Sentencia Penal 415/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 511/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Las distintas representaciones y defensas de los penados en esta causa, interponen recurso de apelación contra la sentencia de condena pronunciada por la Audiencia Provincial, coincidiendo en ocasiones a propósito de las cuestiones que plantean, que merecerán por lo tanto un tratamiento unitario a medida que desarrollemos la motivación de respuesta. En cualquier caso, pueden resumirse los respectivos escritos de impugnación, de modo diferenciado, en los siguientes términos.

A) La representación procesal de Carlos Alberto, condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en un extenso escrito que, forzosamente, es necesario reducir a síntesis clarificadora, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar alega Nulidad de pleno derecho del procedimiento, al estar ante una investigación prospectiva que deriva de otra diferente, y de todo lo cual se proyecta la nulidad de la prueba principal. Anuda en el mismo motivo la denuncia de nulidad por alteración de las normas de reparto y competencia, en relación con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Expone a propósito de este motivo que el origen de la investigación fue consecuencia directa de las diligencias que se estaban llevando a cabo en otro procedimiento en un Juzgado de Madrid, en el que el apelante no era parte ni prestó declaración. Se trata de las Diligencias Previas 348/22, del Juzgado de Instrucción Nº 52, al que e suma cuanto sucede al intervenir la policía "como por arte de magia" el equipaje de Noelia meses más tarde. En la operación inicial ningún dato existía respecto de Carlos Alberto. No tiene explicación la acumulación de las diligencias posteriores del Juzgado de Instrucción Nº 32, al ser hechos diferenciados. Se ha producido por lo tanto una investigación prospectiva, aunque apareciese mencionado el recurrente en una vigilancia policial obrante en la causa inicial.

Todo ello implica que la investigación se ha producido vulnerando derechos fundamentales y normas esenciales de procedimiento, lo que deriva en la afirmación de prueba ilícita y prohibida; por lo tanto ineficaz.

Niega también la existencia de solicitudes policiales y de resoluciones judiciales que autorizasen las intervenciones telefónicas llevadas a cabo (pág. 30 del recurso) por lo que resulta imposible analizar su legalidad. Esto arrastra asimismo, reitera el apelante en este mismo motivo, la aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

2.- Nulidad también de pleno derecho por vulneración de la cadena de custodia del volcado de los terminales telefónicos incautados en las distintas operaciones, siendo la prueba ilícita y por lo tanto nula.

Repite en este motivo más de una vez que no consta expresamente detallado quien o quienes recogen los terminales telefónicos que luego se analizan, donde se almacenan, quien los custodia, quien tiene acceso a los mismos y quien hace el análisis. Todo ello fue acreditado en el acto del plenario a través de la prueba testifical que se transcribe en el recurso. Tras una larga serie de páginas de copia íntegra de fundamentos de sentencias de distintos órganos concluye (pág. 66) que toda la prueba ha de considerarse ilícita, ineficaz y prohibida conforme dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No puede cerciorarse -añade- que la droga (sic) incautada fuera la misma que se analiza.

3.- Nulidad de pleno derecho en relación con la prueba principal por vulneración de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas en las distintas operaciones.

Argumenta el recurso que en el totum revolutum que ha supuesto la investigación, una vez acumuladas las diligencias no se puede verificar cada incautación. No constan los tickets de pesaje, ni las actas de aprehensión, custodia y recepción, lugar donde se depositan las sustancias, ni todas las personas que intervinieron en ello. No existe acta de Farmacia. Tan grave vulneración implica irremediablemente la nulidad de todo lo actuado.

4.- En el motivo cuarto se alega la falta de tipicidad de los hechos que se declaran probados, al no ser constitutivos de los delitos de tráfico de drogas, de los artículos 368 y 369 del Código Penal , ni del delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570 bis. En el rótulo de este mismo motivo se acumula también la denuncia de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Esgrime que a Hernan no se le ha incautado sustancia estupefaciente alguna, pues su única participación en los hechos es haber estado el día 10 de mayo de 2022 en el lugar de la detención junto a Luis Francisco, pero ni era objeto de seguimiento policial ni figuraba en las reuniones que centraban la investigación. Se encontraba al margen de los hechos. No constan fotografías sobre él, ni le identificaron los agentes. Tan solo existen hipótesis o imaginación de la policía. Tampoco se encontró en poder de Luis Francisco ni de Carlos Alberto la suma de dinero que Noelia declaró que se le iba a pagar por el transporte de la entrega.

En lo relativo al delito de pertenencia a grupo criminal (pág. 142 y ss) señala el recurso -tras una exposición teórica sobre su configuración- que no se reúnen en este caso ninguno de los requisitos exigibles: ni existe agrupación subjetiva, ni permanencia, ni distribución de papeles ni concierto previo. Se dice que no hay "causalidad" (sic) ni conexión entre ninguno de los acusados.

Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia y que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

B) La representación procesal de Luis Angel, articula su recurso basándose, en síntesis también, en las siguientes alegaciones:

1.- Vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, proscripción de indefensión y de la seguridad jurídica ante la incongruencia omisiva de la sentencia.

Destaca que este acusado puso voluntariamente a disposición de la Guardia Civil del aeropuerto el pin de su teléfono móvil para que pudiera acceder a la información que contenía, y facilitó con carácter previo a la lectura de derechos, de forma verbal, la dirección donde debía entregar la maleta. Pese a que dicha circunstancia fue resaltada por la defensa del acusado, la Sentencia no se pronuncia sobre ello, creando una gran seguridad jurídica. Tales manifestaciones fueron atendidas y se inició gracias a ellas la investigación de la calle Belianes Nº 5. La Sala, no obstante, a diferencia de lo que realiza con la acusada Noelia, afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, provocando con ello una manifiesta desigualdad.

2.- Denuncia en el segundo motivo el recurso Vulneración del derecho a la igualdad en las penas ( art. 14 CE ), así como del derecho de defensa, por falta de motivación y arbitrariedad en la resolución recurrida.

Sostiene la defensa de este penado que la sentencia carece de un examen individualizado de la responsabilidad penal para cada acusado; particularmente entre Noelia y Luis Angel. Se impone a la primera la pena de 6 años y 5 meses de prisión por el delito contra la salud pública, y de 11 meses de prisión por el de pertenencia a grupo criminal, mientras que a Luis Angel, la pena máxima en ambos casos. Reitera que nada se dice en torno a la colaboración prestada por Luis Angel al facilitar una dirección clave para el resultado del procedimiento. Se ha vulnerado el principio de igualdad ante una diferencia de trato tan importante entre ambos acusados.

3.- En tercer lugar denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, indefensión y vulneración del principio de seguridad jurídica.

Bajo este motivo entiende que se ha condenado a los intervinientes en estos hechos por el delito de pertenencia a grupo criminal sin elementos que permitan deducir esta situación para el aquí apelante. No existe más coincidencia entre Luis Angel y Noelia que la nacionalidad, la procedencia, destino y que a los dos se les indicó el lugar donde tenían que entregar la mercancía. Ninguno de estos elementos puede considerarse suficiente. El rol desempeñado por Luis Angel es el que se conoce como "mulas" en este tipo de acciones, y la sentencia no motiva en absoluto cual es la vinculación del acusado con los demás.

4.- En el motivo siguiente se denuncia falta de motivación de la sentencia en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal.

En intensa relación con el motivo anterior, se reitera en éste que nada se desprende del relato de hechos probados sobre la existencia de un grupo criminal. Nada se argumenta sobre la relación entre los acusados; o al menos con Luis Angel. Esta falta de motivación conduce a la nulidad de la sentencia.

5.- A continuación se denuncia la inaplicación del error de tipo en el delito contra la salud pública.

Aduce que falta en Luis Angel el elemento intelectual, el conocimiento del hecho de que la malta tenía o podía contener sustancias estupefacientes. Nunca vio su contenido y creyó actual lícitamente. Según le contaron, la maleta contenía enseres de un empresario afincado en España que viajaba a Paraguay. Por eso no puso objeción cuando los agentes policiales le pidieron que abriese la maleta. El acusado hace tiempo que deseaba salir de Paraguay debido a los problemas que le acarrea su condición sexual. Además, no le fue abonada cantidad alguna. Ha de excluirse por tanto el dolo como elemento subjetivo del delito.

