Luis Miguel. Este le pidió 1.000 euros para la reserva a la semana le solicitó 6.000 euros para la tasación y unos días más tardes otros 1.200 euros . A partir de allí no supo más, le llamaba por teléfono y no le contestaba.
En segundo lugar declaró Evangelina . Esta persona quería alquilar un piso y le entregó a Luis Miguel en primer lugar 750 euros y más tarde otros 350 euros, por los que le dio dos recibos. Tras ello le llamaba continuamente, no le cogía el teléfono y se dio cuenta de que era una "estafa" su intención era alquilar un piso porque hasta entonces vivía en una habitación.
También prestó declaración Ruth quien declaró que acudió a la inmobiliaria, a contactar con Luis Miguel porque se lo había recomendado un amigo. Ella le contó su situación porque estaba en una habitación y que por la escasa cuantía de su nómina no le alquilaban un piso y el acusado le dijo que se lo arreglaba, le pidió 680 euros para reserva del alquiler de un piso y 230 euros para hacerle nóminas donde constara que su salario era mayor . Que el piso nunca se lo llegó a enseñar por dentro si bien fue con él a Getafe y desde la calle le señaló cual era la vivienda.
Pues bien, el ex-compañero del acusado Jose Ignacio, pone de manifiesto un dato muy relevante respecto del ánimo que movió al acusado a solicitar el dinero de las reservas de los pisos a las víctimas y el engaño que provocó en estas personas efectuaran el desplazamiento patrimonial y es el relativo a la fecha en la que ya no trabajaba en la inmobiliaria al haber sido despedido, y que fue febrero, pese a lo cual se hizo pasar por empleado de la misma en los contactos que mantuvo con Evangelina, con Amador y con Ruth, los cuales se producen en los meses de mayo y junio de 2019.
Los hechos declarados probados y referidos a la conducta llevada a cabo por el acusado respecto de Hermenegildo son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art.248-1° y 249, ambos del CP.
La declaración de la víctima así lo acredita. El acusado, aprovechándose del desconocimiento del idioma y de la regulación legal de expedientes administrativos para regularizar la situación de la mujer de la víctima (de nacionalidad hindú al igual que él) le solicitó 10.000 euros para agilizar los trámites dado que tenía contactos para ello en los respectivos Ministerios; si bien Hermenegildo acordó entregarle la mitad al inicio y otros 5.000 euros al finalizar la gestión.
Es obvio que engañó a la víctima, pues ninguna gestión llevó a cabo ya que ni tan siquiera contactó con éste para que le entregara el pasaporte de su mujer. Tras recibir el dinero y transcurridos 40 días e interesarse Hermenegildo por el estado de los trámites le dice que el dinero se lo ha dado a un tal Bartolomé que trabajaba con él y no pudieron contactar más con el investigado , quien no da tampoco dato alguno del tal " Bartolomé" >>.
B. A la vista de la elocuencia de la precedente transcripción, es claro que el recurso se limita a expresar una patente discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, que pondera motivadamente los testimonios obrantes en autos -incluida la versión exculpatoria del acusado de que las cantidades que percibía las entregaba a Jose Ignacio-, con un resultado distinto del pretendido por el apelante, desde luego, pero sin que a tal juicio de hecho le sea achacable arbitrariedad o sinrazón, contravención de las máximas de la experiencia ni yerro valorativo alguno cuando, sobre la base de plural testifical -la entrega de algunas de las cantidades se ve ratificada por documental aportada a las actuaciones-, aprecia el engaño bastante e infiere el dolo típico de la estafa con suficiente calidad concluyente y acomodo a las reglas de la lógica.
Resulta probado, con motivación razonable y cabal, que el acusado entabló conversaciones con los perjudicados en orden a realizar futuras operaciones de compra o alquiler de viviendas, con el fin de percibir de ellos cantidades iniciales de dinero, después integrarlas en su patrimonio y finalmente, no concluir la entrega de las viviendas en alquiler o en propiedad y que lo hizo, en ocasiones, haciéndose pasar por empleado de la agencia inmobiliaria pese a haber sido despedido, como ha sido relatado por las víctimas y corroborado por el testimonio coincidente del que fue compañero de trabajo del acusado.
Por lo demás, la Sala a quo pondera cumplidamente el testimonio de Hermenegildo y sus circunstancias personales - desconocimiento del idioma y de la regulación legal de expedientes administrativos para regularizar en ESPAÑA la situación de su mujer- para apreciar la existencia de un engaño en la percepción de 5.000 euros: no consta gestión alguna del acusado para el cumplimiento del cometido a que se había comprometido -ni siquiera recabó el pasaporte de la extranjera-, con quien, como en las demás ocasiones, es imposible contactar cuando recibe el dinero, diciendo que lo ha entregado a un tercero del que no da el menor dato identificativo...
Frente a esta acreditada realidad todo lo que dice el recurso es que el apelante cumplió con sus obligaciones profesionales: hizo entrega a la inmobiliaria para la que trabajaba de las cantidades que a su vez le fueron entregadas y llevó a cabo las gestiones oportunas para culminar los negocios jurídicos iniciados -puso en contacto a las partes interesadas, giró visitas...; a lo que añade, que no existe una sola prueba que soporte su condena por el delito de estafa. Extremos desmentidos por la plural testifical que, con clamorosa anuencia en las distintas operaciones que relata el factum, describe una común conducta del acusado: que las víctimas, tras contactar con él bien para adquirir una vivienda, bien para alquilarla, bien para regularizar administrativamente la situación en España de una nacional hindú, en cuanto le entregaban las cantidades que el Sr. Luis Miguel reclamaba, dejaban de tener noticias suyas y les resultaba imposible contactar con él, sin que conste por parte del acusado gestión relevante para materializar las distintas operaciones para las que brindaba sus servicios -que no se llevaron a efecto-, más allá, cierto es, de una en verdad imprescindible para la obtención del dinero: en el caso de la compra por Secundino sí enseñó la vivienda. A lo que se ha de añadir, como relevantes hechos acreditados, que se hizo pasar por empleado de una inmobiliaria de la que ya había sido despedido meses antes, y que no devolvió las cantidades que le fueron entregadas, a excepción de 5.000 euros que sí reintegró Jose Ignacio, de los 8.200 recibidos por el Sr. Luis Miguel de Secundino para la compra de una vivienda. Hechos que la Sentencia apelada sustenta en el testimonio de las víctimas corroborado por el de quien fue su compañero de trabajo, Jose Ignacio.
No cabe, pues, apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del apelante -cuya exigencia motivadora es más intensa que la propia del derecho a la tutela judicial efectiva- por déficit de fundamentación constitucionalmente relevante o por incurrir en el error facti de que habla la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o incidencia en la ratio decidendi (art. 790.2 en su inciso final).
Lo reiteramos: a la luz de lo expuesto, esta Sala, dentro de su ámbito de enjuiciamiento, no puede sino concluir que la motivación de la Sentencia apelada excluye la arbitrariedad o la sinrazón constitucionalmente reprobadas y no se puede reputar voluntarista ni patentemente contraria a la lógica, sin que sea de apreciar ningún error con incidencia en la ratio decidendi al interpretar y/o valorar la prueba -v.gr., alguna inferencia in malam partem-, por lo que, a salvo de tales defectos, dicha ponderación nos resulta intangible por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( art. 24.2 CE). A lo que cabe añadir la irrefutable evidencia de que media prueba de cargo suficiente para soportar la condena.
El recurso es desestimado.
SEGUNDO.- No concurren razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.
En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,