Por todo lo expuesto concluye el recurso solicitando la revocación de la sentencia dictada y se absuelva al apelante de los delitos por los que ha sido juzgado; de manera subsidiaria, que se le aplique la atenuante de colaboración con la Administración de Justicia.

C) La representación procesal de Luis Francisco realiza una primera alegación marco, bajo el rótulo de error en la valoración de la prueba, si bien, tras una exposición introductoria en la que se recogen los hechos probados y el fallo de la sentencia apelada, identifica cinco motivos del recurso.

1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que el apelante no era la persona que estuviera esperando droga alguna ni el 22 de febrero ni el 10 de mayo de 2022.

En el acta de vigilancia Nº NUM015, tan solo consta que los agentes ven a Luis Francisco estacionar su vehículo en las inmediaciones de la calle Belianes, del que se bajan otras dos personas que entran en un bar. No conocía quienes pudieran estar allí, ni existen fotografías que lo sitúen en el lugar. El día 4 de abril (acta de vigilancia Nº NUM016) había quedado con Carlos Alberto por un tema de trabajo. No existen otras pruebas practicadas en el acto del juicio oral que le incriminen (ni escuchas telefónicas, ni entrega de droga..) por lo que no puede entenderse enervada la presunción de inocencia.

2.- Expone como segundo motivo que no se ha garantizado debidamente la cadena de custodia, ni de los teléfonos móviles ni de la droga incautada. Sostiene que en ambos casos se han vulnerado los derechos fundamentales de los acusados y por ello ambas intervenciones deben ser declaradas nulas. Los agentes desconocen donde se depositan los teléfonos móviles intervenidos, ni quien ni como se custodian. Tampoco hay acta de aprehensión de la droga, ni pesaje, ni acreditación de su cadena. Todo ello implica la nulidad de todo lo actuado.

3.- En tercer lugar afirma que se ha condenado a este apelante en ausencia de pruebas inequívocas. Se han confundido los indicios con las sospechas y no se cumplen los requisitos de la prueba indiciaria. La única prueba tomada en cuenta es que Luis Francisco se encontraba en la terraza de un bar de la calle Antonio López en compañía de otra persona. Repite que de este modo se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

4.- A continuación sostiene que se ha valorado la prueba testifical policial sin apreciar las críticas que realizó a la misma (hemos de entender el acusado).

5.- Se dedica el último motivo a combatir la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal, denunciando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se niega que concurran para este acusado los requisitos inherentes al tipo penal, limitándose a expresar el recurso que no existe prueba alguna de la permanencia que ha de existir en un grupo (pág. 12), o de su estructura o complejidad superior a la de cualquier otro delito. Dice la defensa (pág. 13 del recurso) que desconoce el motivo por el que la Sala ha concluido que Luis Francisco, junto con Carlos Alberto, eran los encargados de recoger la cocaína.

Por todo lo expuesto concluye el recurso solicitando su estimación, y el dictado de nueva resolución por la que se absuelva al apelante, al no quedar acreditados los "delitos" por los que se le condena.

SEGUNDO.- De cuanto queda expuesto puede verificarse que confluyen en el presente rollo de apelación variados motivos, que abarcan desde la denuncia de vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de las garantías del proceso, a la crítica de la valoración de la prueba o a la de concurrencia debida de los elementos de los delitos por los que se pronunció condena. En ocasiones hemos apreciado que no se corresponde con la suficiente nitidez el desarrollo argumental de algunos motivos con el título bajo el que se engarzan. En cualquier caso -y sin perjuicio de las singularidades que plantean algunas alegaciones- se repiten dos pilares comunes: la valoración de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia.

Dada la coincidencia de cuestiones bajo las que se enmarcan en lo sustancial los tres recursos de apelación que nos corresponde resolver, como hemos hecho en muchas otras ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juicio otorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente interesantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero ( ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio ( ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

TERCERO.- Al invocarse en los tres recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- También se alega con frecuencia en estas impugnaciones la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos por ello constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma "in dubio pro reo", relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: "Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio ( ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): " este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , "[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]".

QUINTO.-El recurso interpuesto por la defensa de Carlos Alberto comienza sus alegaciones reproduciendo el planteamiento de una serie de cuestiones que ya fueron suscitadas de manera expresa ante el órgano de enjuiciamiento, y que reciben en la sentencia concreta respuesta. Hemos de indicar, por ello, que la articulación del recurso de apelación no puede consistir, en buena técnica, en la mera reproducción ante el órgano de segunda instancia de aquellas cuestiones o materias que ya se han visto analizadas en la resolución recurrida. Por el contrario, debe tender a la crítica dialéctica de la argumentación que ha proporcionado para su resolución el Tribunal que ha celebrado el juicio oral. De lo contrario, se incurre exclusivamente en una repetición que priva a esta Sala del conocimiento de los argumentos que sirven para sustentar la discrepancia jurídica que debe dar soporte al recurso. No es suficiente con la mera insistencia.

1.- Ello sucede al suscitarse como primera cuestión la denuncia de nulidad, al tener su origen esta causa en lo que califica el apelante como una investigación prospectiva, por falta de relación de una causa penal con la que le antecede, aunque se entremezcla esta categoría con alegaciones sobre la vulneración de las normas de reparto e incluso el secreto de las comunicaciones telefónicas.

1.1.- Por investigación prospectiva -concepto que el recurso no examina en detalle- hemos de entender aquella que proyecta de modo indiscriminado su campo de alcance a todos los hechos que puedan descubrirse con carácter general o indeterminado, sin fundamento tangible o relación, sobre una persona por más que se sospeche de su implicación en acciones perseguibles.

- Entre otras, la STS de 13 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4342/2015) desarrolla con particular detalle la doctrina de las causas generales a la luz del derecho al proceso con todas las garantías. Entre sus fundamentos alerta contra el al riesgo de convertir un proceso en una causa general, diciendo que "El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2, se señalaba que: "...acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Ahora bien: tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)".

- La STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2627/2023) aborda también la cuestión y concluye que "Un Estado Constitucional repudia la inquisitio generalis o la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas y pesquisas arbitrarias, no sujetas a control jurídico alguno. También este principio conduce la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación". En todo caso, recuerda la misma Sentencia que "no puede pretenderse que desde el inicio de la investigación estén complemente determinados los hechos y concretada la responsabilidad de los distintos investigados".

Si llegásemos a la conclusión de que se ha desarrollado una investigación puramente prospectiva, nos hallaríamos pues, ante una quiebra de los principios rectores del derecho al proceso con todas las garantías, que, en efecto, llevarían a la tacha de nulidad de la prueba.

No es éste el cariz que observamos en el presente supuesto.

1.2.- Como reconoce el propio recurso, el origen de la investigación se inserta en las DP 348/2022, incoadas por el Juzgado de Instrucción Nº 52 de Madrid, y se centran en la introducción en España de una importante cantidad de cocaína por Luis Angel, en vuelo procedente de Asunción (Paraguay) el 22 de febrero de 2022. Este, una vez detenido, facilita voluntariamente a la Guardia Civil -como se reconoce por su propia defensa- la dirección de entrega de la droga (calle Belianes, 5), y aquí le estaban esperando otras personas, a las que había trasladado en coche el también acusado Luis Francisco. Esta primera entrega se vio frustrada (puesto que había sido detenido el portador), pero no puso fin a la operación policial.

Se produce una segunda aprehensión (en el mes de mayo) con ocasión de la llegada al mismo aeropuerto de Noelia, procedente de la misma ciudad y con otro cargamento de cocaína en su maleta, que debía ser entregado en la calle Antonio López, Nº 168. En esta ocasión la esperaban -las pruebas, como luego veremos, así lo respaldan- Luis Francisco (que ya era objeto de investigación) y Carlos Alberto. Ambos fueron detenidos, y puestos a disposición del Juzgado de Guardia (el número 32), que -tras la diligencia de declaración de los tres detenidos y resolviendo su ingreso en prisión provisional- se inhibe a favor del Juzgado de igual clase Nº 52 dada la relación indiciaria existente entre ambas operaciones. Esta relación se entiende existente por la Magistrada a raíz de los datos contenidos en el extenso atestado que le entrega la fuerza policial, y de ahí el Auto de inhibición de 12 de mayo de 2022 que consta al folio 315 del sumario.

El Juzgado receptor acumula las diligencias procedentes del Nº 32 y desarrolla la instrucción conjunta de la causa para todos los implicados. Consta una clara exposición de la coincidencia parcial subjetiva de ellos en las dos operaciones en el Auto de 20 de mayo de 2022, por el que se ratifica la prisión provisional acordada por el Juzgado de guardia para Noelia, Luis Francisco y Hernan. (folio 410 y ss).

1.3.- No existe por lo tanto el menor atisbo de investigación prospectiva sobre el apelante. Sencillamente, su relación con otro de los encausados -verificada con ocasión de la espera conjunta que realizaban del segundo alijo- le conecta con la investigación iniciada en primer lugar. Por ello las diligencias policiales terminan siendo objeto de acumulación judicial, en una simple aplicación de lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En modo alguno se inició, sin el menor fundamento, una investigación general o abstracta contra quien no tuviese relación con los hechos o las personas que participaban en tan graves acciones como las que resultaron conformando el sumario.

El recurso mezcla en sus alegaciones indiscriminadas alusiones al totum revolutum, al "arte de magia", y asimismo a la alteración de las normas de reparto y competencia. Es evidente que semejante acumulación de conceptos desvía enormemente la controversia, pues lo que no se lleva a cabo en modo alguno es el seguimiento y contraste de las resoluciones judiciales que han dispuesto un determinado proceder conjunto, ni su crítica concreta destinada a evidenciar una vulneración de preceptos y garantías que condujese a lo que se nos solicita: nada menos que la declaración radical de nulidad de actuaciones y de toda la prueba.

Resulta difícil responder a las alusiones al quebranto de las Normas de Reparto. Ni se identifica cual de ellas ha podido vulnerarse, ni en qué medida contrarían el presupuesto habilitante, que no es otro que el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, por el que fueron aprobadas al amparo de lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La ignorancia de todos estos extremos es absoluta.

Asimismo resulta notable la confusión entre los mecanismos orgánicos destinados al reparto de asunto y las reglas (procesales) sobre competencia. No se razona en absoluto en qué medida se hubiese visto afectado el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Sin perjuicio de dar por reproducida la respuesta que ya otorgó la sentencia recurrida a propósito de este motivo, la conclusión de esta Sala de apelación se decanta por idéntico final: la carencia manifiesta de fundamento del recurso en este punto.

1.3.- Para cerrar la acumulativa alegación primera, en la página 30 del escrito de recurso se incide asimismo en la petición de nulidad al decir que las intervenciones telefónicas -que fueron llevadas a cabo inicialmente "por otro Juzgado"- carecen de solicitud y también de resolución judicial autorizante.

Cuanto nos consta a nosotros, a la vista de las Providencias de 9 de marzo de 2022 (folios 71 y 363 de las actuaciones) es que se ordena por el titular del Juzgado que venía conociendo de los hechos, la formación de Pieza separada de investigación tecnológica (de conformidad con lo previsto en el artículo 586 bis d) de la LECrim) encabezada con los oficios de solicitud policial, con traslado al Ministerio Fiscal.

La referida Pieza consta debidamente incorporada a la causa y se insertó a los folios 505 y siguientes.

La negación del recurso roza la temeridad. Dado su nulo desarrollo argumental no puede más que desestimarse de plano.

2.- El motivo segundo del recurso propone también la Nulidad también de pleno derecho por vulneración de la cadena de custodia del volcado de los terminales telefónicos incautados en las distintas operaciones, siendo la prueba ilícita y por lo tanto nula.

La cuestión también fue suscitada ya ante la Audiencia provincial y respondida extensamente en la Sentencia, concretamente en el FJ Cuarto. Al plantear el recurso, la defensa vuelve a incidir sobre el mismo tema incurriendo de nuevo en grave déficit analítico sobre cuanto consta documentado en el sumario y respondido motivada y detalladamente por el órgano de enjuiciamiento. Simplemente se vuelve a cuestionar ante este Tribunal Superior la vulneración de derechos fundamentales, pero como si fuésemos el órgano de instancia, ignorando de este modo que la construcción del recurso de apelación ha de fundarse en la denuncia crítica y argumentada de la resolución que se apela. No resultan atendibles las simples reproducciones de posición o de tesis desentendiéndose de cuanto se motiva en la sentencia que se impugna.

Damos por ello, ante todo, por reproducidas todas las exposiciones que, con amparo jurisprudencial, ya constan en la sentencia apelada (pág. 18 y ss) en torno a las garantías que han de observarse dentro del proceso de conservación de los efectos del delito bajo el concepto de "cadena de custodia". La adición de nuevas citas es innecesaria y tan solo contribuiría a la prolongación inútil de la extensión de la presente sentencia.

2.1.- En las actuaciones consta, por cuanto se refiere a la operación desplegada el día 22 de febrero de 2022, la entrega en el Juzgado de Instrucción, de los terminales móviles intervenidos, y cuanto resuelve el Magistrado instructor al respecto (folios 69, 70 y 71). Se explica en la Sentencia con indudable claridad el "recorrido" acreditado sobre los teléfonos móviles (entre otras, pág. 29) con apoyo concreto, además de lo documentado en la causa, en las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral por los agentes.

Por otra parte, los teléfonos intervenidos con ocasión del segundo viaje, sin intervenidos el mismo día (Atestado, folio 125 y ss), quedando custodiado en las dependencias policiales a disposición de la autoridad judicial, a quien así se le hace saber. Posteriormente se solicita al Juzgado la debida realización del volcado de su contenido (folio 438 y ss), y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, el Magistrado dicta Auto el 20 de junio de 2022 autorizando el análisis.

La defensa carece del más elemental apoyo a la hora de negar -como hace sin el menor reparo en la página 53 del recurso- esa absoluta ignorancia sobre la incautación, depósito, custodia y control de los terminales telefónicos. Tampoco puede en modo alguno pasar por alto la detallada respuesta que ya obtuvo de la Audiencia Provincial sobre la nulidad denunciada (véase pág. 36 y ss de la Sentencia apelada), y extenderse en el recurso -como hace- trascribiendo solamente las respuestas de los agentes de la Guardia Civil en el plenario en una lectura que omite por completo de manera interesada cuanto se documentó a propósito de cada diligencia realizada, y cuanto fue acordado por el Juzgado instructor, custodio y garante, precisamente, de los efectos intervenidos.

Pretende sencillamente sembrar una tan radical como infundada desconfianza sobre las garantías observadas a lo largo de la investigación, sin la menor base, por lo que la manifiesta inconsistencia de su impugnación (por extensa y repetitiva que sea) nos lleva a la desestimación de la pretensión de nulidad. No resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3.- Dedica el motivo tercero a solicitar la n ulidad de pleno derecho en relación con la prueba principal por vulneración de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas en las distintas operaciones.

Al igual que sucedía con relación al motivo anterior, podemos verificar el detalle con el que justifica la Sala sentenciadora por qué no alberga ninguna duda en torno a la identidad de las sustancias aprehendidas, y -de nuevo- la vaguedad de las páginas del recurso a la hora de plantear este motivo, que sigue muy similar estructura con respecto al anterior: una negativa radical de todo control y constancia.

Se nos dice que no existen actas de nada. En particular de Farmacia (expresamente se niega en la pág. 73 del recurso). Nuevamente -al igual que había sucedido con ocasión del motivo anterior- el recurso se ilustra a lo largo de numerosas páginas con la trascripción de las declaraciones testificales de los guardias civiles que deponen en juicio en calidad de testigos, pero omite, en sesgada presentación, toda constancia documental.

Los veinte envoltorios de cocaína intervenidos en la primera operación al encausado Luis Angel se reseñan y fotografían en el atestado inicial, con plena identificación de los agentes de la Guardia Civil que llevan a cabo la diligencia (folio 67 y ss). Se acuerda su remisión a la Dirección General de Farmacia (folio 41). El acta de recepción del alijo (folio 75 y siguientes, firmado por la Jefa del Servicio de Inspección de Farmacia).

Por otra parte, consta al folio 461 la entrega en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid, del alijo de 30 paquetes intervenido a Noelia, y su correcta comunicación por Fax al Juzgado instructor, obrando los originales al folio 484 y siguientes.

Cuando se cuestiona la regularidad de la cadena de custodia de los efectos del delito, no basta con suscitar genéricas sospechas sobre la fidelidad en la conservación de los mismos, ni pretender sembrar dudas acerca de la manipulación (ya no digamos suplantación) de tales efectos, buscando -forzadamente- encauzar la defensa con las miras puestas en una declaración de nulidad de la prueba por defecto en su lícita obtención. Hemos de hallarnos para llegar a tan drástica solución, ante un planteamiento verdaderamente razonable, preciso y fundado sobre los datos que planteen quiebras en el proceso de custodia y traslado, y que conduzcan verdaderamente a dudar sobre la autenticidad identificativa de los objetos de que se trate.

Ningún razonamiento lo suficientemente serio se nos ofrece en el presente recurso para compartir el intento de la defensa de anular la validez de la prueba. El motivo ha de correr igual suerte que los anteriores.

4.- En el motivo cuarto, además de negar la tipicidad de los hechos, se acumulan todas las categorías procesales contempladas en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no alegadas con anterioridad: error en la valoración de la prueba, error en la "consideración de hechos probados", falta de autoría, vulneración del principio de presunción de inocencia, y vulneración del principio in dubio pro reo.

Trataremos de sistematizar tal combinación global de alegaciones.

4.1.- Al negar el carácter típico de los hechos, lo que no aclara el recurso es si está optando por la denuncia de infracción de ley, tanto en lo referente al delito contra la salud pública como en lo que afecta al delito de pertenencia a grupo criminal, que aparece mencionado -sin individualización ordinal- en la página 142 y ss del escrito de impugnación, y a lo que dedicaremos razonamiento aparte.

Centrándonos ahora por tanto en el delito contra la salud pública, dice la defensa del apelante que no se incautó a Hernan ninguna sustancia estupefaciente (103) ni aparece relacionado con los demás acusados.

Ninguna de estas alegaciones resulta de recibo. El argumento se presenta con verdadera debilidad.

Es sabido que en el delito contra la salud pública, del artículo 368 y ss del Código penal, la autoría no viene determinada exclusivamente por la posesión material de las sustancias estupefacientes de que se trate. Es más: la posesión material incluso puede resultar impune si se demuestra que tiene por destino el consumo propio.

Existen muchas otras formas comisivas dentro del tipo penal, cuya redacción abierta abarca la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico o promoción de otro modo, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o de sustancias estupefacientes. La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

De la prueba practicada resulta indubitado que Carlos Alberto se encontraba en compañía de Luis Francisco en el lugar donde Noelia confesó a los agentes policiales que debía entregar la droga transportada. Consta también que Luis Francisco (con quien resulta muy difícil creer que estuviese buscando trabajo el apelante) disponía de fotografías en su teléfono móvil de Noelia, con el fin de identificarla en cuanto descendiese del taxi en el que pensaba trasladarse desde el aeropuerto a la dirección donde la esperaban ambos (concretamente en el bar de enfrente). La prueba testifical (analizada en la página 62 y ss de la sentencia) acredita que ambos acusados compartieron el visionado de la imagen de Noelia momentos antes de ser detenidos por la Guardia Civil que ya en ese instante les estaba vigilando.

Pero además, en análisis del teléfono con IMEI NUM017, intervenido a este acusado, que soporta solamente dos contactos agendados, no puede dejar de ser evaluado en relación con el teléfono de su compañero de espera, Luis Francisco. Según consta en el informe policial ratificado en juicio, este segundo había enviado a Hernan unas imágenes el día 23 de abril más que comprometedoras: eran directamente las relativas al viaje y a la droga que transportaría Noelia días más tarde.

No puede ofrecer la menor duda la inferencia de autoría: Hernan colaboraba más que activamente en la recepción del importante alijo de droga siendo -junto con Luis Francisco- su primer destinatario, y descartándose de todo punto (es obvio dada la gran cantidad de cocaína a recibir, así como su enorme grado de pureza) que no podía ser recibida para el propio consumo. Indiscutiblemente tenía por finalidad su entrega a terceras personas para su posterior comercialización.

No ofrece ni la más remota duda el encaje de la acción en cuanto describe el artículo 368 CP (al margen de su notoria importancia) con lo que las modalidades de tráfico y favorecimiento concurren en plenitud a la hora de determinar la tipicidad de la conducta acreditada en el apelante.

No alcanzamos a comprender el sentido que pretende otorgar la defensa a la afirmación (pág. 103 del recurso) de que no se incautó a Hernan sustancia estupefaciente alguna. Basar solamente en este dato la negación de la naturaleza típica de la conducta sería llevar el delito del artículo 368 del Código Penal a un reduccionismo absurdo. Similar debilidad presenta el argumento (pretendidamente exculpatorio) de que no se halló en poder de ninguno de los dos acusados que fueron detenidos juntos el dinero que Noelia participó a la policía que "le iban a pagar" por el transporte de la droga: 3.000 euros (pág. 122 del recurso). Las máximas de experiencia en este tipo de delitos, por una parte permite poner en duda la realidad e inmediatez de estos pagos. Pero por otra, sí resulta evidente que nunca se efectúan hasta que la droga es entregada y puesta a salvo. La frustración de la operación invalida cualquier recompensa, cuyo pago tampoco se confía en el modo que el recurso, tan sencillamente, parece concebir.

La inferencia de la Audiencia provincial, sobre la prueba practicada, a la hora de otorgar al recurrente la condición de coautor del delito gozan de la más contundente racionalidad interpretativa; no admite matices. Las alegaciones no pueden prosperar en absoluto.

4.2.- Las referencias a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia bien pueden ser analizadas conjuntamente con la denuncia error en la valoración de la prueba.

Hemos de descartar sin más demora ni repeticiones -ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre ello- toda alusión al carácter ilícito de las pruebas practicadas en el presente proceso. Las pruebas practicadas -todas ellas- son lícitas, válidamente obtenidas, practicadas en juicio con todas las garantías, y de sentido netamente incriminatorio.

Resta por lo tanto analizar si, a la vista de la motivación de la Sentencia recurrida, han sido correctamente interpretadas y superan el canon de suficiencia exigido en términos constitucionales.

Para ello, ya avanzamos que cuando se denuncia error valorativo con relación a la prueba, si se trata de la interpretación de la prueba personal (testifical en este caso de los agentes policiales) no basta con trascribir las declaraciones prestadas en juicio y denunciar genéricamente que incurren en contradicción. Ha de argumentarse en qué puntos la interpretación realizada por el Tribunal es equivocada o las tergiversa.

Las testificales a las que nos referimos son concluyentes a la hora de identificar a Hernan en sus contactos (no solo hubo uno) con las otras personas que se relacionan por la Sala sentenciadora. No podemos acoger en exclusiva las trascripciones parciales (alguna del todo intrascendente incluso para defender el recurso) que se extienden a través de las páginas del escrito de impugnación. Lo que la defensa no lleva a cabo es la desautorización argumentada de la óptica interpretativa de la Audiencia Provincial; en especial en todo cuanto -de forma tan concreta como ya hemos recogido- rodea a la detención del apelante en la segunda remesa de droga.

Se insiste en presentar las actas de vigilancia que le afectan como de todo punto inútiles a la hora de incriminarle. No puede compartirse tal intento de desautorización. Pero se omite todo ejercicio dialéctico con la Sentencia a la hora de plasmar la equivocación del órgano sentenciador. Y por más que esta Sala de apelación trata de aproximarse a las tesis del recurso, no encontramos modo alguno de compartir su visión de la prueba.

Poco podemos añadir, por tanto, a lo ya expuesto en el apartado anterior en cuanto a la corrección interpretativa de la prueba que incrimina al apelante. Su consistencia no admite tacha de irracionalidad.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El recurso interpuesto por la defensa de Luis Angel plantea varios motivos de impugnación, cuyo orden se verá alterado en nuestra respuesta, por causa de adecuación sistemática. El referente a la discrepancia con la condena por pertenencia a grupo criminal, será objeto de consideración en Fundamento aparte.

1.- Comenzaremos por el análisis del motivo quinto, en el que se denuncia la indebida falta de apreciación del error de tipo en la comisión del delito contra la salud pública.

Se sostiene en el recurso que Luis Angel carece del elemento intelectual del delito, por cuanto desconocía que la maleta que transportaba contenía o podía contener sustancias estupefacientes. Ya hemos dejado constancia de un breve resumen de los argumentos sobre los que se defiende este motivo en el FJ primero de la presente resolución.

El planteamiento del motivo adolece de una muy notable debilidad.

1.1.- Es opinión común en la doctrina elaborada a propósito del concepto penal del error que consiste en la falsa representación, o la suposición equivocada de la realidad; incluso llega a definirse en ocasiones como significado equivalente a la ignorancia.

En el Código Penal tradicionalmente se ha dividido esta "confusión" sobre la realidad de una acción en principio delictiva en función de la faceta a la que afecte más directamente. - Error de tipo es el que se debe al desconocimiento por parte del autor de alguno o alguno de los elementos ("hechos" dice equivocadamente el artículo 14.1 CP) del tipo o del dolo. - Error de prohibición es la falta de conciencia del injusto, sobre la propia ilicitud del hecho, y de acuerdo con el artículo 14.2 si es invencible excluye la responsabilidad criminal; si resultase vencible comporta la reducción de la pena en uno o dos grados. Ambas determinaciones de carácter (vencible o invencible) dependen de las circunstancias objetivas y personales de cada caso concreto.

A modo de introducción recogemos la cita de la STS de 24 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2323/2023), a cuyo tenor: "La distinción categorial entre los conocidos como error de tipo y error de prohibición, aparentemente nítida y asentada sobre sólidas fronteras conceptuales, es materia que ha dado, como pocas, justificación a una muy abundante literatura científica. No extraña si se tiene en cuenta que en ella se proyectan buena parte de los conceptos dogmáticos que nutren la llamada parte general del derecho penal (la culpabilidad, el dolo y su contenido, el alcance de los elementos normativos del tipo penal, etc.). No existe, conviene ya empezar reconociéndolo, un consenso doctrinal estable y asentado sobre los contenidos y perfiles precisos de una y otra clase de error, lo que, sin duda, evidencia la dificultad conceptual, y en consecuencia también de su aplicación práctica, para diferenciar con precisión quirúrgica entre uno y otro concepto".

En cualquier caso, dice la STS de 1 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2499/2023) que "Desde su consideración normativa, el error de tipo exige la existencia de un juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo..."

También, como recuerda el ATS de 15 de junio de 2023 ( ROJ: ATS 9744/2023): "es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que sostiene que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga, siendo suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre). Debe tenerse en cuenta, asimismo la jurisprudencia de esta Sala, que, en numerosas ocasiones, ha establecido la necesidad de que, para su éxito, toda alegación de error de tipo o error de prohibición, haya quedado suficientemente acreditada (véase, por todas, la STS 380/2020, de 8 de julio)".

1.2.- En opinión de esta Sala, nada de cuanto pueda sustentar la afirmación del error concurre en el supuesto examinado.

En el recurso se trata de demostrar la realidad del error basándose en cuatro afirmaciones: la del riesgo asumido; la carestía del viaje a España (que deseaba realizar buscando un entorno de libertad para su orientación sexual); la apariencia de la maleta; la falta de cobro por el transporte.

Ninguno de estos elementos acreditan el error. No representan más que afirmaciones sin trascendencia alguna a tal efecto.

Resulta absolutamente incontestable que si alguien desea (o necesita) enviar unos enseres personales desde Paraguay a España -concretamente en este caso se dice que libros, papeles y ropa- acude a los mecanismos usuales de transporte postal, que resultan mucho más económicos que lo que supone el comisionar a una persona para que lleve a cabo ese traslado custodiando personalmente tales objetos. Pero además, si tal contenido -por su extraordinaria valía- requiriese de esa custodia de seguridad personal, carece de todo sentido que el portador ignore la dirección e identidad de la persona destinataria, y tenga que llevar a cabo la entrega a través de terceros también desconocidos para él. Tales parámetros de conducta resultan notablemente forzados a la hora de afirmar la absoluta ignorancia (ni siquiera remota sospecha) que albergaba el acusado a la hora de acometer tan arriesgado viaje.

Pero es más: tal grado de ficción y dispendio como el que rodeaba el que se nos presenta como engañoso encargo, no puede ser naturalmente asumido por cualquier persona ya no de un entendimiento elevado, o de alta cualificación intelectual, sino podríamos decir que elemental sin que surjan en su mente algunas -aunque fuesen livianas- representaciones más que sabidas. Muy al contrario, el regalo de un billete de avión transoceánico, para transportar una maleta de contenido intrascendente, hace sospechar a cualquiera sobre su lícita naturaleza.

No es preciso exprimir las más conocidas máximas de experiencia para alcanzar tan obvia conclusión, sobre todo teniendo en cuenta lo usual que resulta el cauce aquí utilizado en el tan frecuente tráfico de drogas que se produce entre los países sudamericanos y España. Es una realidad que no puede desconocerse sobre hipotéticos

El motivo no puede prosperar.

2.- La misma suerte ha de correr el motivo primero del recurso, en el que se viene a solicitar la apreciación -como analógica- la atenuante de colaboración con las autoridades, al amparo de lo establecido en el artículo 21.7 CP, no recogida en la sentencia de instancia. Se relaciona la atenuación con la previsión contenida en el artículo 376, que conduciría a la reducción de la pena en grado.

Se dice que el apelante -como se reconoce en la propia sentencia- facilitó voluntariamente el acceso a su teléfono móvil y la dirección donde debía entregar la maleta que portaba (FJ cuarto). Así puede verificarse, ciertamente, en la pág. 58.

En realidad, comienza el recurso planteando la cuestión con la denuncia de incongruencia omisiva, ya que sostiene que la Sentencia no se pronuncia sobre esta materia de forma motivada (pág. 3 del recurso), y añade que en realidad las indicaciones del acusado fueron atendidas por los agentes del aeropuerto (folio 59 del atestado) y ello resultó ser una importante colaboración para la investigación.

2.1.- Es verdad que la Sentencia nada dice sobre la posible concurrencia de esta atenuante en el FJ Séptimo, donde niega brevemente la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para todos los acusados. Tampoco se dice nada en torno a este punto a la hora de abordar la individualización de las penas.

También es cierto que la defensa de este apelante en concreto, solicitó la aplicación de la atenuante. En su escrito de defensa (folio 644) si bien niega la participación del acusado en los hechos, sí se afirma que concurre en todo caso la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, del artículo 21.7 CP. Se reproduce la petición en el acto del juicio oral.

2.2.- Para resolver cuanto se suscita en este motivo, debemos recordar que la denuncia de incongruencia omisiva -como grave defecto en la motivación- no puede convertirse en un motivo per saltum a la hora de recurrir una resolución judicial. La Jurisprudencia es pacífica y constante a la hora de exigir que, con carácter previo al planteamiento del motivo en la vía de recurso, la parte que se sienta perjudicada ante el indebido silencio de la Sala sentenciadora, ejercite el remedio del complemento previsto en la legislación orgánica y procesal.

Baste recordar, entre otras muchas, la STS de 24 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 611/2016) FJ 2º, que considera un presupuesto insoslayable del recurso el hecho de la alegación del defecto ante la Sala sentenciadora. Así nos dice: "ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

- La más reciente STS de 20 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3506/2023) expone también: "lo que se denuncia es una incongruencia omisiva y para que prospere este motivo de casación es necesario que ese defecto formal se denuncie previamente ante el órgano judicial que ha dictado la resolución impugnada con la finalidad de que, en su caso, proceda a su subsanación.

En este caso ese recurso no se ha interpuesto, lo que priva de toda efectividad a la queja. En efecto, los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda y una consolidada doctrina de esta Sala ha entendido que la omisión de la utilización de este remedio impide que prospere su alegación en casación ( STS 629/2018, de 12 de diciembre, por todas)".

Las precedentes consideraciones resultan aplicables también a la apelación, de modo que, la pasividad de la defensa a la hora de solicitar del Tribunal de enjuiciamiento que completase su sentencia pronunciándose de forma expresa sobre la circunstancia alegada, no nos permiten acoger la alegación en los términos que figura concretamente formulada. No puede alegar indefensión el recurrente al no haber ejercitado las facultades que le brinda el ordenamiento jurídico para remediar lo que considera una omisión en la Sentencia, transformando esta quietud en un motivo de protesta ante la instancia de apelación.

3.- El motivo segundo del recurso -incidiendo en algún aspecto ya planteado en el anterior- denuncia la infracción del principio constitucional de igualdad en la imposición de las penas.

Presenta como término de comparación la imposición de pena realizada en la Sentencia recurrida sobre la acusada Noelia, a quien -siendo juzgada por una acción similar- se le impuso una condena notablemente inferior a la que pesa sobre Luis Angel. Concretamente oscila la diferencia de la imposición de las penas mínimas contempladas en el CP para cada uno de los delitos, que se imponen a la primera, hasta la pena máxima que se impone al presente apelante.

3.1.- No le falta razón a la defensa en cuanto aprecia una grave diferencia de condena que fue impuesta. Cuanto debemos analizar es si la Sala incurrió en una indebida aplicación de la pena vulnerando el derecho constitucional garantizado en el artículo 14 CE.

La aplicación del principio alegado ha tenido acogida en la jurisprudencia penal como un factor integrante de la tutela judicial efectiva. abordar la cuestión en nuestra STSJ M de 26 de enero de 2023 (RPL 12/2023): "Es evidente que la aplicación de la ley conforme al derecho fundamental a la igualdad tropieza frontalmente con la imposición de las penas de acuerdo con criterios de voluntarismo selectivo, que dejasen al arbitrio del tribunal la concreción de diferencias entre unas y otras condenas sin causa alguna de justificación, y siempre que nos encontremos ante supuestos cuya similitud no permita la disparidad comentada. Estaría produciéndose en aquellos casos de ruptura irracional entre ambas situaciones la vulneración de los artículos 14 y 25 del texto constitucional.

- En la STC 25/2022, de 23 de febrero, se nos recuerda que "Este tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el art. 14 CE, lo que ha permitido conformar un cuerpo doctrinal consolidado que, en lo que ahora interesa, se resume a continuación. Este "Tribunal ha señalado (por todas, SSTC 115/2006, de 24 de abril, FJ 3, y 13/2011, de 28 de febrero, FJ 3) [que] para estimar que se ha producido una violación de ese derecho no es suficiente, sin más, que exista una divergencia entre resoluciones judiciales, sino que es necesario que concurran distintos requisitos, particularmente, la acreditación de un tertium comparationis adecuado, la identidad del órgano judicial, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam, singularizada".

- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en el Auto de 27 de octubre de 2022 ( ROJ: ATS 15383/2022) (a propósito de un supuesto similar) señala que: "El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que, si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013)".

3.2.- En el supuesto que nos ocupa, la Audiencia Provincial es muy consciente de la "singularidad" que se produce al imponer a Noelia -dada la gravedad de los hechos- prácticamente la pena mínima que contempla el Código Penal en los artículos 368 y 369.5. No en vano dedica en la primera parte del FJ octavo de la Sentencia una explícita referencia a las limitaciones derivadas del principio acusatorio, por el que se ve concernida. Viene a decir la Sala que no puede llegar a imponer a la acusada Noelia pena mayor que la solicitada por el Ministerio Fiscal, y por ello acoge la pretensión punitiva limitada.

Si se hubiese agotado en estas explicaciones el razonamiento por el que se individualiza esta pena, no podríamos afirmar que el Tribunal incurrió en una vulneración del principio de igualdad. Al no disponer de potestad para dimensionar la pena de Noelia en los mismos términos que se hace para Luis Angel, el órgano de enjuiciamiento se hubiese visto limitado por la "cantidad de pena" propuesta, por mucho que considerase que los hechos cometidos por ambos acusados hubiesen sido de similar gravedad y merecedores por lo tanto de paralelo reproche y sanción.

Ahora bien: la motivación de la individualización de esta pena no se detiene en esa reflexión sobre el condicionante impuesto por el Ministerio Público. Se complementa con otra consideración de la Sala que entendemos que desenfoca el criterio de individualización penológica. Dice el Tribunal que, además de los límites del principio acusatorio, la conducta de Noelia merece un tratamiento más benévolo puesto que colaboró con la Administración de Justicia al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos, y por ello la pena (escasa) pedida por el Ministerio Fiscal es "ponderada y proporcional".

No podemos compartir en su integridad y sin más esta razón para justificar tan apreciable diferencia como la que se materializa en la dimensión de las penas.

La combinación argumental de la Sala no deja de asomarse a una aparente contradicción: si la pena es considerada proporcionada dentro del arbitrio judicial, no comprendemos por qué se introduce el fundamento con la dedicación que lo hace la Sentencia apelando a la imposibilidad de imponer pena mayor que la pedida. Parecería encerrar esta primera parte una especie de justificación limitativa. Sin embargo, luego se valora como adecuada la pena de 6 años y 5 meses de prisión a la conducta desplegada por la acusada, que en la resolución se ciñe (solamente) al reconocimiento de los hechos en juicio, aunque negando la Sala que ello tenga encaje en la atenuante del artículo 21.4 CP.

3.3.- Apelando al principio de igualdad que se demanda en el recurso no podemos ignorar (mucho menos negar) la similitud de circunstancias que rodean la participación en estos hechos entre Noelia y el apelante Luis Angel.

Ambos eran portadores de sendos alijos de droga en viaje aéreo procedentes del mismo lugar. Ambos transportaron en sus respectivos equipajes una considerable cantidad de cocaína de gran pureza; ha de precisarse, además, que Noelia (que se ve castigada con pena notablemente menor) era portadora nada menos que de diez kilos más de droga que Luis Angel. Ambos facilitaron a los agentes datos directamente relacionados con la operación: las direcciones de entrega.

Simplemente por el hecho de que Noelia reconociese los hechos en el momento de la vista oral -lo que se valora y pondera de manera expresa positivamente por la Audiencia- no se justifica la diferencia tan notable de pena que se le impone con respecto a Luis Angel. Llegar a premiar hasta tal punto el reconocimiento tardío no resulta equitativo. No olvidemos que no puede penalizarse el ejercicio del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo en juicio. En cualquier caso, el reconocimiento de los hechos -y por lo tanto en buena medida su asunción- no ha de considerarse un argumento irracional a la hora de ponderar la dimensión penológica.

Ello, de todos modos, no evita que esta Sala se plantee, por aplicación del principio constitucional de igualdad, y dada la estrecha similitud apreciada en la conducta de ambos acusados en la comisión de los hechos por los que se les ha juzgado, la reducción de la pena impuesta al apelante Luis Angel.

Concluimos que, ante la motivación que se ofrece como justificación de la pena máxima para Luis Angel (solamente "la cantidad de sustancia que pretendía introducir en el territorio nacional" según reza la página 82 de la sentencia), la resolución incurre en una vulneración del derecho constitucional a la igualdad ante la ley. Reiteramos más concretamente nuestra conclusión al advertir que, existiendo importantes puntos que ofrecen verdadera similitud entre la conducta desplegada por uno y otra acusada (ya hemos dicho incluso que por la cantidad de droga la de Noelia tendría que considerarse más grave), sin embargo se han individualizado sus respectivas condenas por el delito contra la salud pública con arreglo a criterios que, comparados, no resultan próximos ni pueden aceptarse por lo tanto como estrictamente equitativos.

Estas consideraciones conducen a la estimación del motivo, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial, en cuanto afecta a la motivación discriminada de la pena, en relación con el derecho, constitucional también, a la igualdad ante la ley.

En consecuencia, asumiendo parcialmente la razón esgrimida por la Audiencia Provincial en cuanto a la influencia del reconocimiento de los hechos en juicio que sí llevó a cabo Noelia, el recurso ha de prosperar en cuanto a la reducción de la pena privativa de libertad que corresponde imponer por el delito contra la salud pública a Luis Angel.

La divergencia de actitud desplegada en juicio -reconocimiento de los hechos frente a su negativa- explica que no nos decantemos por la corrección de la pena referida a la misma dimensión que la que fue aplicada a la otra acusada (6 años y cinco meses de prisión), pero sí consideramos que no puede mantenerse en su máxima duración.

Por ello, entendemos que se acomoda a esa aplicación del principio de igualdad que se demanda, la fijación de la pena de prisión a imponer al apelante por este delito en siete años.

SÉPTIMO.- En el recurso interpuesto en representación del penado Luis Francisco, se entremezcla, en las distintas alegaciones, de forma indistinta la crítica de la sentencia sobre la prueba y su suficiencia, con la valoración interpretativa realizada por la Sala de instancia. Se presenta el recurso bajo una primera alegación marco ("Error en la valoración de la prueba practicada") cuyo contenido, además de citas jurisprudenciales generales, reproduce los hechos probados y el fallo de la Sentencia apelada.

En el ordinal Segundo se dividen cinco referencias, que combinan diferentes argumentos, que son los que a continuación identificaremos como motivos.

1 .- En el primer motivo se nos dice que Luis Francisco no era la persona que estaba esperando droga alguna, ni el 22 de febrero, ni el 10 de mayo, por lo cual se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se basa el recurso en este punto en la insuficiencia de las Actas de vigilancia Nº NUM015 y NUM016, en la inexistencia de fotografías, y en el testimonio del propio acusado.

1.1.- Lo cierto es que en los hechos probados de la sentencia de instancia se declara que Luis Francisco se encontraba justo los dos días en los que se produjo la llegada de los portadores de la droga en los dos puntos donde -según estos- debía producirse la entrega. No encontramos argumentos en el recurso que anulen la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial.

- La declaración testifical prestada en juicio por los agentes policiales ratifica el contenido de las dos actas de vigilancia mencionadas. En la primera (folio 61 y ss) se describe la acción de Luis Francisco relacionada con los hechos del primer día (22 de febrero): llevar en su vehículo Renault Megane a las dos personas que se apostaron en el bar desde el que controlaban el lugar de entrega, y aguardarlas hasta que sobre las 12 h. abandonaron el establecimiento tras conocer telefónicamente que el portador de la droga "había caído".

La credibilidad que otorga la Sala al testimonio de los agentes policiales no es irrazonable, ni resulta imprescindible para alcanzar crédito incriminatorio que se vea acompañado de fotografías del acusado. En este caso, la declaración prestada - especialmente- en el acto de la vista oral por el funcionario policial con carnet Nº NUM018, del Grupo XV de la UDYCO no adolece de contradicciones, ni se ve desautorizado por ningún otro elemento que reste validez a la inferencia que alcanza la Sala en el FJ Cuarto, que es el que dedica a la valoración de la prueba practicada con relación a estos acusados (folio 283 y concordantes del Rollo de Sala).

- Por lo que se refiere a los hechos del segundo día (10 de mayo), partimos de un dato irrefutable: Luis Francisco es detenido por la policía justo en compañía de Carlos Alberto, y precisamente enfrente del lugar a donde tenía que llevar la droga Noelia.

1.2.- No puede negarse que al apelante no se le incautó ninguna sustancia estupefaciente, ni mucho menos en particular la que resultó transportada desde Paraguay en las dos ocasiones juzgadas en esta causa. Entra de este modo en juego el examen de la razonabilidad de la inferencia realizada por la Sala para afirmar la autoría, al relacionar a todos y cada uno con los actos de introducción en España de la droga que se describen en los hechos probados, unos por contacto directo con la sustancia (y concurrencia de dolo a aun de ignorancia deliberada sobre su acción), y a los otros dos por la función que tenían asignada, lo que también será sustento de la afirmación de la existencia del delito de grupo criminal a lo largo de los FJ Cuarto y Quinto.

Ya hemos apuntado en el FJ Quinto (4.1) de la presente resolución que la autoría en el delito contra la salud pública admite diferentes modalidades de concurrencia dados los amplios términos en los que se expresa el artículo 368 CP. Facilitar o favorecer el tráfico de sustancias estupefacientes equivale a realizar cualquier acción complementaria a la posesión directa con la finalidad de tráfico. Cuando esta acción se traduce nada menos que en la recepción de la sustancia para su distribución o entrega a terceras personas, no puede negarse la condición de autor.

La prueba practicada en las presentes actuaciones ya hemos visto que acredita sin margen a la duda, que Hernan y Luis Francisco eran destinatarios de la importante cantidad de droga que transportaron directamente desde Paraguay a España Luis Angel y Noelia. No puede negarse su condición de autores por el hecho de que fuesen detenidos justo antes de llegar a disponer de la droga cuando su inequívoca actuación era ya la espera del cargamento que había llegado al aeropuerto. Luis Francisco (en compañía de Hernan) en la segunda entrega, y colaborando de una forma tan directa en el primer envío como representaba la puesta a disposición de su vehículo para trasladar a quienes debían recogerla, y -sin necesidad de mayores elucubraciones y apoyada la inferencia en la lógica más elemental- facilitando de modo concreto la continuación del recorrido de la sustancia importada.

No cae la menor duda del encaje de su conducta en la categoría de autor.

2.- Respecto del motivo segundo, en el que se denuncia la quiebra del requisito de regularidad de la cadena de custodia, tanto de los teléfonos móviles como de la droga intervenidos en esta causa, nos remitimos a lo ya expuesto al resolver el recurso interpuesto por la defensa de Carlos Alberto, dando por reproducidas las numerosas referencias al iter de conservación, entrega y destino -paso a paso- de los efectos a los que se refiere el recurso.

Ninguna duda cabe albergar acerca de la regularidad de la custodia, ni mucho menos de la autenticidad de los efectos mencionados.

3.- El motivo tercero parece fundarse en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al sostener que se ha condenado a Luis Francisco en ausencia de pruebas inequívocas.

Se dice (pág. 9) en el recurso que "la condena se funda en hechos objetivos" (sic), y a continuación -sin demasiado desarrollo fáctico- se apela a la prueba indiciaria, para concluir que no existe otra prueba "contundente" para determinar la condena que la estancia de Luis Francisco en la terraza de un bar de la calle Antonio López, en compañía de otra persona.

Lo cierto es que tan inocente descripción cae por su peso a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral y correctamente interpretadas por la Sala sentenciadora.

No podemos admitir la simpleza de la tesis que defiende solamente que el apelante estuviese en la terraza de un bar en compañía de otra persona, como cualquier otro ciudadano ajeno a los hechos enjuiciados en la presente causa. Efectivamente, la interpretación relacional de las pruebas, su lectura a través de la construcción indiciaria, fundamenta sólidamente su condición de autor de los hechos de los que fue acusado.

3.1.- Como nos recuerda -por ejemplo- la STS de 11 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): "A falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5, que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24)".

Y prosigue diciendo:

"En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4)".

3.2.- En el supuesto que nos ocupa, los indicios existentes en la causa contra Luis Francisco son múltiples y -sobre todo- abrumadores.

Traslada (y espera) con motivo del primer alijo, a las personas que iban (a todas luces) a recoger la droga transportada por Luis Angel el día 22 de febrero de 2022. El lugar donde se hallaba el día 10 de mayo en compañía de Hernan (frente al Nº 168 de la calle Antonio López) era el punto inmediato al destino de la droga transportada por Noelia. La persona de su acompañante no era cualquier ciudadano anónimo desconectado por completo de la operación de recepción de la droga. En el teléfono móvil del recurrente (denominado teléfono "profesional" en la Sentencia recurrida) se hallaron las fotografías del billete de avión de la transportista de la droga y de la maleta donde estaban alojados los paquetes de cocaína.

En suma, la condena no descansa en el dato abstracto e inocuo de que el acusado se encontraba en la terraza de un bar en compañía de otra persona. Muy al contrario: como el propio recurso hace constar, "se funda en hechos objetivos". Y estos hechos objetivos, engarzados desde la lógica interpretativa, conducen a la clara conclusión, muy superior al canon exigible para vencer la presunción constitucional de inocencia, de la autoría del acusado de los hechos que se le imputan.

El resto de las cuestiones planteadas en el recurso -a salvo de la pertenencia a grupo criminal- giran siempre en torno a esos dos ejes, de negación de la autoría y vulneración de la presunción de inocencia. No aportan más que insistencia en la tesis exculpatoria sobre el delito contra la salud pública, que, a la vista de todo cuanto consta en autos y se desgrana en la sentencia apelada, no nos ofrecen razones para desautorizar la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial.

En conclusión: los argumentos destinados a combatir esta condena, no pueden ser acogidos.

OCTAVO.- La afirmación del delito de pertenencia a grupo criminal es objeto de impugnación en los tres recursos examinados.

- En el que se interpone en nombre de Carlos Alberto (pág. 142 y ss), excluyendo las extensas citas de jurisprudencia que se insertan a propósito de esta figura delictiva, cuanto se dice es que "no hay causalidad (sic) ni conexión entre ninguno de los acusados, ni agrupación subjetiva con jerarquía, ni estructura ni finalidad criminal".

- Por parte de la defensa de Luis Angel (motivos 3 y 4) se cuestionan las razones ofrecidas por la Audiencia, plasmando en el recurso una síntesis de sus apoyos ciertamente estructurada en una lectura un tanto sesgada. En realidad, la argumentación del recurso debe reconducirse a los siguientes elementos nucleares: a) no es suficiente para condenar por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter la comprobación de determinadas coincidencias entre las personas a quienes se atribuye, sino que es necesario acreditar una relación de roles; b) los transportistas de droga que desempeñan el papel conocido como "mulas" carece de rol en este grupo; c) nada consta en los hechos probados ni en la motivación de la sentencia que ampare la condena por este delito (motivo cuarto).

- Por la defensa de Luis Francisco (pág. 11 y ss) se dedica gran parte del desarrollo de este motivo a su vertiente teórica, y muchísimo más escasa al análisis concreto de la acción. Se niega la existencia de prueba alguna que permita afirmar la comisión de este delito, debido al desconocimiento de los portadores de la droga y a la inexistencia de una mínima estructura de funciones con una complejidad superior a la de cualquier otro delito.

1.- El delito de constitución, financiación o pertenencia a grupo criminal, previsto como figura autónoma en el artículo 570 ter CP arranca del concepto que el propio precepto proporciona en su apartado primero, en una combinación de elementos positivos y de descarte a modo residual: " se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". La oposición a la organización deriva sustancialmente de dos elementos: la estabilidad sustancial de ésta (frente al grupo) y la distribución de tareas entre sus miembros. Como la jurisprudencia reseñada en la propia sentencia recurrida establece con indiscutible nitidez, el escalón inferior al grupo criminal, integrado por la figura de la codelincuencia, se define por el carácter fortuito (no concertado) de la agrupación subjetiva.

Damos por reproducidos, a fin de no alargar innecesariamente la extensión de la presente resolución, las citas correspondientes a las SSTS 241/2017, de 5 de abril; 754/2017, de 24 de noviembre; y 408/2022, de 26 de abril, a fin de delimitar conceptualmente el delito del que tratamos.

2.- La Sentencia recurrida aprecia la pertenencia a grupo criminal de los cuatro acusados pese a que las dos personas que portaban la droga no conocían a quienes iban a recogerla, y aporta a continuación varios elementos (probados) que describen perfectamente la relación existente entre los miembros del grupo (pág. 71 y ss), cerrando de este modo no solo el círculo de conexión, sino también los diferentes roles atribuidos a cada uno dentro de las dos operaciones (permanencia temporal) que, sin duda, no podían llevarse a cabo si no era de manera concertada.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en los recursos de los que conocemos, debemos añadir a las notas que configuran en la jurisprudencia esta modalidad delictiva solo algunas precisiones:

A).- Que el conocimiento recíproco de todos los miembros del grupo no se erige como un requisito imprescindible para la afirmación de la tipicidad en este delito concreto; a falta de este conocimiento en algún extremo o integrante del grupo, lo que sí se requiere es de algún elemento "aglutinador" que ponga de manifiesto el plan conjunto concertado. Como nos dice la STS de 21 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3240/2023): "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación ( STS 289/2014, de 8 de abril).

B).- Tampoco se exige una jerarquía entre sus componentes globales, aunque normalmente concurran estas notas. Del mismo modo "Desde el plano de la participación criminal, no es preciso que todos los integrantes lleven a cabo materialmente todas las acciones delictivas que conforman su característica más esencial, sino que baste que las planeen o las induzcan, desde cualquier perspectiva intelectual". ( STS 734/2022, de 15 de julio).

C).- No encuentra soporte la afirmación de que quien en un delito contra la salud pública desempeña el papel de transportista conocido usualmente con el nombre de "mula", carezca de rol en la agrupación criminal. Dada la amplitud de los términos en los que aparece contemplada la autoría en el artículo 368 del Código Penal, quien desempeña la labor de transporte de la droga, puede ser un eslabón de menor altura dentro del grupo (por utilizar los términos del ATS de 21 de julio de 2021), pero no queda excluido de la estructura que forma globalmente el grupo. Pensemos, sencillamente, en que nada menos que el traslado de la droga desde los lugares o países en los que normalmente se cultiva o elabora, hasta los lugares donde se pondrá a la venta a los consumidores, constituye una contribución sustancial en el conjunto de la acción, sin la cual en muchas ocasiones sería impensable la culminación del delito. (También se refiere a la inserción en el grupo de las denominadas "mulas" el ATS de 5 de diciembre de 2013 - ROJ: ATS 11549/2013).

3.- A la vista de este conjunto de consideraciones, no resultan asumibles los argumentos expuestos en los distintos recursos a la hora de negar la concurrencia de los elementos -subjetivos y objetivos- del delito de pertenencia a grupo criminal en todos los apelantes. Del relato histórico de la Sentencia afloran sin la menor duda. Se producen dos introducciones en el Aeropuerto de Madrid de altas cantidades de cocaína de gran pureza, transportadas en dos alijos procedentes de Sudamérica y con tres meses de diferencia, que tenían como receptores (al menos primarios y sin perjuicio de otras personas no juzgadas) a Luis Francisco y a Carlos Alberto.

Las pruebas que relacionan a cada uno de los acusados con los hechos objeto de la presente causa son claras, de contenido incriminatorio, practicadas con todas las garantías y más que suficientes para acreditar su relación con la droga, el conocimiento de cuanto se desarrollaba con cada una de las acciones desplegadas, y asimismo la conciencia de que no ocupaban "por casualidad" un lugar abstracto o inexplicable en la trama; al contrario, cada uno era plenamente consciente de su papel e intervención, y las aceptaron con la finalidad de llevarlas a su término.

No nos hallamos por lo tanto ante la coincidencia fortuita de las cuatro personas juzgadas, sino ante su integración en un indiscutible concierto, creado con pleno propósito de introducir la droga en España, recogerla y distribuirla, identificándose con claridad los distintos roles atribuidos a cada uno de ellos, entre quienes se formaba -al margen, insistimos, de otras personas que evidentemente tuvieron un papel importante en la doble operación- un grupo no casual ni improvisado, sino diseñado con una concreta finalidad, cuyo elemento aglutinador no era otro que el desarrollo del plan previamente trazado para la comercialización de la droga introducida en España, que -no lo olvidemos- por su cantidad y grado de pureza, se integra en una operación de más que considerable importancia.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar para ninguno de los tres apelantes.

NOVENO.- Por todo ello, los recursos interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial han de ser desestimados, a salvo del promovido en defensa de Luis Angel que denuncia la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley en cuanto a la determinación de la pena privativa de libertad impuesta por el delito contra la salud pública, por las razones que ya hemos expuesto.

Procede, por último, declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,